HR, 05-04-2022, nr. 20/02222

Algemeen

Het is de (beoogd) werkgever op grond van de Wet arbeid vreemdelingen verboden om een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder TWV van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekering, divisie WERKbedrijf, voorheen het Centrum voor Werk en Inkomen, (hierna te noemen: UWV).

Het hof stelt vast dat [medeverdachte 1] , als de agent in Nederland van [A] , belast was met het voor de uitzendkrachten indienen van aanvragen bij het UWV ter afgifte van een TWV voor het verrichten van werkzaamheden aan boord van Nederlandse binnenvaartschepen.

In de in feit 3 van de tenlastelegging genoemde, door de verdachte [verdachte] ondertekende, aanvraagformulieren voor de in de tenlastelegging genoemde personen is onder het kopje 'gegevens arbeidsplaats' telkens ingevuld dat de uitzendkracht bij een 40-urige werkweek een bruto maandloon zou gaan verdienen van een in de aanvraag nader genoemd bedrag. Dat bedrag was naar het hof begrijpt telkens afgestemd op het op dat moment geldende bruto minimumloon per maand conform de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna ook te noemen: het minimumloon).

In de aanvragen is daarbij telkens verwezen naar een bijgevoegd contract of employment waarin dezelfde gegevens staan vermeld. Het hof stelt vast dat de zes in de tenlastelegging genoemde personen de in de respectievelijke contracts of employment vermelde bedragen echter nooit met [D] zijn overeengekomen. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

[betrokkene 2] , [betrokkene 1] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] hebben allen verklaard de contracts of employment nooit (zelf) te hebben ondertekend. Gevraagd naar hun contract met [D] hebben deze vier uitzendkrachten en [betrokkene 3] telkens verklaard dat zij alleen het (Filipijnse) POEA-contract hadden en dat zij alleen dat contract in Manilla hebben ondertekend. [betrokkene 4] heeft weliswaar verklaard het Nederlandse contract in Manilla te hebben ondertekend, maar dat was nadat hem was verteld dat dit contract een formaliteit was voor de Nederlandse overheid en dat hij volgens het zogenaamde POEA-contract zou worden betaald. Hij heeft in dit verband verklaard dat hij gewoon overal een handtekening onder heeft gezet, omdat hij werk nodig had.

Weliswaar werd de genoemde personen in Manilla voorgehouden dat zij een salaris zouden gaan ontvangen dat méér bedroeg dan het maandelijkse salaris dat (in dollars) stond vermeld in de met de uitzendkrachten afgesloten, en door hen ondertekende, POEA-contracten (hierna ook: het POEA-salaris), welk salaris telkens een beduidend lager bedrag betrof dan het in het contract of employment vermelde bedrag, maar over de vraag hoeveel meer dat precies was, of tot welk concreet bedrag het POEA-salaris maandelijks zou worden aangevuld, is aan deze personen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst geen duidelijkheid verschaft.

Ook indien wordt aangenomen dat aan voornoemde personen bij het zetten van hun digitale handtekening op een tablet via een formulier te kennen zou zijn gegeven dat deze onder meer zou worden gaan gebruikt voor de ondertekening van 'a Dutch employment contract, as per attached sample, which complies with the Dutch national (gross) minimum wage', zoals door de verdediging is gesteld, kan dat aan het voorgaande niet af doen, nu de betreffende Filipijnse uitzendkrachten met de omvang van het alsdan in Nederland geldende bruto minimumloon niet bekend kunnen worden verondersteld.

Conclusie ten aanzien van de valsheid met betrekking tot het (bruto) maandloon

Naar het oordeel van het hof staat daarmee vast dat zowel in de TWV-aanvragen, als in de bij die aanvragen meegezonden contracts of employment, valselijk en in strijd met de waarheid is vermeld dat met de desbetreffende zes in de tenlastelegging genoemde personen was overeengekomen, dat zij het daarin genoemde bruto maandloon zouden verdienen, zoals onder feit 3 primair ten laste is gelegd, respectievelijk het daarin genoemd maandelijks salaris zouden ontvangen, zoals onder feit 4 primair ten laste is gelegd.

Aanvullende overweging met betrekking tot het onder feit 4 tenlastegelegde

In de onder feit 4 genoemde contracts of employment van [betrokkene 2] , [betrokkene 1] en [betrokkene 6] zijn onder het kopje ‘signed at Manila (…).’ tevens de handtekeningen van deze personen opgenomen. Op grond van de zich in het dossier bevindende bewijsmiddelen, waaronder met name de getuigenverklaringen van de [D] -medewerkers [betrokkene 10] en [betrokkene 11] , stelt het hof vast dat het een of meer medewerker(s) van [medeverdachte 1] is/zijn geweest die de onder dit feit genoemde contracts of employment bij het uitprinten daarvan al dan niet automatisch heeft/hebben voorzien van de digitale handtekeningen van deze uitzendkrachten, welke handtekeningen zich bevonden in de database van [D] ten behoeve van de vervaardiging van de (overige) voor de uitzending benodigde documenten.

Daarnaast is in de onder feit 4 genoemde contracts of employment van [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 1] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] , telkens aan het slot achter de zinsnede ‘signed at Manila’ een (toekomstige) datum vermeld, die gelegen is na de datum van de bijbehorende TWV-aanvraag.

Uit het voorgaande volgt dat tevens valselijk en in strijd met de waarheid:

- de in de tenlastelegging onder 4 genoemde contracts of employment van [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 1] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] zijn voorzien van een valse datum;

- de in de tenlastelegging onder 4 genoemde contracts of employment van [betrokkene 2] , [betrokkene 1] en [betrokkene 6] zijn voorzien van een digitale handtekening die moest doorgaan voor een door die personen telkens eigenhandig in Manilla op de in die contracten genoemde datum geplaatste handtekening.

Oogmerk tot misleiding

Bruto maandloon

Het hof overweegt dat op grond van de Wet arbeid vreemdelingen het voor de verkrijging van een TWV essentieel is dat de vreemdeling met de desbetreffende werkzaamheden een bedrag gaat verdienen dat ten minste gelijk is aan het minimumloon en dat [D] als professionele uitzendorganisatie, werkzaam op de Nederlandse arbeidsmarkt, daarmee bekend verondersteld mag worden.

Tegen de achtergrond daarvan kan het naar het oordeel van het hof niet anders zijn dan dat de verwijzing in de TWV-aanvragen naar de contracts of employment en het daarin vermelde bruto maandloon is geschied met het oogmerk om het UWV, dat wist noch kon weten dat hetgeen in deze contracts of employment ten aanzien van het bruto maandloon stond vermeld niet met de uitzendkrachten was overeengekomen, op dat punt te misleiden.

Of uiteindelijk aan de betreffende uitzendkrachten bedragen zijn uitbetaald die overeenkomen met, of meer bedragen dan, de in de contracts of employment genoemde bedragen is, wat daar ook van zij, voor het voorgaande niet van belang. Immers, ook achteraf kunnen deze uitzendkrachten geen partij zijn geworden bij een (arbeids)contract waarvan zij de essentialia niet kenden.

De hierop betrekking hebbende verweren behoeven dan ook voor de beoordeling van de feiten 3 en 4 geen verdere bespreking.

Datering en ondertekening

De datering en de ondertekening van een contract zijn wezenlijke onderdelen van hetgeen een contract in het algemeen beoogt te bewijzen, namelijk dat op die datum door de in het contract genoemde partijen (is bekrachtigd dat) is overeengekomen hetgeen in het contract staat vermeld. Dit kan voor een ieder als bekend worden verondersteld.

Doordat desondanks in de betreffende contracten telkens opzettelijk een onjuiste datum en/of een valse handtekening is opgenomen en de contracten vervolgens zijn gebruikt ter onderbouwing van bij het UWV ingediende aanvragen, acht het hof het voor een bewezenverklaring van valsheid in geschrift vereiste oogmerk om de lezer van het contract op die punten te misleiden, wettig en overtuigend bewezen. Of het UWV tot op heden al dan niet specifieke gevolgen heeft verbonden aan de in het contract vermelde datum en/of handtekening, is voor deze beoordeling niet van belang.

