Hof 's-Hertogenbosch, 15-01-2019, nr. 200.216.780, 01

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof de tenuitvoerlegging van sub 3.1. van het dictum (“beveelt [appellant] om binnen 7 dagen na heden de verdeling van de woning tot stand te brengen door ofwel mee te werken aan notariële overdracht van de onverdeelde helft van [geïntimeerde] in de woning en aan ontslag door de bank van [geïntimeerde] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire lening, ofwel mee te werken aan het te koop aanbieden van de woning, een ander op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag dat hij aan dit bevel tot medewerking aan het een of het ander, niet voldoet, met een maximum van € 50.000,--;”) van het op 15 februari 2017 door de rechtbank gewezen vonnis voor de duur van het geding in hoger beroep, geschorst.

Tussen partijen staat het hiernavolgende vast.

Partijen hebben een affectieve relatie gehad en zij hebben samengewoond. Partijen hebben op 6 augustus 1999 een samenlevingsovereenkomst gesloten.

Partijen waren beiden, ieder voor de (onverdeelde) helft, eigenaar van de woning staande en gelegen te [postcode] [plaats 1] , aan de [adres 1] (hierna te noemen: de woning). Sprake is van een zogenoemde eenvoudige gemeenschap. De woning is belast met het recht van hypotheek. Partijen zijn hoofdelijk verbonden voor de hypothecaire geldlening (bestaande uit drie gedeelten) bij de ABN Amro Bank N.V. (hierna te noemen: de bank) ter grootte van € 356.000,--. Aan twee van de drie gedeelten van de hypothecaire geldlening zijn spaarrekeningen verbonden. De saldi van de spaarrekeningen zijn aan de bank verpand.

Partijen hebben tezamen, ieder voor de onverdeelde helft, een stacaravan in eigendom. Sprake is van een eenvoudige gemeenschap.

Partijen hebben op 1 juli 2008 een “overeenkomst tot het aangaan van een vennootschap onder firma gesloten”. Daarbij is de v.o.f. aangegaan per die datum. De vennootschap draagt de naam “ [de v.o.f. 1] v.o.f.” (hierna te noemen: de v.o.f.). De v.o.f. is op 16 januari 2013 ontbonden.

De samenleving van partijen is per 1 mei 2013 geëindigd. De vrouw heeft op die datum een eigen woning betrokken.

Partijen hebben de woning verdeeld. Het aandeel van de vrouw in de woning is op 11 augustus 2017 aan de man geleverd. In de notariële akte van verdeling van 11 augustus 2017 is opgenomen dat partijen hebben verklaard dat:

“de tussen hen overeengekomen verdeling is geschied onder de navolgende bepalingen:

De vervreemder verleent de verkrijger kwitantie voor de betaling van voormelde uitkering wegens overbedeling.

(…)

Vanaf heden komen de baten ten goede van de verkrijger, zijn de lasten voor zijn rekening en draagt hij het risico van het Registergoed.

(…)

De kosten van de onderhavige akte komen voor rekening van de verkrijger.”

De vrouw heeft de man gedagvaard. Zij vordert in eerste aanleg, in conventie, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de man:

De man heeft verweer gevoerd. Voorts heeft hij een vordering in reconventie ingediend. Hij vordert (na vermeerdering van eis), samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw veroordeelt:

I. tot betaling aan hem van:

II in de kosten van de procedure.

De vrouw heeft verweer gevoerd.

De rechtbank heeft bij vonnis van 30 april 2014 een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 2 september 2014. Van deze comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Ter comparitie zijn door partijen (samengevat en voor zover in hoger beroep van belang) de volgende afspraken gemaakt:

Bij vonnis van 8 juli 2015 heeft de rechtbank een deskundigenbericht gelast. De rechtbank heeft R. Tupker RMT, RegisterMakelaar-Taxateur machinerieën en bedrijfsinventarissen (hierna te noemen: de taxateur) benoemd tot deskundige ter beantwoording van de vraag wat de waarde van de inventaris van de v.o.f. was op 16 januari 2013.

De rechtbank heeft H.A.M. van Oorschot-Van de Watering AA (hierna te noemen: de accountant) benoemd tot deskundige ter beantwoording van de volgende vragen:

Op 29 januari 2016 heeft de taxateur het deskundigenrapport uitgebracht.

Op 6 juli 2016 heeft de accountant het deskundigenrapport uitgebracht.

De rechtbank heeft in haar vonnis van 15 februari 2017 in conventie en in reconventie, voor zover relevant in hoger beroep, als volgt beslist:

voorts is de vrouw veroordeeld om aan de man te betalen:

4. voor de premie van haar spaarverzekering: een bedrag van € 7.585,90 en een bedrag van € 216,74 per maand, vanaf 1 april 2014 tot het moment waarop de man deze premie niet meer voor de vrouw betaalt, te vermeerderen met de wettelijke rente, over het bedrag van € 7.585,90 vanaf 9 april 2014 en over de nadien verschuldigd geworden maandbedragen steeds vanaf de eerste van de maand na die waarop het betreffende bedrag betrekking heeft;

5. het netto-equivalent van de helft van de hypotheekrente (bruto € 801,50 per maand) en de helft van de eigenaarslasten van de woning, zulks met ingang van 1 mei 2013 en tot het moment van levering van het onverdeelde aandeel in de woning van de vrouw aan ofwel de man ofwel een derde,

(a) te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen, voor de voor 9 april 2014 vervallen bedragen vanaf 9 april 2014 en voor de na die datum vervallen bedragen steeds vanaf de eerste van de maand na die waarop het betreffende bedrag betrekking heeft, en

(b) waarmee dient te worden verrekend een door de man aan de vrouw per 1 mei 2013 tot het moment van levering van het onverdeelde aandeel van de vrouw in de woning aan de man of een derde, verschuldigde gebruiksvergoeding van € 307,-- per maand;

6. voor de premie van haar polis Delta Lloyd (Meerkeuzeplan spaarvariant, nr. [polisnummer 2] ) in de jaren 2008 tot en met 2011: een bedrag van € 7.838,61, voor de verrekeningen (rov. 2.11): een bedrag van € 1.805,05, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 april 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;

7. voor het aandeel van de man in de v.o.f.: een bedrag van € 31.527,--, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% over € 11.619,-- vanaf 16 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening.

Het meer of anders gevorderde is afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.