Toerekening aan en opzet van [medeverdachte 1]

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de feiten 3 en 4 en onder 1. ten aanzien van [D] , is het hof van oordeel dat de betreffende gedragingen hebben plaatsgevonden in de sfeer van de uitzendorganisatie [D] en onder de gegeven omstandigheden in redelijkheid ook aan [medeverdachte 1] , de feitelijke uitvoerder van het uitzendwerk, kunnen worden toegerekend.

Het hof stelt vast dat de hiervoor vastgestelde valsheden rechtstreeks voortvloeiden uit een werkwijze die in de tenlastegelegde periode binnen de uitzendorganisatie [D] beleidsmatig voorgeschreven was en structureel werd toegepast. Dit beleid hield, kort gezegd, in dat geschriften, telkens voorstellende een (ondertekend) arbeidscontract, door een geautomatiseerd werk werden gefabriceerd, waarmee tewerkstellingsvergunningen en vervolgens verblijfsvergunningen werden aangevraagd. Gelet hierop acht het hof het opzet van [medeverdachte 1] op het onder de feiten 3 en 4 tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen.

Partiële vrijspraak van het tenlastegelegde onder feit 4

Nu onder de in de tenlastelegging onder feit 4 vermelde contracts of employment van de uitzendkrachten [betrokkene 3] en [betrokkene 5] geen (digitale) handtekening is gezet en de uitzendkracht [betrokkene 4] heeft verklaard zijn contract of employment zelf te hebben ondertekend (zij het dat hem daarbij was voorgehouden dat hij betaald zou worden volgens het POEA-contract) zal [medeverdachte 1] (en daarmee ook de verdachte) partieel worden vrijgesproken van het onder feit 4 primair ten laste gelegde, te weten voor zover de daarin tenlastegelegde valsheid ziet op de handtekeningen van de uitzendkrachten [betrokkene 3] , [betrokkene 5] en [betrokkene 4] .’

Bespreking van namens de verdachte voorgestelde middelen

11. Het eerste middel klaagt dat het hof niet op de grondslag van de tenlastelegging onder 3 primair en 4 primair heeft beraadslaagd en beslist, althans dat de door het hof gegeven uitleg van de tenlastelegging onder 3 primair en 4 primair niet begrijpelijk is. Het bewezenverklaarde zou een ander feitelijk gebeuren beschrijven dan de opsteller van de tenlastelegging op het oog had. De steller van het middel geeft aan dat het debat tussen het openbaar ministerie en de verdediging in hoger beroep ging over de vraag of de verdachte en de medeverdachten ‘de in de tenlastelegging genoemde personen al dan niet conform de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag hadden betaald’. Ook bij de ondervraging van de verdachte en de medeverdachten zou ‘ de vraag centraal (hebben gestaan) waaruit het uitbetaalde salaris bestond alsook wat de hoogte daarvan was’. Het hof zou hebben beraadslaagd en beslist over de vraag ‘of het in de contracts of employment gestelde al dan niet met de in de tenlastelegging genoemde personen is overeengekomen en - in verband hiermee – of hetgeen in de vergunningsaanvragen is vermeld, vals is’. Daarmee zou het hof een verwijt hebben bewezenverklaard dat niet ten laste was gelegd en waartegen de verdachte zichzelf ook niet heeft kunnen dan wel behoeven te verdedigen.

12. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de uitleg van de tenlastelegging is voorbehouden aan de feitenrechter. Daarbij komt aan de feitenrechter een grote vrijheid toe. Uitgangspunt is dat de uitleg die de feitenrechter aan de tenlastelegging heeft gegeven in cassatie dient te worden geëerbiedigd zolang zij niet onverenigbaar is met de bewoordingen van de tenlastelegging.3.De feitenrechter is derhalve niet gehouden aan de tenlastelegging de meest voor de hand liggende of meest zinvolle interpretatie te geven. Anders ligt het waar in de tenlastelegging wetstermen worden gebruikt. Die interpretatie betreft een juridisch oordeel dat volledig wordt getoetst.4.

13. De tenlastelegging onder 3 primair behelst – kort gezegd – het verwijt dat de verdachte tezamen en in vereniging met één of meer anderen opdracht heeft gegeven tot dan wel feitelijke leiding heeft gegeven aan het door een rechtspersoon (al dan niet tezamen met andere (rechts-)personen) meermalen plegen van valsheid in geschrift. Deze valsheid in geschrift bestond in het valselijk opmaken of vervalsen van aanvragen tewerkstellingsvergunning, (telkens) met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, door (telkens) in die aanvragen ten name van de in de tenlastelegging genoemde personen valselijk en in strijd met de waarheid in te vullen of te laten invullen dat die persoon een bepaald bruto maandsalaris zou verdienen. De tenlastelegging onder 4 primair behelst eveneens – kort gezegd – een verwijt dat de verdachte tezamen en in vereniging met één of meer anderen opdracht heeft gegeven tot dan wel feitelijke leiding heeft gegeven aan het door dezelfde rechtspersoon (al dan niet tezamen met andere (rechts-)personen) meermalen plegen van valsheid in geschrift. Deze valsheid in geschrift bestond in het valselijk opmaken of vervalsen van meerdere contracten of employment, (telkens) met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, door (telkens) in die contracten of employment valselijk en in strijd met de waarheid in te vullen of te laten invullen dat de daarin genoemde persoon een bepaald maandelijks salaris zou ontvangen, door daarin een valse datum te vermelden en/of door het contract te voorzien van een niet door de betreffende persoon geplaatste handtekening.

14. Het hof heeft het onder 3 primair en 4 primair tenlastegelegde bewezenverklaard zoals hiervoor onder 8 weergegeven. Het hof heeft vastgesteld dat in de in feit 3 bedoelde vergunningsaanvragen voor de in de tenlastelegging genoemde personen onder het kopje ‘gegevens arbeidsplaats’ telkens is ingevuld dat de uitzendkracht bij een 40-urige werkweek een bruto maandloon zou gaan verdienen van een in de aanvraag nader genoemd bedrag. In de aanvragen is daarbij telkens verwezen naar een bijgevoegd contract op employment waarin dezelfde gegevens stonden vermeld. Het hof heeft voorts vastgesteld dat de zes in de tenlastelegging genoemde personen de in de contracts of employment vermelde bedragen nooit met [D] zijn overeengekomen. Op grond van deze vaststellingen concludeert het hof dat zowel in de TWV-aanvragen als in de bij die aanvragen meegezonden contracts of employment, valselijk en in strijd met de waarheid is vermeld dat met de zes in de tenlastelegging genoemde personen was overeengekomen dat zij het daarin genoemde bruto maandloon zouden verdienen, zoals onder feit 3 primair ten laste is gelegd, respectievelijk het daarin genoemde maandelijks salaris zouden ontvangen, zoals onder feit 4 primair ten laste is gelegd.5.Of uiteindelijk aan deze personen bedragen zijn uitbetaald die overeenkomen met, of meer bedragen dan, de in de contracts of employment genoemde bedragen is naar het oordeel van het hof niet van belang nu deze personen (ook achteraf) geen partij kunnen zijn geworden bij een (arbeids-)contract waarvan zij de essentialia niet kenden.

15. Het door het hof onder feit 3 primair en feit 4 primair bewezenverklaarde komt overeen met de bewoordingen van de tenlastelegging. Van grondslagverlating door het verbeterd lezen van de tenlastelegging of door de bewezenverklaring afwijkend van de tenlastelegging te formuleren is geen sprake.6.

16. De steller van het middel meent dat het hof een geheel andere vraag centraal heeft gesteld dan door de opsteller van de tenlastelegging aan diens oordeel was onderworpen, namelijk of de betreffende salarisbedragen waren overeengekomen in plaats van betaald. Het hof zou de rechtsstrijd daarmee voorts aanzienlijk hebben verruimd, en hebben miskend dat de tenlastelegging ertoe strekt voor de procesdeelnemers de inzet van het geding en de te volgen beslissingsstructuur met de vereiste duidelijkheid vast te leggen. De steller van het middel wijst daarbij op HR 18 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8103 (zie rov. 3.5).7.

17. Voor zover de steller van het middel van mening zou zijn dat het hof bij de uitleg van de tenlastelegging aan de opvattingen en bedoelingen van het openbaar ministerie gebonden zou zijn, wijs ik erop dat deze opvatting geen steun vindt in het recht. Ik attendeer in dit verband op HR 8 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2521, NJ 2018/60 m.nt. Mevis, waarin het hof de tenlastelegging van mensenhandel, in afwijking van hetgeen de advocaat-generaal had betoogd, niet had opgevat als een tenlastelegging waarin cumulatief meerdere strafbare feiten waren opgenomen. Uw Raad verwierp het door het openbaar ministerie ingestelde cassatieberoep.

18. Dat de tenlastelegging ertoe strekt voor de procesdeelnemers de inzet van het geding en de te volgen beslissingsstructuur met de vereiste duidelijkheid vast te leggen bracht, in het door de steller van het middel genoemde arrest van 18 april 2006, mee dat Uw Raad casseerde omdat het hof ‘uitdrukkelijk geen beslissing (had) genomen over diverse in de tenlastelegging opgenomen alternatieven’. Daarvan is in casu geen sprake. Aan de eis dat de tenlastelegging voldoende houvast moet bieden wordt in de context van de onderhavige zaak naar het mij voorkomt voldoende recht gedaan met de eis dat de uitleg van de bewoordingen van de tenlastelegging begrijpelijk dient te zijn.

19. Dat de door het hof aan de tenlastelegging onder 3 primair en 4 primair gegeven uitleg niet verenigbaar zou zijn met haar bewoordingen leidt de steller van het middel af uit het feit dat de tenlastelegging ‘een zeer specifieke opgave (behelst) van met name genoemde salarisbedragen’ alsook telkens het verwijt dat de in de tenlastelegging genoemde personen deze bedragen ‘zou(den) verdienen’ (feit 3) en dat deze personen de genoemde bedragen ‘zou(den) ontvangen’ (feit 4).

20. Dat de bewezenverklaarde valsheid van de aanvragen tewerkstellingsvergunning daarin is gelegen dat daarin de bedragen zijn vermeld die de genoemde personen zouden gaan ‘verdienen’ en dat de bewezenverklaarde valsheid van de contracten of employment (onder meer) daarin is gelegen dat daarin salarissen zijn vermeld die deze personen zouden ‘ontvangen’, betekent evenwel niet dat de tenlastelegging onder 3 en 4 aldus uitgelegd dient te worden dat voor een bewezenverklaring vast dient te staan dat deze bedragen niet zijn betaald. Het hof heeft de tenlastelegging kennelijk aldus uitgelegd dat in de contracts of employment en de aanvragen tewerkstellingsvergunning waarbij die contracts of employment zijn meegezonden valselijk is vermeld dat met de zes in de tenlastelegging genoemde personen was overeengekomen dat zij het daarin genoemde bruto bedrag per maand zouden verdienen en het daarin genoemde maandsalaris zouden ontvangen. Die uitleg is niet in strijd met de bewoordingen van de tenlastelegging. Ik wijs er in dat verband op dat ook als de in de tenlastelegging vermelde bedragen uiteindelijk daadwerkelijk betaald zouden zijn, dat niet betekent dat op de in de tenlastelegging vermelde geschriften in overeenstemming met de waarheid is ingevuld dat de daarin vermelde personen de daarin vermelde bedragen zouden gaan ‘verdienen’ of als maandelijks salaris zouden ‘ontvangen’.

21. De steller van het middel voert in dit verband aan dat het hof een in de tenlastelegging beschreven intellectuele valsheid in wezen zou hebben ‘verheven tot een (bewezenverklaarde) vorm van materieel valselijk opmaken’.

22. Bakker heeft in zijn – door de steller van het middel aangehaalde - proefschrift over het onderscheid tussen intellectuele valsheid en materiële valsheid onder meer het volgende opgemerkt (met weglating van voetnoten):8.

‘Bij gevallen van intellectuele valsheid hebben wij te maken met in alle opzichten echte, originele en onaangetaste geschriften, opgemaakt door daartoe bevoegde personen. (…) Vals is alleen de inhoud van het geschrift; het is de op schrift gestelde leugen. Nu is het in het algemeen zo, dat door een materiële vervalsing of bij een materieel vals opmaken, de inhoud van het geschrift eveneens onjuist zal zijn. (…) De naamgeving van het begrip intellectuele valsheid is dan ook niet geheel juist. Juister, d.w.z. vollediger, zou het zijn geweest om te spreken van louter intellectueel valse geschriften tegenover ook materieel valse geschriften. De termen zijn echter zodanig ingeburgerd, dat wij deze ook steeds hebben gebruikt.

Een typisch voorbeeld van intellectuele valsheid in geschrift is te vinden in het al eerder besproken arrest van de Hoge Raad van 26 juni 1933, N.J. 1933, 1640.

Een notaris maakte ten behoeve van effectenbezitters valse notariële verklaringen op omtrent de aankoopdata van bepaalde effecten.

(…)

Zou nu de desbetreffende effectenbezitter zelf de verklaring hebben opgesteld en ondertekend, terwijl hij het deed voorkomen of het een notariële verklaring was, dan zou deze effectenbezitter de verklaring materieel valselijk hebben opgemaakt.

In het geval van materiële valsheid is dus, ofwel degene die het geschrift heeft opgesteld, geheel onbevoegd (en niet door de bevoegde gemachtigd), ofwel degene onbevoegd, die naast en na de bevoegde opsteller heeft gewerkt aan de totstandkoming van het uiteindelijk valse geschrift.

Beide vormen van valsheid kunnen zich in één geschrift voordoen. De intellectueel valse schriftelijke verklaring van de notaris leent zich voor materiële vervalsing door bijvoorbeeld één van de effectenbezitters.

(…)

Allereerst willen wij wijzen op het feit dat wij hebben geconstateerd, dat het bij materiële valsheid niet van belang is of het vervalste of valselijk opgemaakte geschrift al dan niet de waarheid bevat, terwijl juist bij intellectuele valsheid niet anders van belang is dan de vraag of het geschrift de waarheid bevat.’

23. De steller van het middel legt de tenlastelegging, zo begrijp ik, aldus uit dat daarin het verwijt wordt gemaakt dat de contracts of employment en de aanvragen tewerkstellingsvergunning echt zijn, maar dat de inhoud in strijd met de waarheid zou zijn omdat aan de daarin vermelde personen niet de daarin vermelde bedragen zijn betaald. Het hof heeft de tenlastelegging kennelijk aldus uitgelegd dat de inhoud van de contracts of employment en de aanvragen tewerkstellingsvergunning vals is omdat daarin is vermeld dat met de betreffende personen was overeengekomen dat zij het daarin genoemde bruto maandloon zouden verdienen respectievelijk het daarin genoemde maandelijks salaris zouden ontvangen. Daarmee heeft het hof een intellectuele valsheid vastgesteld. Daarnaast zou in ’s hofs vaststellingen gelezen kunnen worden dat (bij de contracts of employment) tevens een materiële valsheid aan de orde is, nu van een (door de werknemer ondertekende) overeenkomst feitelijk geen sprake is. Ook als dat zo is, betekent dat niet dat het hof de grondslag van de tenlastelegging zou hebben verlaten. Ik wijs er nogmaals op dat de vrijheid van de feitenrechter bij de uitleg van de tenlastelegging zijn grens vindt in de begrijpelijkheid, niet in de verschillen tussen intellectuele en materiële valsheid.

24. Ook voor zover de steller van het middel heeft betoogd dat de verdediging op de door het hof aan de tenlastelegging gegeven uitleg niet bedacht behoefde te zijn, faalt het middel. Met A-G Hofstee meen ik dat de verdediging in het algemeen bedacht dient te zijn op een met de bewoordingen van de tenlastelegging verenigbare uitleg daarvan.9.Daar komt bij dat de tenlastelegging van feit 4 primair duidelijk maakt dat het bij de contracts of employment niet alleen om de valsheid van de vermelde salarissen ging, maar ook om de daarin vermelde valse data en de omstandigheid dat deze contracten (deels) voorzien waren van een handtekening die niet door de daarin vermelde persoon was geplaatst. Ik merk nog op dat de steller van het middel wijst op een conclusie van A-G Aben, die – terecht - van belang acht of ‘de verdachte zijn verdediging heeft afgestemd, of heeft kunnen afstemmen op de door het hof gegeven uitleg van de tenlastelegging’.10.Maar de steller van het middel maakt niet duidelijk dat die afstemming in de onderhavige zaak niet mogelijk was. Naar het mij voorkomt is aan dit vereiste ook niet tekortgedaan.11.Gevolg van de interpretatie die het hof heeft gekozen is vooral dat verweren inzake feitelijke betalingen bij de feiten 3 en 4 voor de bewijsvraag niet van belang waren.