De man heeft tijdig hoger beroep ingesteld. Bij memorie van grieven heeft hij (tijdig) zijn eis gewijzigd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 15 februari 2017, voor zover het betreft het in het dictum onder 3.1, 3.2. en 3.5 (in rov. 6.5. genummerd als 1, 2 en 5), en opnieuw rechtdoende bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

(a) te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen, voor de voor 9 april 2014 vervallen bedragen vanaf 9 april 2014 en voor de na die datum vervallen bedragen steeds vanaf de eerste van de maand na die waarop het betreffende bedrag betrekking heeft, en

(b) waarmee dient te worden verrekend een gebruiksvergoeding van € 192,-- per maand, althans een door het hof in goede justitie te betalen bedrag, per 1 mei 2013 tot het moment van levering van het aandeel van de vrouw in de woning aan de man of een derde;

4. onder de voorwaarde dat de man, als gevolg van zijn betalingen aan de vrouw, dit bedrag niet meer geheel kan verrekenen:

de vrouw te veroordelen tot terugbetaling aan de man van € 22.000,-- voor de door de man aan haar verstrekte voorschotten c.q. leningen, althans tot terugbetaling van dat deel van het bedrag dat niet meer voor verrekening in aanmerking komt en zij dus in zoverre ongerechtvaardigd onder zich heeft, te vermeerderen met (de som van) de wettelijke rente(s) lopend:

i. vanaf het moment dat de mogelijkheid tot verrekening door betaling van de man (verder) verloren is gegaan,

ii. over de omvang van die betreffende betalingen;

5. de vrouw te veroordelen tot terugbetaling aan de man van al hetgeen de man op basis van het in zoverre vernietigde vonnis aan de vrouw heeft betaald, waaronder de door de man betaalde dwangsommen, steeds te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling van die bedragen tot de dag van algehele voldoening;

6. het dictum (onder 3.3.) aan te passen in die zin dat de vrouw wordt veroordeeld tot betaling van € 10.968,-- vanwege de polis Delta Lloyd te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 13 januari 2015;

7. en voor het overige het vonnis te bekrachtigen met veroordeling van de vrouw in de kosten van het geding zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

De man heeft hiertoe zes grieven aangevoerd. De grieven gaan over:

De vrouw heeft de grieven weersproken. Zij heeft voorts incidenteel appel ingesteld en daarbij (tijdig) haar eis vermeerderd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis van 15 februari 2017 voor zover het betreft de rechtsoverwegingen 2.3.1, 2.8.1, 2.9.4.1, 2.9.4.2, 2.10,2, 2.12.1 (voor wat betreft de toegewezen rente), 2.7.1, 2.13.1 (uitsluitend voor wat betreft de laatste volzin: “Wel zal dit … beslist”) en het in het dictum onder 3.3., 3.5. en 3.9. (hierboven weergegeven onder de nummers 3, 5 en 9) bepaalde en opnieuw rechtdoende, bij arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

De vrouw heeft hiertoe negen grieven aangevoerd. De grieven gaan over:

Gelet op de onderlinge samenhang zal het hof de grieven als volgt – gezamenlijk – bespreken:

1. de woning (grieven I, II, IV, 1, 2, 3 en 7):

a. de verdeling (grief I);

b. de waarde (grieven 2 en 7);

c. de gebruiksvergoeding (grief IV en grief 2);

d. de stichtingskosten (grief II);

e. de bijdrageplicht van de vrouw in de hypotheekrente en eigenaarslasten (grieven 1 en 3).

2. de verdeling van de verkoopopbrengst van de stacaravan (grief III);

3. de polis Delta Lloyd (grief 4);

4. de contractuele rente over het aandeel van de man in de v.o.f. (grief 6);

5. de belastingrestituties aan de man (grief 5)

6. de afgifte van beeldmateriaal van de kinderen (grief 9);

7. het voorschot (grief V en grief 8);

8. de restitutie van door de man aan de vrouw betaalde bedragen ter uitvoering van het bestreden vonnis (grief VI)

de woning (grieven I, II, IV, 1, 2, 3 en 7)

Vast staat dat de verdeling (en levering) van het aandeel van de vrouw in) de woning inmiddels op 11 augustus 2017 heeft plaatsgevonden tegen een waarde van € 540.000,--.

de verdeling (grief I)

6.8.1.1. De man betoogt dat de rechtbank hem ten onrechte heeft veroordeeld om binnen zeven dagen na de datum van het vonnis de verdeling van de woning “tot stand te brengen” en daaraan een dwangsom te verbinden van € 500,-- per dag. Ter onderbouwing van zijn grief, voert hij het volgende aan.

Tussen partijen heeft nooit ter discussie gestaan dat hij het aandeel van de vrouw in de woning zou overnemen, mits hij aan alle voorwaarden van de bank zou voldoen om de vrouw uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid te laten ontslaan.

De door de rechtbank opgelegde hoofdveroordeling kan onmogelijk door hem worden nagekomen en zeker niet binnen de door de rechtbank bepaalde uitvoeringstermijn van zeven dagen. Dientengevolge moet ook de opgelegde dwangsom worden vernietigd.

Allereerst is onduidelijk wat de veroordeling inhoudt; gaat het om een verdeling in de zin van art. 3:182 BW of om de levering die volgens art. 3:186 BW vereist is voor de daadwerkelijke verkrijging van het aandeel van de vrouw?

Bovendien is de veroordeling onuitvoerbaar. De wet voorziet niet in de mogelijkheid om de verdeling van de woning “tot stand te brengen”. De man kan als deelgenoot niet zelfstandig de verdeling bewerkstelligen; verdeling en de daarop voortbouwende levering zijn meervoudige rechtshandelingen.

Ten slotte is een termijn van zeven dagen te kort om de instemming van de mede-deelgenoot te verkrijgen, te bewerkstelligen dat de notaris een concept-verdelingsakte opstelt, de bank op basis van die verdelingsakte en de beschikbare financiële gegevens van de man (als zelfstandig ondernemer) instemt met de financiering van de overname en het ontslag van de vrouw uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid en ten slotte om de goedkeuring van de vrouw als mede-deelgenoot met de akte en de voorwaarden voor het ontslag uit hoofdelijke aansprakelijkheid te verkrijgen. Daar komt nog bij dat de man aan het vonnis tegenvorderingen ontleent die verrekenbaar zijn met de overnamesom en de vrouw geweigerd heeft om met enige verrekening in te stemmen.

Voor zover het onverdeeld aandeel van de woning van de vrouw gedurende de procedure aan de man is geleverd, heeft de vrouw geen belang meer bij haar vordering.

6.8.1.2. De vrouw betoogt dat de opgelegde en verbeurde dwangsommen in stand dienen te blijven. Zij voert hiertoe het volgende aan.

De man had reeds in 2014 de verdeling van de woning kunnen realiseren. Hij is vervolgens tot medio 2017 structureel in gebreke gebleven om die verdeling tot stand te (laten) brengen en de vrouw te doen ontslaan uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid.

De man heeft gedurende drie jaren de verdeling belemmerd door structureel aan de overname van het (onverdeelde) aandeel van de vrouw in de woning de voorwaarde te verbinden dat hij daarvoor een financiering kan verkrijgen. Ook na het bestreden vonnis van de rechtbank heeft de man nagenoeg niets ondernomen. Door de traagheid en nalatigheid van de man is de vrouw benadeeld. Zij heeft hierdoor schade geleden; zij heeft jarenlang ten onrechte bijgedragen aan de woonlasten en is geconfronteerd met dubbele woonlasten.

De veroordeling door de rechtbank is helder en uitvoerbaar, zeker ook omdat de man de woning te koop had kunnen aanbieden. Dit laatste had voor de hand gelegen omdat hij de vrouw al ruim drie jaar in het ongewisse liet of hij (het onverdeelde aandeel van de vrouw in) de woning al dan niet zou overnemen.

De door de rechtbank gegeven termijn is niet te kort, omdat de man in de procedure niet heeft laten weten dat hij de woning kon en wilde overnemen. De vrouw heeft nimmer geweigerd in te stemmen met verrekening.

Een gemeenschappelijk goed kan door een deelgenoot worden verdeeld althans een deelgenoot kan dat verzorgen. Dit is ook nadien gebleken.

Indien de man het nodige had verricht, vóór en direct na het bestreden vonnis, had hij geen dwangsommen verbeurd. Bovendien had hij de woning te koop kunnen aanbieden omdat ten tijde van het wijzen van het bestreden vonnis niet vaststond dat hij de woning zou overnemen en of hij in staat was de vrouw uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid te laten ontslaan.

6.8.1.3. De rechtbank overwoog in rov. 2.4.1. en 2.4.2.:

“2.4.1. [geïntimeerde] heeft gevorderd [appellant] te veroordelen mee te werken aan de verdeling van de woning door (primair) levering van het onverdeelde deel van [geïntimeerde] aan hem dan wel (subsidiair) verkoop van de woning. [appellant] heeft aangegeven de woning te willen overnemen, echter onder de voorwaarde dat hij financiering daarvoor kan krijgen en [geïntimeerde] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire lening zal kunnen ontslaan. Of hij bereid is mee te werken aan verkoop in geval aan genoemde voorwaarde niet kan worden voldaan (en hij de woning dus niet zal kunnen overnemen), blijkt niet.

Partijen dienen de woning te verdelen, hetzij doordat een van hen de woning in zijn geheel overneemt, hetzij doordat de woning wordt verkocht. Het door [appellant] ingenomen (voorwaardelijke) standpunt belemmert die verdeling, terwijl van [geïntimeerde] niet kan worden gevergd dat zij nog langer deelgenoot zal zijn in de woning. De rechtbank zal [appellant] dan ook tot de door [geïntimeerde] gevorderde medewerking veroordelen. De rechtbank ziet in het door [appellant] ingenomen standpunt voorts aanleiding de door [geïntimeerde] gevorderde dwangsom – zij het gematigd en gemaximeerd – toe te wijzen.”

6.8.1.4. Het hof overweegt als volgt. Het gaat bij deze grief om de vraag of de man dwangsommen heeft verbeurd. Daartoe dient te worden vastgesteld dat i) de hoofdveroordeling (sub 3.1. dictum) niet onmogelijk is en ii) de man heeft nagelaten die veroordeling (tijdig) na te komen.

6.8.1.4.1. Het hof stelt allereerst vast dat de levering van het (onverdeelde) aandeel van de vrouw in de woning aan de man op 11 augustus 2017 niet betekent dat de vrouw geen belang meer heeft bij haar vordering in conventie sub 1 (zie rov. 6.3.1. hiervóór). Het is immers mogelijk dat de man in de periode tot 11 augustus 2017 dwangsommen heeft verbeurd.

(on)mogelijkheid hoofdveroordeling

6.8.1.4.2. De rechtbank heeft in het dictum onder 3.1. de wijze van verdeling gelast.

Een verdeling is een meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandeling (vgl. HR 3 mei 1989, NJ 1990/103: “Verdeling van een gemeenschap geschiedt immers bij een meervoudige rechtshandeling”). Bij een meerzijdige rechtshandeling is voor het intreden van het rechtsgevolg (in casu de verdeling van de woning) de samenwerking van twee of meer (rechts)personen vereist.

De veroordeling van de man om de verdeling van de woning “tot stand te brengen” is bepaald als een eenzijdige vermogensrechtelijke rechtshandeling. Dat betekent dat de man nimmer in staat zal zijn om die veroordeling na te komen, ook niet als hij meewerkt aan de overgang van de onverdeelde helft van de vrouw (het is immers de vrouw die haar onverdeelde helft aan de man dient te leveren), aan het ontslag door de bank van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid (de bank moet immers het ontslag verlenen) of aan het te koop aanbieden van de wonen (partijen dienen de gezamenlijke woning immers tezamen te koop aan te bieden). Reeds daarom kunnen aan deze veroordeling geen dwangsommen worden verbonden.

Voor zover het vonnis de verplichting voor de man behelst slechts mee te werken (en dit dus niet zelf te bewerkstelligen) aan de levering en het ontslag van de vrouw uit haar hoofdelijke aansprakelijk, heeft de man aan die verplichtingen voldaan en heeft hij daarom geen dwangsommen verbeurd. Het hof verwijst hiervoor naar zijn overwegingen in rov. 3.7.2. van het tussenarrest van 30 januari 2018.

(eerder) nalaten man

6.8.1.4.3. De omstandigheid dat de man de vrouw tot 15 februari 2017 in het ongewisse heeft gelaten over de vraag of hij het aandeel van de vrouw in de woning wel of niet wilde overnemen (en dus of hij aan alle voorwaarden van de bank kon voldoen en de vrouw uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid kon worden ontslagen) is geen omstandigheid die dwangsommen rechtvaardigt. Immers in de periode van 2014 tot 15 februari 2017 was aan het handelen of nalaten door de man geen dwangsom verbonden. Een nadien gevorderde en toegewezen veroordeling versterkt met een dwangsom, kan slechts betrekking hebben op handelen en nalaten na betekening van het betreffende vonnis.

6.8.1.4.4. Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat grief I slaagt. Hetgeen overigens in eerste aanleg en in het geding in het incident is aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden. De vordering van de man in hoger beroep sub 1 wordt, zij het op andere gronden, toegewezen.

de waarde (grieven 2 en 7)

6.8.2.1. De rechtbank heeft in rov. 2.9.4.2. overwogen:

“De waarde van de woning is vastgesteld op € 540.000,--. De hypothecaire geldlening bedraagt

€ 356.000,--. Met de spaarrekeningen wordt hier geen rekening gehouden. [geïntimeerde] heeft dan recht op de helft van de overwaarde, zijnde € 92.000,--.”

6.8.2.2. De vrouw betoogt in haar grieven dat voor de woning moet worden uitgegaan van een waarde van € 565.000,--. De woning is op 1 oktober 2014 op verzoek van de man getaxeerd tegen een waarde van € 540.000,-- Inmiddels is, in verband met de herstelde woningmarkt, de woning getaxeerd op een bedrag van € 565.000,--. Dat leidt tot een overwaarde van € 281.525,--. De vrouw heeft recht op de helft hiervan (€ 140.525,--). Dit rechtvaardigt een vordering van haar op de man van € 12.500,-- (het verschil tussen de voormalige en huidige waarde van de woning).

6.8.2.3. De man stelt dat het betoog van de vrouw tardief is. Zij heeft namelijk in eerste aanleg expliciet ingestemd met een waardering van de woning tegen een waarde van € 540.000,-- overeenkomstig de taxatie die partijen in eerste aanleg gezamenlijk hebben laten maken. De man heeft, in zijn conclusie na deskundigenbericht, laten blijken dat hij de woning voor dat bedrag zal overnemen. Door de rechtbank is vervolgens deze partijafspraak vastgelegd in rov. 2.3.1. (“Partijen zijn het er over eens dat ten behoeve van de verdeling de waarde van de woning (overeenkomstig de in gezamenlijke opdracht verrichte taxatie) kan worden vastgesteld op € 540.000,--“). De vrouw kan niet meer eenzijdig terugkomen op die afspraak.