25. Het eerste middel faalt.

26. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte de rapportage Forensisch boekenonderzoek van forensisch accountant dhr. D.B.C. Contzé RA niet heeft betrokken bij de beraadslaging over het onder 3 primair en 4 primair tenlastegelegde.

27. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 13 mei 2019 blijkt dat de verdediging heeft verzocht om deze rapportage in het dossier te voegen Daarbij is aangevoerd dat de rapportage een onderzoek ‘naar alle financiële gegevens met betrekking tot de zes in de tenlastelegging genoemde personen’ behelst en van belang zou zijn voor de beoordeling door het hof van de vraag naar de bewezenverklaring. De voorzitter heeft vervolgens als beslissing van het hof meegedeeld dat de rapportage in het dossier zal worden gevoegd. Het hof diende, nu het verzoek om voeging van de stukken was toegewezen, de rapportage van de forensisch accountant bij de beraadslaging te betrekken.12.

28. De steller van het middel wijst in de toelichting op HR 5 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:2, NJ 2016/74. In die zaak had het hof het verzoek van de raadsman tot het voegen van een onderzoeksrapport in het dossier afgewezen op (onder meer) de grond dat de ‘opgemaakte rapportage niet noodzakelijk is voor enige in deze zaak te nemen beslissing’. Uw Raad overwoog dat het hof de aan te leggen maatstaf bij de beoordeling van het verzoek had miskend. Daar kwam bij dat de rapportage zich wel bij de stukken van het dossier bevond, zodat de overwegingen van het hof kennelijk ertoe strekten ‘als zijn oordeel tot uitdrukking te brengen dat het Hof het rapport niet bij zijn beraadslaging zal betrekken. Daarmee heeft het hof miskend dat het acht zal moeten slaan op de inhoud van op de voet van art. 414, eerste lid, Sv overgelegde bescheiden’ (rov. 2.4). De steller van het middel wijst vervolgens op ’s hofs overweging in het bestreden arrest inhoudend dat ‘niet van belang’ is of ‘uiteindelijk aan de betreffende uitzendkrachten bedragen zijn uitbetaald die overeenkomen met, of meer bedragen dan, de in de contracts of employment genoemde bedragen’. Daarin zou besloten liggen dat het hof de rapportage ‘niet bij de beraadslaging over het onder 3 primair en 4 primair tenlastegelegde heeft betrokken’.

29. Uit de aangehaalde bewijsoverweging kan, anders dan de steller van het middel meent, niet worden afgeleid dat het hof de rapportage niet bij de beraadslaging heeft betrokken. Uit deze overweging kan alleen worden afgeleid waarom het hof de rapportage niet relevant heeft geacht bij de beantwoording van de bewijsvraag betreffende de feiten 3 en 4.13.

30. Het tweede middel faalt.

31. Het derde middel bevat vijf bewijsklachten ten aanzien van de feiten 3 primair en 4 primair.

32. De eerste subklacht betreft de bewezenverklaring van feit 3 primair voor zover inhoudend dat ‘valselijk en in strijd met de waarheid’ in de aanvragen tewerkstellingsvergunning is ingevuld dat elk van de daarin genoemde personen het daarin genoemde bedrag ‘bruto per maand zou verdienen’. De tweede subklacht betreft de bewezenverklaring van feit 4 primair voor zover inhoudend dat ‘valselijk en in strijd met de waarheid’ in de contracts of employment is ingevuld dat elk van de daarin genoemde personen ‘een maandelijks salaris zou ontvangen’ van de daarin genoemde hoogte. Uit de verklaringen van de in de bewezenverklaring genoemde personen kan volgens de steller van het middel ‘niet meer worden afgeleid dan dat de in de tenlastelegging genoemde personen beschikten over een POEA-contract, dat zij niet bekend waren met andere (Nederlandse) contracten en/of andere contracten hebben ondertekend’. Hieruit zou niet kunnen worden afgeleid ‘dat in de tenlastelegging genoemde salarisbedragen niet zijn overeengekomen met de in de tenlastelegging genoemde personen nu het niet getekend hebben of het niet kennen van de desbetreffende overeenkomsten nog niet uitsluit dat het daarin vermelde salaris wel degelijk (mondeling) is overeengekomen’.

33. Bij de bespreking van deze subklachten stel ik voorop dat in cassatie niet kan worden onderzocht of de door de feitenrechter in zijn bewijsmotivering vastgestelde feiten en omstandigheden juist zijn. En dat geldt ook ‘voor conclusies van feitelijke aard die de feitenrechter heeft getrokken uit de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vastgesteld. Dergelijke vaststellingen en gevolgtrekkingen kunnen in cassatie slechts op hun begrijpelijkheid worden onderzocht’.14.

34. Uit de bewijsmiddelen volgt dat [betrokkene 2] heeft verklaard: ‘Ik heb een POEA contract getekend op het kantoor van [medeverdachte 1] in Manilla. Ik heb nooit een ander contract ondertekend dan het POEA contract’ (bewijsmiddel 45). [betrokkene 3] heeft verklaard: ‘Het contract dat ik tekende bij [D] was een POEA-contract. Eurocontracten zeggen mij niets’ (bewijsmiddel 49). [betrokkene 1] heeft verklaard: ‘Ik heb in de Filipijnen een zogenaamd P.O.E.A. contract, in US dollars, ondertekend. Ik heb nooit een Nederlands contract ondertekend’ (bewijsmiddel 50). [betrokkene 4] heeft verklaard: ‘ [medeverdachte 1] Manila betaalde mijn loon. Ik kreeg een contract. In Manilla moest ik nog een Nederlands contract ondertekenen. [betrokkene 9] vertelde mij dat dit contract een formaliteit was voor de Nederlandse overheid en dat ik betaald zou worden naar het Filipijnse POEA-contract. Ik heb op haar verzoek het Nederlands contract ondertekend’ (bewijsmiddel 51). [betrokkene 5] heeft verklaard: ‘Mijn werkgever is [medeverdachte 1] in Manilla. (…) Ik beschik alleen over een POEA-contract. In Nederland heb ik geen andere contracten ondertekend. [medeverdachte 1] in Manilla (Filipijnen) maakt mijn loon over’ (bewijsmiddel 52). [betrokkene 6] heeft verklaard: ‘Ik heb vanaf 2008 elk jaar een Filipijns POEA-contract getekend in Manilla. Ik heb geen Nederlands contract getekend. (…) [medeverdachte 1] Manilla betaalt mijn loon en vliegtickets’ (bewijsmiddel 53). Medeverdachte [medeverdachte 2] tenslotte heeft verklaard: ‘Als de sollicitatiegesprekken plaatsvinden dan worden de sollicitanten door het kantoor in Manilla of door mij geïnformeerd over de arbeidsvoorwaarden. Het kantoor in Manilla betaalt de Filipijnse medewerkers’ (bewijsmiddel 54).

35. Het hof heeft overwogen dat [betrokkene 2] , [betrokkene 1] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] allen hebben verklaard de contracts of employment nooit (zelf) te hebben ondertekend. En dat deze vier uitzendkrachten en [betrokkene 3] telkens hebben verklaard dat zij alleen het (Filipijnse) POEA-contract hadden en dat zij alleen dat contract in Manilla hebben ondertekend. [betrokkene 4] heeft, zo overweegt het hof, weliswaar verklaard het Nederlandse contract in Manilla te hebben ondertekend, maar dat was nadat hem was verteld dat dit contract een formaliteit was voor de Nederlandse overheid en dat hij volgens het POEA-contract zou worden betaald. Vervolgens stelt het hof vast dat de genoemde personen in Manilla weliswaar is voorgehouden dat zij een salaris zouden gaan ontvangen dat meer bedroeg dan het maandelijkse salaris dat (in dollars) stond vermeld in de POEA-contracten, welk salaris telkens een beduidend lager bedrag betrof dan het in het contract of employment vermelde bedrag, maar dat over de vraag hoeveel meer dat precies was, of tot welk concreet bedrag het POEA-salaris zou worden aangevuld, aan deze personen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst geen duidelijkheid is verschaft.

36. Naar het mij voorkomt faalt de klacht dat het niet kennen van de contracts of employment nog niet uitsluit dat het daarin vermelde salaris (mondeling) is overeengekomen. Ik wijs er daarbij op dat in de aanvragen tewerkstellingsvergunning en in de contracts of employment bedragen in euro’s zijn genoemd terwijl in de POEA-contracten (naar het hof overweegt) het maandelijkse salaris in dollars was vermeld. En dat het hof op basis van de verklaringen van de in de tenlastelegging genoemde personen heeft vastgesteld dat het voor hen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst onduidelijk was hoeveel (meer dan het POEA salaris) zij precies zouden gaan verdienen. De mogelijkheid dat met de genoemde personen een (mondelinge) overeenkomst was afgesloten inhoudend dat zij het salaris zouden gaan verdienen zoals opgenomen in de contracts of employment, is in de bewijsmiddelen mede in het licht van die vaststelling van het hof (in toereikende mate) uitgesloten.

37. De derde subklacht ziet op ’s hofs oordeel dat ook indien wordt aangenomen dat aan de in de tenlastelegging genoemde personen bij het zetten van hun digitale handtekening op een tablet te kennen zou zijn gegeven dat de handtekening onder meer gebruikt zou worden voor de ondertekening van ‘a Dutch employment contract, as per attached sample, wich complies with the Dutch national (gross) minimum wage’, dat er niet aan kan afdoen dat (zo begrijp ik) bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst aan de in de bewezenverklaring vermelde personen geen duidelijkheid is verschaft, ‘nu de betreffende Filipijnse uitzendkrachten met de omvang van het alsdan in Nederland geldende bruto minimumloon niet bekend kunnen worden verondersteld’. Dat oordeel zou niet (zonder meer) begrijpelijk zijn: indien wordt afgesproken dat het salaris conform het Nederlandse minimumloon is, is dat volgens de steller van het middel ‘ook overeengekomen indien de andere partij de hoogte van dat minimumloon niet kent’.

38. Blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 22, 23 en 24 juni 2020 heeft de raadsman van de verdachte mr. De Swart aldaar het woord gevoerd overeenkomstig een overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover in verband met deze deelklacht van belang, het volgende in (met weglating van voetnoten):

‘4.1.2. Dat er naast de Nederlandse arbeidsovereenkomsten ("eurocontracten") ook POEA-contracten bestonden, is door cliënten nimmer onder stoelen of banken gestoken. Niet tegenover het UWV (doordat in de eurocontracten uitdrukkelijk werd verwezen naar de POEA-contracten met de tekst "in addition to") en niet tegenover de rechtbank of uw hof. De matrozen zelf waren hiervan ook op de hoogte. Tijdens de behandeling in eerste aanleg heeft cliënt [medeverdachte 2] verklaard wat zij hierover tijdens de selectie-interviews te horen kregen:

"In Europe we have to comply with the minimum salary regulations. A POEA-contract requires dollar amounts and in Europe we are dealing with euro's. Exchange rates differ we will pay in a way that complies with both POEA and European standards by including a compensation also for exchange rates on top of the POEA-contract amounts."

(…)

Ten aanzien van de handtekeningen op de contracten van de overige matrozen geldt het volgende.

Over de werkwijze die [D] volgde met betrekking tot (het verkrijgen van digitale handtekeningen), zijn cliënten op zitting in eerste aanleg helder en transparant geweest. Cliënt [medeverdachte 2] heeft toen verklaard:

"Ik ben ook op de hoogte van de zogenaamde digitale handtekening. Die handtekening werd gezet op een pad. Daarvoor waren een aantal verklaringen. Wij moesten daar een heleboel papieren verzamelen waarvan een aantal op afstand moesten worden aangevraagd. Een aantal van die papieren vergde veel tijd. Daar kwam bij dat veel kandidaatmatrozen niet in Manilla woonden. Als die handtekening digitaal beschikbaar was dan konden er makkelijker allerlei papieren mee worden aangevraagd, zoals vergunningen, monsterboekjes en certificates of competention."

Bij de "pad" waarover cliënt heeft verklaard, lag een formulier ("Electronic signatures and digital pictures by crew members joining Dutch river vessels”). Door middel van dit formulier werden de matrozen op zeer heldere wijze geïnformeerd over het doel waarvoor de digitale handtekening werd verzocht.

Bovenaan het formulier is vermeld dat dit betrekking heeft op de "electronic signature" (door middel van de pad te zetten). Vervolgens wordt in het formulier duidelijk opgegeven waarvoor deze digitale handtekening wordt gebruikt en wat de reden is dat er met een digitale handtekening wordt gewerkt. Onder 2 wordt vermeld:

2. Numerous documents have to be submitted to authorities in the country or countries of your destination. Processing will take a long time. To speed up the entire process before your actual deployment, our agents can, by making use of your signature, submit documents sooner.

En onder 3 wordt gemeld dat tot de documenten waarvoor de digitale handtekening wordt gebruikt, ook behoort het eurocontract waarin het minimumloon is opgenomen:

3. The list of documents to be submitted in Europe, includes:

a. Application for a “dienstbokeje” (River service book, equal to a seaman’s book)

b. Application for the compulsory inland shipping course for deck ratings.

c. Application for a “SoFi number” (Equal to a Philippine Tax Identification Number)

d. A photo identity card for the immigration office

e. Work permits

f. A Dutch employment contract, as per attached sample, which complies with the Dutch national (gross) minimum wage. Please note that taxes and social security contributions apply and we require you to possess certain prerequisites such as the inland shipping course and immigration documents.

The net resulting amount will therefore be several hundreds of Euro’s less, depending on the Dutch tax and social security laws.

This has been explained to you during the inland shipping information sessions.

In any case, the salary that you will receive will always be higher than what is mentioned in your POEA contract.’

39. ‘s Hofs overweging dient naar het mij voorkomt te worden begrepen in het licht van de overwegingen die daaraan vooraf gaan. Het hof stelt vast dat de in de bewezenverklaring genoemde personen de in de respectievelijke contracts of employment vermelde bedragen nooit met [D] zijn overeengekomen. Het hof overweegt daartoe dat vijf uitzendkrachten hebben verklaard dat zij alleen het POEA-contract hadden en dat [betrokkene 4] weliswaar heeft verklaard het Nederlandse contract in Manilla te hebben ondertekend, maar dat hem daarbij is verteld ‘dat dit contract een formaliteit was voor de Nederlandse overheid en dat hij volgens het zogenaamde POEA-contract zou worden betaald’. Het hof overweegt vervolgens dat de genoemde personen weliswaar is voorgehouden dat zij een salaris zouden gaan ontvangen dat meer bedroeg dan het in de POEA-contracten vermelde salaris, dat beduidend lager was dan het in het contract of employment vermelde bedrag, maar dat aan deze personen geen duidelijkheid is verschaft hoeveel meer dan het POEA-salaris zij zouden gaan verdienen. Dat de Filipijnse uitzendkrachten niet bekend kunnen worden verondersteld met het Nederlands bruto minimumloon is, zo begrijp ik, een (extra) argument voor het oordeel dat zij – ook als zij over het op te maken ‘Dutch employment contract’ zijn geïnformeerd - de in de contracts of employment vermelde bedragen nooit door hen met [D] zijn overeengekomen.

40. Met de steller van het middel meen ik dat de enkele omstandigheid dat de werknemer de hoogte van het minimumloon niet kent, er niet aan in de weg staat dat een salaris ter hoogte van dat loon kan worden overeengekomen. Dat heeft het hof naar het mij voorkomt evenwel niet miskend. Het hof ziet in de omstandigheid dat de in de bewezenverklaring vermelde personen volledig in het ongewisse zijn gelaten over de hoogte van dat minimumloon een argument naast andere voor het oordeel dat een salaris ter hoogte van dat minimumloon niet is overeengekomen. Dat komt mij niet onbegrijpelijk voor. Ik wijs er daarbij op dat het hof heeft vastgesteld dat deze personen (op één na) niet een exemplaar van het contract of employment hebben gekregen, en dat die ene persoon ( [betrokkene 4] ) is verteld dat het een formaliteit was en dat hij volgens het POEA-contract zou worden betaald. Ik wijs er voorts op dat de informatie over het ‘Dutch employment contract’ waar de pleitnota melding van maakt, vermeld is in een lijst met documenten ‘to be submitted in Europe’, dat daarin geen melding wordt gemaakt van rechten die de betrokkene aan dat contract kan ontlenen, dat in dezelfde passage melding wordt gemaakt van ‘prerequisites’ die de betrokkene moet hebben en dat over het ‘net resulting amount’ alleen wordt verteld dat het ‘several hundreds of Euro’s less’ is. Ik merk voorts op dat uit de verklaring die de medeverdachte [medeverdachte 2] in eerste aanleg heeft afgelegd waar de pleitnota aan refereert, niet volgt dat aan de betrokken personen is meegedeeld dat in Nederland arbeidsovereenkomsten met hen werden opgemaakt waar zij rechten aan konden ontlenen. Uit deze verklaring volgt slechts dat zou zijn toegezegd dat de betalingen ook aan Europese normen voldoen; daarbij is specifiek verwezen naar compensatie voor wisselkoersen.