De man doet subsidiair een beroep op afstand van recht, althans rechtsverwerking, althans strijd met de goede procesorde. Door in eerste aanleg uitdrukkelijk en zonder voorbehoud in te stemmen met een waarde van € 540.000,-- en nadien ook voor dit bedrag mee te werken aan de levering van haar aandeel aan de man, heeft de vrouw de (processuele) bevoegdheid verloren om in appel ter zake een andersluidend standpunt in te nemen.

Ten slotte wordt de representativiteit van de door de vrouw overgelegde taxatie betwist omdat het gaat om een zichttaxatie. Voor zover het hof zou oordelen dat nog ruimte bestaat om de waarde van de woning opnieuw ter discussie te stellen, biedt de man uitdrukkelijk (tegen)bewijs aan in de vorm van een deskundigenbericht.

6.8.2.4. Bij akte stelt de vrouw dat de man in eerste aanleg nimmer onvoorwaardelijk heeft ingestemd met de waarde van € 540.000,--. Pas op 22 februari 2017 heeft de man laten weten de woning te willen overnemen. Van een partijafspraak in 2015 en 2016 is geen sprake geweest; de man heeft “een financiering voorbehoud gemaakt” en “zich volgens de rechtbank niet uitgelaten over de vraag of hij de woning overneemt”.

6.8.2.5. Bij antwoordakte stelt de man dat de omstandigheid dat hij een financieringsvoor-behoud heeft gemaakt, niet afdoet aan de overeenstemming over de waardering van de woning.

6.8.2.6. Het hof overweegt als volgt.

Het hof stelt vast dat tussen partijen een afspraak tot stand is gekomen over de waarde waar de woning in de verdeling zal worden betrokken. Het hof verwijst hiervoor naar de door partijen in eerste aanleg – bij monde van hun advocaten – ingenomen standpunten.

In de conclusie na deskundigenbericht aan de zijde van de vrouw d.d. 17 augustus 2016 is in randnummer 15 vermeld:

“In het vonnis van 8 juli 2015 heeft uw rechtbank partijen verzocht zich uit te laten over de taxatie van de woning. Die heeft inmiddels plaatsgevonden (…) en de waarde is bepaald op € 540.000,--. Ondanks het feit dat de onroerend goed markt aantrekt en de prijzen zijn gestegen, kan de vrouw instemmen met die waarde. De man kan voor die waarde, onder de voorwaarde dat de vrouw uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de bank wordt ontslagen èn de helft van de netto overwaarde ontvangt, de woning toegescheiden krijgen.”

De man heeft deze instemming, anders dan de vrouw heeft betoogd, naar het oordeel van het hof, nadien aanvaard. Het hof verwijst hiervoor naar de conclusie na deskundigenbericht d.d. 12 oktober 2016 waarin is opgenomen:

“De man kan onder financieringsvoorbehoud eveneens instemmen met een waarde van € 540.000,-- waarbij de woning aan hem wordt toegescheiden, waarvoor hij ervoor zal zorgdragen dat de vrouw uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de bank wordt ontslagen, waarbij de helft van de overwaarde een vordering van de vrouw betreft.”

Uit het voorgaande leidt het hof af dat partijen, zelfs op instigatie van de vrouw (zij heeft immers als eerste aangegeven te kunnen instemmen met een waarde van € 540.000,--) overeenstemming hebben bereikt over de waarde van de woning in het kader van de verdeling daarvan. Dat de man een financieringsvoorbehoud heeft gemaakt (en in dat kader niet onmiddellijk aan de vrouw heeft laten weten of hij de woning zal “overnemen”) betekent niet dat geen sprake is van overeenstemming over de waarde van de woning. Voor het financieringsvoorbehoud is die waarde veeleer een uitgangspunt.

Uitgangspunt is dat partijen gebonden zijn aan tussen hen gemaakte afspraken op grond van het algemeen erkende rechtsbeginsel pacta sunt servanda (afspraken behoren te worden nagekomen). Van uitzonderingen op dit rechtsbeginsel is in deze zaak geen sprake. Naar het oordeel van het hof zijn ook geen feiten of omstandigheden gesteld of anderszins gebleken op grond waarvan gebondenheid van partijen aan de afspraak over de waarde van de woning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het hof verwijst hiervoor naar de volgende feiten en omstandigheden.

Allereerst is de waardebepaling, anders dan door de vrouw naar voren is gebracht, gebaseerd op een door partijen gezamenlijk aan makelaar [makelaar] verstrekte opdracht op 1 oktober 2014.

Voorts heeft de vrouw, bij monde van haar advocaat, uitdrukkelijk ingestemd met deze getaxeerde waarde “ondanks dat de onroerend goedmarkt aantrekt en de prijzen zijn gestegen”. De vrouw, bijgestaan door een rechtskundig adviseur, heeft dus al rekening gehouden met de (in positieve zin) gewijzigde woningmarkt en beslist dat zij – om haar moverende en voor het hof niet kenbare redenen – kon instemmen met die waarde van € 540.000,--. In die zin is haar stelling dat de getaxeerde waarde moet worden aangepast in verband met “een herstelde woningmarkt” onbegrijpelijk.

Ten slotte is bij de levering van het (onverdeelde) aandeel van de vrouw in de woning op 17 augustus 2017 rekening gehouden met de getaxeerde waarde van € 540.000,--, hetgeen bij gebreke van enig daartegen toen gemaakt protest (dat dit anders zou zijn, heeft de vrouw niet gesteld) duidt op een bevestiging van de tussen partijen gemaakte afspraak.

Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat de grieven 2 en 7 – voor zover grief 2 betrekking heeft op de waarde van de woning – geen doel treffen. De vordering van de vrouw sub 6 zal worden afgewezen. Aan het bewijsaanbod van de man komt het hof daarom niet toe.

de gebruiksvergoeding (grief IV en grieven 2 en 7)

6.8.3.1. De rechtbank (rov. 2.9.4.2.) heeft de gebruiksvergoeding gebaseerd op de waarde van de woning van € 540.000,--. De rechtbank achtte het redelijk dat de man aan de vrouw een vergoeding betaalt van 4% per jaar over de overwaarde (€ 92.000,--). Dit heeft geresulteerd in een bedrag van € 307,-- per maand (te rekenen vanaf 1 mei 2013 tot aan de dag dat het aandeel van de vrouw in de woning aan de man of aan een derde is geleverd). Tot dit bedrag zal volgens de rechtbank verrekening kunnen plaatsvinden.

6.8.3.2. De man betoogt in zijn grief dat de rechtbank haar uitspraak ten onrechte heeft gebaseerd op de uitspraak van dit hof van 15 juli 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:2160). Het hof is evenwel op 8 november 2016 (ECLI:NL:GHSHE:2016:4960) teruggekomen op die eerdere beslissing. Gelet op die uitspraak had de rechtbank moeten rekenen met een percentage van 2,5 en de door de man te betalen gebruiksvergoeding moeten stellen op (2,5% x € 92.000,-- / 12 =) € 192,-- per maand.