41. De vierde subklacht houdt – mede gelet op de toelichting - in dat het hof heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het door de verdediging naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat de verdachte en de medeverdachten hebben voldaan aan de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag en dat gelet daarop de bedragen die ten laste zijn gelegd, niet vals zijn. De vijfde subklacht betreft ’s hofs oordeel dat ‘niet van belang’ is ‘of uiteindelijk aan de betreffende uitzendkrachten bedragen zijn uitbetaald die overeenkomen met, of meer bedragen dan, de in de contracts of employment genoemde bedragen’. Dat oordeel zou zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk zijn, nu ‘de algemene ervaring leert dat werkgevers niet meer salaris zullen uitkeren dan is overeengekomen’. Deze deelklachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

39. ‘ De pleitnota van mr. De Swart houdt, voor zover in verband met deze deelklacht van belang, het volgende in (met weglating van voetnoten):

‘4. TWV-aanvragen en eurocontracten (feiten 3 en 4)

Inleiding: POEA vs. eurocontracten en overige documenten

(...)

En zo ging het. [D] was genoodzaakt om zich - in de Filipijnen - te houden aan de regels en gebruiken van de POEA en - in Nederland - aan de hier te lande geldende arbeidsvoorwaarden. Hierbij is van belang dat een discrepantie tussen het salaris dat in het POEA-contract stond en het salaris dat de matrozen daadwerkelijk verdienden, voor de Filipijnse autoriteiten geen probleem was. Wij wijzen op de verklaring van mw. German-Ocampo, al sinds 2003 op de Filipijnen werkzaam en dus welbekend met de vereisten die de POEA aldaar stelt. Zij heeft bij de RH-C verklaard dat het "volgens het POEA (...) oké [is] als de crewleden meer verdienen" dan in het contract staat. Dit is ook wat er daadwerkelijk gebeurde; de matrozen verdienden een stuk meer dan in de POEA-contracten stond - namelijk, het salaris dat in de eurocontracten stond (en dat in overeenstemming is met de WML).

(...)

Bezwaren tegen de bewijsvoering in het vonnis en aanvullend onderzoek hoger beroep

(...)

Ondertussen heeft de rechtbank zonder enige nadere uitleg alle verklaringen gepasseerd waaruit blijkt dat [D] wel degelijk betaalde conform de WML, daarboven zelfs. Deze verklaringen zijn in eerste aanleg in overvloed bij de RC afgelegd en inmiddels kan ook worden verwezen naar de verhoren bij de RHC. Tijdens de terechtzitting in eerste aanleg heeft de verdediging uitgebreid op deze verklaringen gewezen. Wij achten het van belang dat ook uw hof hiervan (nogmaals) kennisneemt en ook deze verklaringen bij uw beoordeling betrekt. Deze andere verklaringen zeggen immers veel over de onjuistheid van de verklaringen van de getuigen in de tenlastelegging, in de zin dat deze getuigen enkel het POEA-contract voorlazen, maar niet hebben verklaard over het daadwerkelijk verkregen inkomen.

(...)

Hiernaast zijn er nog (veel) meer verklaringen waaruit blijkt dat [D] niet de POEA-salarissen betaalde, maar dat werd voldaan aan de WML. Bij de pleitnota in eerste aanleg zijn deze verklaringen opgenomen in een analyse die als bijlage 2 aan die pleitnota was gehecht. Wij hebben de vindplaatsen van deze verklaringen opgenomen in een voetnoot van de pleitnota. Daarnaast hechten wij als bijlage 1 aan deze pleitnota een overzicht met de inhoud van deze verklaringen. Ten onrechte heeft de rechtbank bij het vellen van het oordeel al deze verklaringen volledig buiten beschouwing gelaten, zonder hier ook maar één woord aan te wijden.

De getuigen die in hoger beroep zijn gehoord, hebben dit ook verklaard bij de RHC. [betrokkene 16] was in de tenlastegelegde periode werkzaam voor [D] en heeft over zijn salaris onder andere verklaard:

"U vraagt mij wat voor functie ik destijds had. Matroos. U vraagt mij hoe groot de verschillen in uitbetalingen waren. In die tijd schommelde het voor mij tussen 78.000 tot 79.000 tot 85.000 tot 86.000 pesos."

Een bedrag van 78.000 Filipijnse peso's is omgerekend om en nabij € 1.309. Dit is een salaris dat ruimschoots voldeed aan de WML.

En ook uit de verklaring die matroos [betrokkene 17] bij de RHC heeft afgelegd, blijkt dat er conform de WML werd betaald:

"Voorheen was het salaris € 1.200,- per maand maar dat salaris werd steeds verhoogd en toen ik op de Amalia werkte kreeg ik € 1.500,-. (...) U, raadsheer-commissaris, vraagt mij of ik nog weet wat ik in peso's kreeg toen ik op de Amalia werkte. Het was iets van 80.000 a 85.000,-,"

Op de regiezitting van 4 oktober 2018 heeft uw hof ook de verzoeken tot het horen van de getuigen [betrokkene 6] en [betrokkene 18] toegewezen. Door de verdediging is bij de motivering van deze verzoeken duidelijk aangegeven wat het belang bij deze verhoren was: "naar mate er meer getuigen zijn die verklaren dat zij hogere bedragen verdienden en niet overwerkten, [zal] de balans anders (...) gaan doorslaan" in die zin dat er wel geoordeeld zal moeten worden dat [D] voldeed aan de WML.

[betrokkene 18] is echter maar gedeeltelijk gehoord en bovendien over triviale zaken zoals zijn reis naar het verhoor en hetgeen hij al dan niet op de gang had vernomen van een andere matroos. Er zijn twee vragen van de RH-C door hem beantwoord, vijf van de A-G en geen enkele van de verdediging. Dit was op 20 december 2018. Uit het door de RHC opgemaakte p-v bevindingen blijkt dat het (vervolg)verhoor op 21 februari 2019 niet kon doorgaan omdat er toen geen tolk beschikbaar was en dat het verhoor vervolgens is verplaatst naar 14 maart 2019. [betrokkene 18] is daarna echter naar de Filipijnen vertrokken. Hierdoor heeft de verdediging hem niet kunnen horen over de hoogte van zijn salaris, waar het, gelet op de motivering van het verzoek, duidelijk om te doen was en aan de hand waarvan de verdediging uw hof er verder van wilde overtuigen dat er niet op basis van de POEA-contracten werd betaald.

Uit de verhoren van [betrokkene 17] en [betrokkene 16] is immers gebleken dat er hogere bedragen werden verdiend dan door de rechtbank is aangenomen. De verdediging is ervan overtuigd dat zij dit door middel van het verhoor van [betrokkene 18] nog verder had kunnen onderbouwen, mits hij (volledig) gehoord had kunnen worden.

(…)

Onderzoek forensisch-accountant dhr. D.B.C. Contzé RA

Dit blijkt ook uit het onderzoek dat is verricht door dhr. D.B.C. Contzé RA. Hij heeft vastgesteld dat de bedragen die zijn uitbetaald aan de Filipijnse matrozen wel degelijk voldoen aan de WML.

Bij repliek heeft het OM in eerste aanleg aangevoerd dat het "lang [had, toevoeging raadslieden] gewacht en toch niet gekregen". Hiermee doelde het OM erop dat door de verdediging zou worden aangetoond "aan de hand van salarisspecificaties, bankafschriften en daadwerkelijk aan de matrozen overgemaakte bedragen (...)" dat conform het WML aan de Filipijnse matrozen is betaald.

Contzé heeft dit in het hoger beroep aangetoond. De reden dat de handschoen in eerste aanleg niet is opgepakt door cliënten is dat zij simpelweg niet hadden verwacht dat de onbetrouwbare verklaringen van de Filipijnse matrozen tot een bewezenverklaring zouden kunnen leiden en een dergelijk onderzoek, dat enkel door een forensisch accountant verricht kan worden, de nodige kosten met zich meebrengt. Na de veroordelingen in eerste aanleg viel hier echter niet meer aan te ontkomen, hoewel zij nog steeds de indruk hebben dat zij hierdoor hun onschuld moeten bewijzen in plaats van dat het OM met objectieve gegevens probeert hun schuld te bewijzen.

In de rapportage wordt een aantal scenario's gepresenteerd.

In stap 1 wordt vastgesteld wat de matrozen "daadwerkelijk giraal, per cheque dan wel in contanten" hebben ontvangen. Op grond hiervan concludeert Contzé dat:

"deze groep gemiddeld op basis van slechts de betaalde directe looncomponenten meer dan 15% boven het Wettelijk Minimum Loon scoort"

Dit maakt aanstonds duidelijk dat van de verdenking dat bemanningsleden conform het POEA-contract werden uitbetaald geen sprake kan zijn geweest.

In stap 2 worden bij het loon dat volgens Contzé dus al aan het WML voldoet, een aantal posten opgeteld: visa/leges kosten, opleidingskosten, vervoerskosten, ziektekostenverzekering en huisvestingkosten. Hiervan uitgaande concludeert Contzé dat:

"deze groep, indien we de beloning in natura meenemen in de calculatie gemiddeld meer dan 52% boven het Wettelijk Minimum Loon scoort"

In stap 3 worden hierbij nog de kosten die [D] heeft gemaakt ter zake van air fares opgeteld. Na deze rekensom kan volgens Contzé worden geconcludeerd dat:

"deze groep (...) gemiddeld bijna 65% boven het Wettelijk Minimum Loon scoort"

Hoewel (destijds) wettelijk toegestaan, betogen wij in hoger beroep niet dat de visa/leges kosten, opleidingskosten, vervoerskosten, ziektekostenverzekering, huisvestingkosten en airfares voor rekening van de matrozen moesten komen. Het is ook niet nodig om dat te betogen, aangezien uit de berekeningen van de accountant onder stap 1 al blijkt dat [D] conform de WML heeft betaald. Bovendien hebben cliënten reeds op de zitting in eerste aanleg verklaard dat deze kosten voor rekening van [D] kwamen.

(...)

Terug naar de vaststelling van Contzé dat het totaal aan girale betalingen, cheques en uitgekeerde contanten reeds voldoet aan de WML. (...)

Het is goed om hier een korte toelichting op te geven. De bedragen die u ziet in de kolom "gemiddelde vergoeding per dag", zijn berekend door de kolom "totaal uitbetaald bedrag" te delen door de kolom "aantal dgn". Dus bijvoorbeeld in relatie tot [betrokkene 2] : € 31.155,71/ 666,25 = € 46,76 per dag. Dit bedrag is vervolgens "geconfronteerd" met het WML-dagloon zoals door de Inspectie berekend in de ontnemingsrapportage, bijvoorbeeld wat [betrokkene 2] betreft gemiddeld € 43,14.

(…)

Volgens de tenlastelegging zijn de TWV-aanvraag van 10 februari 2009 (onder 3) en het eurocontract van [betrokkene 2] van 1 april 2009 (onder 4), vals. In 2009 fluctueerde het WML-dagloon dat [betrokkene 2] volgens de ISZW moest verdienen, tussen de € 38,70 (augustus 2009) en € 40,45 (november 2009). Uiteindelijk komt de Inspectie op een gemiddelde van € 43,14 uit. Contzé heeft vastgesteld dat het daadwerkelijk aan [betrokkene 2] uitbetaalde bedrag hoger was, te weten (gemiddeld) € 46,76 uitgaande van dezelfde berekeningsmethodiek als de Inspectie. Dit betekent dat er geen valse bedragen zijn opgenomen in de TWV-aanvraag en/of het eurocontract en dat er tenminste de daarin genoemde bedragen zijn uitbetaald.

Deze redenering geldt ook ten aanzien van de overige in de tenlastelegging genoemde matrozen.

(...)

Opbouw salaris

Met het oog op een goed begrip van de verklaringen van de matrozen zijn de opbouw van het salaris en de wijze van uitbetaling van belang. Wij herhalen wat hierover al in eerste aanleg is aangevoerd.

Uit de vele verklaringen afgelegd door de Filipijnse matrozen blijkt namelijk dat naast de girale betaling van het salaris de matrozen veelal ook contant geld aan boord ontvingen, waarbij een onderscheid gemaakt kan worden in eetgeld en overige contante betalingen. Ter illustratie van de laatste categorie kan worden gewezen op de door [betrokkene 5] en diens toenmalige kapitein ondertekende cash statement die aan het proces-verbaal van verhoor is gehecht, die [betrokkene 5] zich uiteraard niet meer kon herinneren.

Tevens was er sprake van door [D] uitgegeven cheques door middel waarvan werknemers deelbetalingen, veelal aan het eind van het contract, na ommekomst en op hun eigen verzoek, ontvingen. Ter illustratie kan worden gewezen op de verklaring van de BPI-Bank die aan het proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 5] is gehecht. Ook hier valt weer op dat [betrokkene 5] desgevraagd verklaard één keer een cheque te hebben geïncasseerd, terwijl uit objectieve gegevens blijkt dat hij twee cheques is vergeten.

Naast het reguliere salaris werd er nog een leave pay betaald in de maanden waarin de bemanningsleden niet werkten. Ook werden er rejoining bonussen uitbetaald in het geval een werknemer aan een volgend contract begon.

Relevant is dat het salaris steeds steeg indien een bemanningslid in functie omhoog ging en naarmate hij langer in dienst was. Dit was een automatisme dat afhing van het aantal vaardagen. Een matroos begon in den regel als lichtmatroos, werd dan matroos, daarna volmatroos en vervolgens stuurman. Het salaris steeg bij elke opschaling in functie, waarbij er betalingen plaatsvonden die ver boven het Nederlandse minimumloon lagen.

De conclusie is dan ook dat er alleen een oordeel kan worden geveld over het door de bemanningsleden ontvangen salaris indien gekeken wordt naar al deze betalingscomponenten. Op basis van het dossier moet worden geconstateerd dat de SIOD heeft nagelaten naar (al) deze componenten te vragen en daarmee heeft nagelaten de totale ontvangsten in kaart te brengen. In plaats daarvan heeft de SIOD volstaan met het tonen van het POEA-contract en de vraag of het daarin genoemde bedrag het salaris was. De verdediging heeft dit in de interviews wel gedaan en ook bij de R(H)C-verhoren zijn de verschillende componenten aan bod geweest. Ook vanwege deze reden, de SIOD heeft niet in kaart gebracht welke betalingen in totaal zijn gedaan aan werknemers, kan op basis van de getuigenverklaringen niet wettig en overtuigend bewezen worden verklaard dat van onderbetaling sprake zou zijn geweest.

(…)

Rapport Contzé, addendum en conclusie OM

Het rapport van Contzé is door mij reeds besproken. Relevant in dit kader is tevens het addendum op het rapport van 29 oktober 2019 en de conclusie OM van 15 juni 2020.

De aanleiding voor het addendum vormde een proces-verbaal van ISZW van 18 juni 2019, waarin de bruto minimumlonen in de verschillende jaren zijn opgenomen.

Contzé heeft in zijn aanvulling de bevindingen uit zijn (eerste) rapport vergeleken met de in dit proces-verbaal genoemde minimumlonen. Daar lag enig rekenwerk aan ten grondslag, onder meer omdat netto met bruto bedragen dienen te worden vergeleken en Contzé ook het vakantiegeld heeft meegenomen. Net als in zijn rapport gaat Contzé uit van de daadwerkelijk door bemanningsleden ontvangen gelden (giraal, per cheque dan wel contant), opgeteld met het bedrag dat is afgedragen voor de ziektekostenverzekering.