De gebruiksvergoeding strekt ertoe de vrouw te compenseren voor het gemis aan rendement over haar helft in de overwaarde in de periode tussen de beëindiging van de samenleving en het moment van levering van de woning. Over de saldi op de bankspaarrekeningen wordt door de bank rente vergoed. De vrouw mist dus geen rendement en behoeft hier dan ook geen compensatie. De door de rechtbank bij de berekening van de gebruiksvergoeding in acht genomen overwaarde is juist.

6.8.3.3. De vrouw weerspreekt dat rekening moet worden gehouden met een percentage van 2,5%. Het door de rechtbank gehanteerde percentage van 4 is redelijk en sluit aan bij vaste jurisprudentie. Ook krachtens de redelijkheid en billijkheid is een percentage van 4 gerechtvaardigd.

De rechtbank heeft zelfs een te lage gebruiksvergoeding vastgesteld. De vrouw betoogt in het incidenteel appel dat de rechtbank de aan de hypotheek verbonden bankspaarrekeningen/ spaarpolissen ad € 72.050,08 had dienen te betrekken. In de berekening van de rechtbank bedraagt de overwaarde dan € 256.050,--. Dit heeft de rechtbank miskend. De vrouw heeft dan recht op de helft van de overwaarde (€ 140.525,--). De man moet de vrouw dan een gebruiksvergoeding betalen van € 468,-- per maand.

Voorts heeft de rechtbank de overwaarde onjuist berekend omdat moet worden uitgegaan van een waarde van de woning van € 565.000,--.

6.8.3.4. Het hof overweegt als volgt.

Bij de berekening van de overwaarde gaat het hof uit van een waarde van de woning van € 540.000,-- (het hof verwijst hiervoor naar zijn overwegingen in rov. 6.82.4. hiervóór). De grieven 2 en 7 falen in zoverre.

De vragen die vervolgens moeten worden beantwoord zijn i) of de spaarpolissen bij de overwaarde van de woning moeten worden betrokken en ii) welk percentage moet worden gehanteerd bij de berekening van de gebruiksvergoeding.

spaarpolissen

6.8.3.4.1. Het hof stelt vast dat niet in geschil is dat de waarde van de aan de hypotheek verbonden bankspaarrekeningen/spaarpolissen € 72.050,08 bedraagt. In geschil is of die waarde bij de berekening van de overwaarde van de woning moet worden betrokken. Het hof is van oordeel dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord en overweegt hiertoe als volgt.

De overwaarde van een woning wordt bepaald door de saldering van de (getaxeerde) waarde minus de aan de woning verbonden hypothecaire geldleningen. Op de (oorspronkelijke) hypothecaire geldlening(en) strekken in ieder geval in mindering gedane aflossingen op die geldlening(en). Voorts strekken daarop in mindering de opgebouwde (netto) waarden van de aan die hypotheek verbonden polissen en banksaldi. Het betreft immers saldi die bestemd zijn ter aflossing van de hypotheek – en als zodanig ook zo zijn geoormerkt – maar waarvan de feitelijke aanwending ter aflossing van de hypotheekschuld is uitgesteld tot een bepaald moment en/of in afwachting van een bepaalde gebeurtenis. Deze saldi verkleinen derhalve (binnen een zekere termijn) de omvang van de hypothecaire schuld en vergroten daardoor de overwaarde van de woning.

Dat de bank rente verstrekt op dergelijke banktegoeden betekent niet dat de (netto) waarde van die tegoeden bij de berekening van een gebruiksvergoeding buiten beschouwing moet worden gelaten. Het gaat bij de gebruiksvergoeding immers om gemist genot van (een gedeelte van) eigendom.

Dit betekent dat het bedrag van € 72.050,08 bij de berekening van de overwaarde moet worden betrokken. Grief 2 slaagt in zoverre.

percentage

6.8.3.4.2. Het hof stelt voorop dat functie van de gebruiksvergoeding is het bieden van een schadeloosstelling voor gemist gebruik of genot van een goed (hier: de woning). Die schade wordt door partijen vaak geraamd aan de hand van de overwaarde van de woning. Dit hof is daarbij dan in het algemeen tot 2016 uitgegaan van een percentage van 4 en nadien van, in het algemeen, een percentage 2,5 (vgl. Hof ’s-Hertogenbosch 15 juli 2014 ECLI:NL:GHSHE:2014:2160 versus Hof ’s-Hertogenbosch 8 november 2016 ECLI:NL:GHSHE:2016:4960).

De periode waarover in deze zaak een gebruiksvergoeding is verzocht, strekt zich uit over de jaren 2013 tot en met 2017. Omdat de gevorderde gebruiksvergoeding voor het overgrote gedeelte betrekking heeft op de periode waarin het percentage van 4 werd gehanteerd (43 van de in totaal 52 maanden) en de man van aanvang af ook rekening heeft kunnen houden met dat percentage, acht het hof dat percentage voor de voorliggende periode die meer dan vier jaren bestrijkt ((dus een zeer aanzienlijke periode waarin de vrouw het genot van de woning heeft moeten missen (en zij indien zij de beschikking zou hebben gehad over haar deel van de overwaarde gelet op die langere termijn een hoger rendement over haar belegging met die overwaarde had kunnen realiseren)) ook een adequate maatstaf voor de berekening van de schade door het gemiste genot door de vrouw.

Het hof ziet geen aanleiding om voor die periode (in totaal 52 maanden) rekening te houden met het door de man bepleite percentage van 2,5 aangezien het tijdens het uiteengaan van partijen niet ongebruikelijk was dat voor de gebruiks-vergoeding een percentage van 4 werd gehanteerd (en de man daar dus rekening mee kon houden) en de periode waarin door dit hof het percentage van 2,5 werd gehanteerd slechts negen maanden (november 2016 tot en met augustus 2017) bestrijkt. Ook in dit geval acht hof dit een adequate maatstaf voor de berekening van het gemiste genot van de woning. Grief IV faalt mitsdien.

Hoogte gebruiksvergoeding

6.8.3.4.3. Op grond van het voorgaande bedraagt de door de man aan de vrouw te betalen gebruiksvergoeding van 1 mei 2013 tot 11 augustus 2017 van € 426,75 per maand (€ 540.000,-- -/- € 356.000 + € 72.050,08 = € 256.050,08 / 2 = € 128.025 x 4% = € 5.121,-- per jaar / 12 = € 426,75 per maand). De vordering van de vrouw sub 2 slaagt in zoverre dat de man zal worden veroordeeld tot betaling van de man van die gebruiksvergoeding. Het meer gevorderde (€ 468,--per maand) zal worden afgewezen.

de hypotheekrente en eigenaarslasten (grieven 1 en 3)

6.8.4.1. De vrouw betoogt dat de rechtbank in rov. 2.9.4.1. ten onrechte heeft overwogen (en in rov. 3.5. heeft geoordeeld) dat zij voor de helft draagplichtig is voor de (of het netto equivalent van de) hypotheekrente en de eigenaarslasten. De man is gehouden die lasten volledig te dragen. De man kan daarom de door hem te betalen gebruiksvergoeding niet verrekenen met het door de vrouw (volgens haar ten onrechte) aan hem verschuldigde netto-equivalent van de hypotheekrente en de helft van de eigenaarslasten. De vrouw voert hiertoe het volgende aan.

Zij heeft in 2013 de woning met de kinderen verlaten en vervolgens een huurwoning (huurprijs € 875,-- per maand) betrokken. De afspraak, vastgelegd in een vaststellings-overeenkomst (productie 7 bij memorie van antwoord) en de praktijk was dat de man vanaf dat moment de volledige woonlasten zou voldoen en ook voldeed. De man heeft schriftelijk aan de advocaat van de vrouw bevestigd dat hij de woonlasten na het vertrek van de vrouw voldoet. Hiervan wordt bewijs aangeboden. De man heeft nimmer om verrekening of betaling verzocht. Ook heeft de man nimmer een voorbehoud gemaakt. De vrouw mocht er, gelet op het feit dat de rechtsrelatie van partijen als deelgenoten in een onverdeelde gemeenschap werd beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid, onverkort op vertrouwen dat zij niet aan de woonlasten behoefde bij te dragen. De man wenste toedeling van de woning en heeft niet constructief meegewerkt aan de verdeling daarvan.

Bovendien heeft de man zijn woonlasten niet gespecificeerd. De woonlasten worden daarom betwist. Verder is het door de man genoten belastingvoordeel onduidelijk.

6.8.4.2. De man betwist dat hij heeft toegezegd de hypotheekrente en eigenaarslasten van de woning zonder verrekening te betalen en hij heeft ook nimmer die indruk gewekt. In de vaststellingsovereenkomst is alleen bepaald dat het uitsluitend gebruik van de woning aan hem toekomt. Over de verdeling van de lasten is bewust niets afgesproken. Een gelijke draagplicht is de hoofdregel (art. 3:172 BW); als partijen daarvan hadden willen afwijken, hadden zij dat wel in de vaststellingsovereenkomst benoemd. Van een uitdrukkelijke of stilzwijgende andersluidende partijafspraak is geen sprake.

De man heeft direct, bij eerste gelegenheid, in reconventie, veroordeling van de vrouw tot betaling van de helft van de hypotheekrente en eigenaarslasten verzocht. Het tijdsverloop van de gerechtelijke procedure is voornamelijk veroorzaakt door de (aanstelling van en het rapporteren door de deskundige) accountant.

Toepassing van de hoofdregel is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar; de vrouw heeft de woning verlaten, zij heeft nimmer dubbele woonlasten gehad (voldoening van haar aandeel zou pas plaatsvinden bij de verdeling), zij vorderde de verdeling en de omvang van de eventuele verrekeningen was voorwerp van discussie. De afwikkeling van de verdeling is niet door de man belemmerd of getraineerd. Aan de vrouw wordt voorts een gebruiksvergoeding betaald en daarmee is sprake van een evenwichtige situatie.

Subsidiair geldt dat de vrouw in ieder geval tot en met februari 2017 in de lasten moet bijdragen omdat zij pas op 17 augustus 2016 bereid was zich neer te leggen bij een waarde van de woning van € 540.000,--.

De hoogte van de hypotheekrente en eigenaarslasten zijn gespecificeerd bij conclusie van antwoord en conclusie na deskundigenbericht aan de zijde van de man. De vaststelling van het belastingvoordeel van de man kan buiten rechte bij de eindafrekening geschieden. Een netto-specificatie is niet vereist.

6.8.4.3. Het hof overweegt als volgt.

6.8.4.3.1. Allereerst dient te worden opgemerkt dat, anders dan de man heeft betoogd, art. 3:172 BW geen grondslag biedt voor toewijzing van zijn vordering. Het hof verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 11 oktober 1991, NJ 1992, 600 m.nt. W.M. Kleijn en met name rov. 3.2 daarvan:

“Ook echter indien moet worden aangenomen dat de uit die [hypothecaire] leningen verkregen geldmiddelen zijn aangewend ter financiering van de aankoop respectievelijk verbouwing van het gemeenschappelijk pand, brengt dit niet mee dat het aangaan van de leningen kan gelden als een ten behoeve van (onderhoud en instandhouding van) het gemeenschappelijke pand verrichte handeling. Mocht K. een groter gedeelte van de krachtens die geldleningen verschuldigde bedragen aan rente en aflossing hebben voldaan dan D., dan kan de eventueel uit het door partijen met betrekking tot de leningen overeengekomene voortvloeiende verplichting van D. om ter vereffening van het verschil een betaling aan K. te doen, niet worden aangemerkt als een in het kader van de scheiding en deling van de gemeenschappelijke goederen op het aandeel van D. toe te rekenen schuld.”

6.8.4.3.2. Het hof overweegt voorts als volgt. Partijen waren, zo staat als onweersproken vast, hoofdelijk verbonden voor de hypothecaire geldleningen. Artikel 6:10 BW is van toepassing op hoofdelijk verbonden schuldenaren zoals de man en de vrouw in deze zaak. Volgens dit artikel zijn schuldenaren ieder voor het gedeelte van de schuld (zowel een hypothecaire schuld als een schuld vanwege eigenaarslasten) dat hem of haar in hun onderlinge verhouding aangaat draagplichtig. Hierbij staat het volgende voorop.

“Evenmin als in het geldende B.W. nadere bepalingen omtrent de grootte van “zijn aandeel” zijn gegeven, is in de algemene bepaling van het eerste lid [van art. 6:10 BW, hof] nader omschreven hoe het gedeelte van de schuld dat hem “aangaat” moet worden vastgesteld. Hieromtrent toch zijn geen algemene regels te geven. De grootte van ieders bijdrageplicht zal in de eerste plaats afhangen van hetgeen zij uitdrukkelijk of stilzwijgend omtrent hun bijdrageplicht zijn overeengekomen en van een eventuele onderlinge rechtsverhouding der schuldenaren, op grond waarvan zij zich gezamenlijk hebben verbonden; zo beslist de vennootschapsovereenkomst over de onderlinge bijdrageplicht van de firmanten in de firmaschulden. Is de schuld om baat aangegaan, dan is voorts van belang – en dit vooral, wanneer er tussen de schuldenaren geen andere band bestaat, dan het feit dat zij hoofdelijke medeschuldenaren zijn – in hoeverre de tegenwaarde van hun schuld ieder van hen ten goede is gekomen. (…) Tenslotte kunnen ook de beginselen van ongerechtvaardigde verrijking nog een rol spelen. In ieder geval is het niet wenselijk – gelijk in sommige buitenlandse wetboeken is bepaald – als hoofdregel voorop te stellen dat de schuldenaren voor gelijke delen in de schuld moeten bijdragen; de uitzonderingen zouden dan belangrijker zijn dan de hoofdregel. Vanzelfsprekend is echter, indien geen van de hierboven aangegeven omstandigheden en beginselen uitsluitsel geven, een draagplicht voor gelijke delen ook volgens het ontwerp de aangewezen oplossing.” (Parl. Gesch. Boek 6 (algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht), p. 108, voetnoten weggelaten.)

De grootte van ieders bijdrageplicht hangt dus in de eerste plaats af van hetgeen partijen omtrent die bijdrageplicht zijn overeengekomen alsmede van hun onderlinge rechtsverhouding op grond waarvan zij zich gezamenlijk hebben verbonden.

6.8.4.3.3. Het bestaan van uitdrukkelijk of stilzwijgend gemaakte afspraken over de draagplicht van partijen voor de hypothecaire schuld en de eigenaarslasten is, anders dan de vrouw heeft betoogd, niet komen vast te staan. De vaststellingsovereenkomst bevat immers geen afspraken over de draagplicht voor de aan de woning verbonden lasten.

De vrouw heeft opgemerkt bereid te zijn bewijs bij te brengen van haar stelling dat de man schriftelijk aan de advocaat van de vrouw heeft bericht dat hij die lasten zou voldoen, maar heeft nagelaten dat daadwerkelijk te doen. Het hof ziet geen aanleiding om de vrouw in dit stadium van de procedure alsnog in de gelegenheid te stellen bedoelde bewijsstukken in het geding te brengen. De vrouw had dat uit eigen beweging dienen te doen. Voor het leveren van schriftelijk bewijs is immers geen opdracht van de rechter vereist (vergelijk HR 19 maart 1999, LJN ZC2874, NJ 1999/496 en HR 9 maart 2012, LJN BU9204, NJ 2012/174).

Overigens kan ook uit de omstandigheid dat de man feitelijk gedurende de periode dat de vrouw de woning had verlaten de aan de woning verbonden lasten voldeed, niet – nu de man dit gemotiveerd heeft weersproken – worden afgeleid dat sprake was van een (stilzwijgende) afspraak tussen partijen of dat sprake zou zijn van rechtsverwerking.

Dat sprake is (geweest) van een langdurige afwikkeling van de eenvoudige gemeenschappen van partijen, kan worden verklaard door de gerechtelijke procedures die door (beide) partijen zijn geëntameerd en de omvang van die rechtsstrijd. Het tijdsverloop dat daarmee gepaard is gegaan, kan voor de kwestie die thans voorligt, derhalve niet worden toegerekend aan slechts een van partijen en vormt daarom geen omstandigheid waaruit voortvloeit dat de man – nu hij gedurende die periode de woonlasten heeft voldaan – volledig draagplichtig is voor de aan de gemeenschappelijke woning verbonden lasten.

Nu ten slotte de rechtsverhouding van beide partijen, als deelgenoten in een eenvoudige gemeenschap, wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid moet ervan worden uitgegaan dat zij beiden die eisen van redelijkheid en billijkheid jegens elkaar in acht dienen te nemen. In dat opzicht is van belang dat de woning gemeenschappelijke eigendom is, zij hoofdelijk verbonden zijn voor de hypothecaire geldlening, de man aan de vrouw een gebruiksvergoeding is verschuldigd en de door de vrouw verschuldigde bijdrage aan de hypothecaire lasten en eigenaarslasten eerst bij afwikkeling van de verdeling is verschuldigd.

Gelet op bovenstaande feiten en omstandigheden acht het hof een draagplicht van partijen voor de hypothecaire lasten en eigenaarslasten bij helfte in overeenstemming met hun onderlinge rechtsverhouding. Omstandigheden waaruit zou kunnen volgen dat naleving van een dergelijke draagplicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zijn niet gebleken.

6.8.4.3.4. De stelling van de vrouw ten slotte dat de hoogte van de woonlasten niet zijn gespecificeerd mist feitelijke grondslag en wordt daarom verworpen. Het hof verwijst hiervoor naar productie 9 bij conclusie van antwoord ((een overzicht d.d. 21 maart 2014 van de ABN Amro bank met (financiële) informatie over de hypotheken)) en de producties 20 (overzicht hypotheekbetalingen 2013 tot en met oktober 2016), 21 (overzicht aflossing leningdeel [overzicht aflossing leningdeel] 2011 tot en met 2016), 22 (financieel jaaroverzicht ABN Amro bank 2011 tot en met 2015), 23 (aanslagbiljet belastingsamenwerking West-Brabant 2012 tot en met 2016) en 24 (overzicht opstalverzekering 2012 tot en met 2016) bij conclusie na deskundigenbericht aan de zijde van de man.

6.8.4.3.5. De grieven 1 en 3 falen mitsdien. De vordering van de man sub 3 (voor wat betreft de betaling van de netto-equivalent van de hypotheekrente en de eigenaarslasten) waarvan de omvang door partijen buiten rechte zal dienen te worden bepaald, en onder a (de wettelijke rente – waartegen door de vrouw geen verweer is gevoerd), zal worden toegewezen. De vordering van de vrouw onder 1, zal worden afgewezen.

de stichtingskosten (grief II)

6.8.5.1. De rechtbank is ten aanzien van de voor de stichting van de woning gedane betalingen uitgegaan van het overzicht, opgesteld door de tot deskundige benoemde accountant.

De rechtbank overwoog in het bestreden vonnis van 15 februari 2017:

“2.3.3.2. [appellant] stelt nog veel contante betalingen te hebben gedaan; nu kennelijk – zo blijkt immers uit de overzichten, gemaakt door de deskundige – de geldstromen van gezamenlijk geld en die van partijen afzonderlijk niet gescheiden zijn gehouden, kan zonder nader bewijs (dat [appellant] niet heeft geleverd) van die contante betalingen niet worden vastgesteld dat zij uit eigen geld van [appellant] zijn gekomen. [appellant] noemt daarnaast een aantal concrete, door de deskundige niet in haar overzicht betrokken betalingen, waarvan de betaling vanaf een bankrekening blijkt. De rechtbank zal met de door [appellant] genoemde kosten Delta (€ 256,06) en afsluitprovisie (€ 250,--) als betaald van de (gezamenlijke) rekening eindigend op [gezamenlijke rekeningnummer] rekening houden. Van de door [appellant] genoemde betaling van € 1.559,83 is onvoldoende duidelijk dat deze tot de stichtingskosten van de woning behoren. De betaling aan Decorette betreft blijkens de onderliggende factuur kosten van inrichting en zijn geen stichtingskosten. Bij gebreke aan onderliggende facturen kan van de door de v.o.f. van de vrouw betaalde bedragen niet worden vastgesteld dat deze de stichting van de woning betreffen; bovendien kan niet worden vastgesteld van wie de privéstorting afkomstig is geweest. De rechtbank gaat aan deze betalingen voorbij. Onbetwist is dat een deel van het bouwdepot is gestort op een rekening van [appellant] en dat (daarnaast) – zoals [appellant] stelt – vanuit het bouwdepot tot een bedrag van € 201.938,-- rechtstreeks voor de bouw is besteed. Rekening houden met bovenstaande aanpassingen op de berekening van de deskundige komt het totaalbedrag aan gedane betalingen op € 646.244,--.

2.3.3.3. In beginsel zal voor het ontvangen geld worden uitgegaan van de volledige opbrengst van de vorige woning, de ontvangen (gezamenlijke) hypothecaire lening en de (door de deskundige ten onrechte buiten beschouwing gelaten) uitgekeerde verzekeringen van € 17.181,--). Als al, zoals [appellant] stelt, een deel van het uit de vorige woning ontvangen gezamenlijke geld (of de daarop verkregen rente) of van het uitgekeerde verzekeringsgeld is “verleefd”, dan betekent dat niet, dat hetgeen [appellant] vervolgens aan eigen geld in de woning heeft gestoken, tot een vergoedingsrecht leidt. Vast staat dat [geïntimeerde] geen eigen inkomen had (dat is steeds het uitgangspunt van partijen); [appellant] was dan – art. 3 lid 3 van de samenlevingsovereenkomst – gehouden alle kosten van de gemeenschappelijke huishouding te dragen. Onder die omstandigheden gaat de rechtbank er vanuit dat al het beschikbare gezamenlijke geld (inclusief daarop verkregen rente) is geïnvesteerd in de stichting van de woning. In beginsel was daarom uit de vorige woning beschikbaar de door de deskundige genoemde bedragen (van in totaal € 317.193,-- inclusief rente). (…) Uit de overgelegde stukken blijkt dat uit de afgesloten hypothecaire lening € 25.000,-- niet in de woning is geïnvesteerd, maar is gestort op twee spaarrekeningen (verpand aan de hypotheekverstrekker). Terechts stelt [appellant] dat dat deel van de lening niet bij de ontvangen gelden dient te worden betrokken.

Op grond van het vorenstaande gaat de rechtbank er vanuit dat aan gezamenlijk geld voor de stichting van de woning beschikbaar was € 317.139,-- uit de vorige woning, € 331.000,-- uit de hypothecaire lening en € 17.181,-- uit voornoemde verzekering; in totaal € 665.374. Dat was voldoende om de hiervoor op € 646.244,-- gestelde stichtingskosten volledig te dekken. ”

6.8.5.2. De man betoogt dat de berekening van het totale budget (€ 665.374,--) juist is, maar de berekening van de totale stichtingskosten (€ 646.244,--) onjuist is. De totale stichtings-kosten bedragen ten minste € 667.078,--. De door de accountant gemaakte berekeningen moeten worden gecorrigeerd (conclusie na deskundigenbericht). De rechtbank heeft deze voorgedragen correcties ten onrechte slechts zeer ten dele overgenomen.

Het door de rechtbank becijferde bedrag aan stichtingskosten moet met ten minste een totaalbedrag van € 20.834,-- (€ 1.559,83 + € 9.075,-- + € 10.199,25) worden gecorrigeerd. De man heeft hiertoe het volgende aangevoerd.

Het totale stichtingsbedrag is hoger dan het bedrag dat partijen gezamenlijk voor de stichting van de woning ter beschikking stond. De man verbindt hieraan níet de conclusie dat hem (daarom) een aanvullende vergoeding toekomt. Het betekent wel dat alle gezamenlijke gelden zijn aangewend voor de woning zodat de stacaravan (grief III) met privémiddelen van hem zijn aangeschaft.

6.8.5.3. De vrouw stelt primair dat de man niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn grief nu hij daaraan geen gevolgen heeft verbonden. Verder weerspreekt zij dat het door de rechtbank becijferde bedrag aan stichtingskosten met ten minste € 20.834,-- moet worden gecorrigeerd. De totale stichtingskosten bedragen niet, zoals de man stelt, ten minste € 667.078,--. Zij voert hiertoe het volgende aan.

De rente op het depot is bijgeschreven op de gezamenlijk beschikbare gelden. Het bedrag van € 9.075,-- is voldaan uit de ontvangst van een uitkering uit de Interlloydpolis met nummer [polisnummer 3] (productie 3 bij memorie van antwoord in principaal appel). Dit was een gemeenschappelijke polis en de uitkering op deze polis is bijgeschreven op de gemeenschappelijke bankrekening van partijen. Dit bedrag dient niet te worden betrokken bij de stichtingskosten omdat dit bedrag feitelijk op een andere wijze door partijen gezamenlijk is voldaan en van verrekening geen sprake kan zijn.

Betwist wordt dat betalingen aan [afbouw] Afbouw en [containers] door de man zijn verricht en dat deze bedragen van zijn zakelijke rekening zijn bijgeschreven op de bankrekening van de v.o.f. van partijen. Er is geen sprake van stichtingskosten.

6.8.5.4. Het hof overweegt als volgt.

Het volgende wordt voorop gesteld. De grief moet, gelet op haar inhoud, in onderling verband worden gezien met grief III. Hierin concludeert de man dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de stacaravan gemeenschappelijke eigendom is.

In geschil is of de door de man onder a tot en met c genoemde kosten deel uitmaken van de stichtingskosten voor de woning. De man is derhalve ontvankelijk in zijn grief.

De vraag die moet worden beantwoord is of de stichtingskosten met een bedrag van € 20.834,-- (weliswaar stelt de man dat de stichtingskosten met ten minste dit bedrag moeten worden vermeerderd, maar het meerdere is door de man op geen enkele wijze onderbouwd, zodat het hof die stelling passeert) moeten worden vermeerderd. Het hof is van oordeel dat die vraag gedeeltelijk bevestigend moet worden beantwoord en overweegt daartoe als volgt.

Rente bouwkrediet

6.8.5.4.1. Niet in geschil is dat de vanwege het bouwkrediet verkregen rente deel uitmaakt van de voor de stichtingskosten beschikbare gezamenlijke gelden. Reeds daaruit volgt dat betaalde rente daarop in mindering moet strekken en derhalve (ook) deel uitmaakt van de stichtingskosten. De stichtingskosten moeten derhalve worden vermeerderd met een bedrag van € 1.559,83. In zoverre slaagt grief II.

Aanbetaling € 9.075,--

6.8.5.4.2. Het hof stelt vast dat op 13 juli 2011 een bedrag van € 9.075,-- is voldaan aan Livingstone ten laste van rekeningnummer [rekeningnummer 2] .

Het rekeningafschrift behorende bij dit rekeningnummer vermeldt, schematisch weergegeven, de volgende transacties en omschrijvingen.

Uit het vorenstaande volgt naar het oordeel van het hof dat deel één van de bouwsom is voldaan vanuit de gestorte afkoopwaarde van de polis levensverzekering bij Interlloyd (en dat de man het restantbedrag – afgerond – heeft overgemaakt naar zijn privé bankrekening). Niet in geschil is dat deze polis gemeenschappelijk is. Dientengevolge is deel één van de bouwsom uit gemeenschappelijke gelden voldaan. De betaling van € 9.075,-- kan daarom niet bij de door de man betaalde stichtingskosten worden betrokken. In zoverre faalt grief II.

[containers] Containers en [afbouw] Afbouw

6.8.5.4.3. Uit de grootboekkaarten van “Afslankstudio [afslankstudio] ”(productie 6 bij conclusie na deskundigenbericht aan de zijde van de man) blijkt dat ten titel van “ [containers] containers” een bedrag van € 875,60 is vermeld en ten titel van “ [afbouw] afbouw” een bedrag van € 9.323,65. Uit het rekeningafschrift behorende bij bankrekeningnummer [rekeningnummer 3