Uit de vergelijking volgt dat [D] voldeed aan de WML:

"(...) kan geconcludeerd worden dat op basis van bovenstaande aanvullende calculatie is aangetoond dat de in de procedure betrokken personen allen per saldo (gemiddeld € 1.535,92), rekening houdend met te ontvangen vakantiegeld en de door [D] ten behoeve van de werknemer afgedragen premies voor ziektekostenverzekering meer hebben ontvangen dan het netto equivalent van het WML (gemiddeld € 1.262,42)."

Het heeft lange tijd geduurd, maar bij conclusie van 15 juni 2020 (vanaf p. 9) heeft het OM voor het eerst gereageerd op het forensisch rapport en het addendum.

Het OM merkt op (p. 10) dat Contzé niet heeft onderzocht of de ontvangen bedragen behoren tot hetgeen in de WML onder loon of vakantiebijslag wordt verstaan. Hierbij passen een aantal opmerkingen.

Ik herhaal dat ingevolge de tenlastelegging het verwijt is dat het bruto maandloon valselijk zou zijn opgegeven. Het vakantiegeld dat te pas en onpas genoemd wordt, is in het kader van de eerste vraag van art. 350 Sv dus niet relevant.

Het onderzoek van Contzé is overtuigend juist omdat het een objectieve vaststelling inhoudt van de gelden die de werknemers van [D] daadwerkelijk hebben ontvangen. Deze bedragen zijn verder niet geoormerkt of herleidbaar tot specifieke looncomponenten. Het zijn simpelweg de bedragen die de bemanningsleden op hun rekening, in contant dan wel via cheques hebben verkregen. Over de bedragen op zich kan geen discussie bestaan.

In deze casus is, mede op basis van het rapport Contzé, duidelijk dat [D] alle kosten voor de bemanningsleden voldeed. Dit betekent dat wat de bemanningsleden ontvingen dus wel loon moet zijn geweest. Onkostenvergoedingen en dergelijke werden immers niet uitbetaald. Dergelijke kosten werden simpelweg door [D] gemaakt.

Het gegeven dat de daadwerkelijk ontvangen bedragen voldeden aan het WML vormt dan overtuigend bewijs dat tegen de verdenking pleit, die in origine erop neerkwam dat POEA-bedragen werden uitbetaald. Dat laatste kan simpelweg niet langer staande worden gehouden.

Waarom de bedragen waarvan Contzé vaststelt dat deze zijn betaald niet tot het loon in de zin van het WML zouden behoren, licht het OM aanvankelijk in de conclusie niet toe. Het volstaat (p. 10) met een opsomming van zaken die niet onder het WML vallen. Het overzicht is theoretisch correct, maar heeft generlei waarde voor deze zaak. Zo betoogt het OM in deze zaak steeds dat [D] ten onrechte geen overwerk uitbetaalde. Het heeft er nu echter alle schijn van dat het OM het wil doen voorkomen alsof de betaalde bedragen zoals vastgesteld door Contzé ook op overwerk kunnen zien. Dit is nogal doorzichtig opportunisme en de discussie lijkt inmiddels wezenlijk verlegd.

Niet langer lijkt de stelling van het OM immers te zijn dat POEA-bedragen werden uitbetaald, maar is sprake van een arbeidsrechtelijke discussie welke componenten wel en niet meegenomen mogen worden in het kader van (art. 6 van) de WML.

Als de discussie inderdaad verlegd is, is dit voor cliënten op zich winst, aangezien alsdan eindelijk zou worden erkend dat niet conform de Filipijnse standaard is uitbetaald. De vraag is dan wel of een dergelijke discussie bij de meervoudige strafkamer van het hof moet worden gevoerd.

De stelling van de verdediging is zuiver gezien niet, zoals het OM vermoedt (p. 11) dat voldaan is aan (alle aspecten van) het WML. Dat zou ook een in deze strafzaak niet direct relevante stelling zijn. Het standpunt van de verdediging is dat de bedragen die ten laste zijn gelegd, niet vals zijn. Het bewijs voor deze stelling wordt geleverd door het rapport van Contzé waaruit volgt dat (tenminste) deze bedragen daadwerkelijk in geld zijn uitbetaald. Daarom zou uw hof cliënten van de feiten 3 en 4 dienen vrij te spreken.’

43. Het aldus in hoger beroep gevoerde verweer komt er in de kern op neer dat de contracts of employment en tewerkstellingsvergunningen niet valselijk zijn opgemaakt, aangezien het in die geschriften genoemde salaris (of meer) steeds is betaald aan de zes in de tenlastelegging genoemde personen. Verdachte diende naar het standpunt van de verdediging om die reden van het onder 3 en 4 tenlastegelegde te worden vrijgesproken.

44. Met de steller van het middel meen ik dat het gevoerde verweer bezwaarlijk anders kan worden opgevat dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv. Anders dan de steller van het middel meen ik evenwel dat het hof, dat van dit standpunt is afgeweken, in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die tot die afwijking hebben geleid. Het hof heeft immers overwogen dat ‘niet van belang’ is of ‘uiteindelijk aan de betreffende uitzendkrachten bedragen zijn uitbetaald die overeenkomen met, of meer bedragen dan, de in de contracts of employment genoemde bedragen’ (de door de vijfde deelklacht bekritiseerde overweging). Daarmee faalt de vierde deelklacht.

45. Anders dan de steller van het middel, zo begrijp ik, meen ik voorts dat uit de omstandigheid dat (door een werkgever) aan een werknemer betalingen in een vastgestelde omvang zijn gedaan, niet kan worden afgeleid dat een salaris van deze hoogte is overeengekomen. Ik wijs er in dat verband op dat een werknemer fooien kan ontvangen alsmede gratificaties en bonussen, en dat naast een overeengekomen ‘wit’ salaris ook zwart bedragen kunnen worden uitbetaald. Dat de betalingen aan de in de bewezenverklaring genoemde personen niet integraal op een overeengekomen salaris kunnen worden teruggeleid, volgt ook uit de bronnen waar in het geciteerde verweer een beroep op wordt gedaan. [betrokkene 16] spreekt over ‘uitbetalingen’ die schommelden tussen 78.000 tot 79.000 tot 85.000 tot 86.000 pesos (4.2.6). Contzé heeft in ‘stap 1’ vastgesteld wat de matrozen ‘daadwerkelijk giraal, per cheque dan wel in contanten’ hebben ontvangen (4.3.5). Het salaris dat is overeengekomen kan niet worden afgeleid uit de daadwerkelijke betalingen, maar uit de arbeidsovereenkomst. Dat is in dit geval, blijkens de verklaringen van de in de bewezenverklaring genoemde personen, het POEA-contract.

46. Al met al meen ik dat ’s hofs oordeel dat ‘niet van belang’ is of ‘uiteindelijk aan de betreffende uitzendkrachten bedragen zijn uitbetaald die overeenkomen met, of meer bedragen dan, de in de contracts of employment genoemde bedragen’ niet onbegrijpelijk is. Ook als hogere bedragen zijn uitbetaald dan in de contracts of employment zijn vermeld, heeft het hof deze geschriften als valselijk opgemaakt kunnen aanmerken. Ik wijs in dit verband nog op een voorbeeld dat Bakker in zijn proefschrift geeft. Wanneer een bediener van een weegbrug het gewicht van een vrachtauto op het oog schat en vervolgens een weegbriefje uitschrijft, is dat briefje (intellectueel) vals opgemaakt, ‘zelfs al is het gewicht van de betreffende auto tot op de gram nauwkeurig geschat’. Bepalend is dat de vrachtauto niet is gewogen, terwijl er bij een dergelijke weegbrief vanuit mag worden gegaan dat het genoemde gewicht met gebruikmaking van de weegbrug is vastgesteld en niet is geschat.15.

47. Het derde middel faalt in al zijn onderdelen.

48. Het vierde middel klaagt dat het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is geschonden aangezien de stukken van het geding niet binnen acht maanden nadat het cassatieberoep is ingesteld naar de griffie van de Hoge Raad zijn verzonden.

49. Namens de verdachte is op 21 juli 2020 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 23 maart 2021 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dit betekent dat de inzendtermijn van acht maanden met twee dagen is overschreden. Dat dient tot strafvermindering te leiden.

50. Het vierde middel slaagt.

51. De eerste drie namens de verdachte voorgestelde middelen falen en kunnen met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering worden afgedaan. Het vierde namens de verdachte voorgestelde middel slaagt. Het namens de benadeelde partij voorgestelde middel behoeft geen bespreking. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

52. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend voor wat betreft de hoogte van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG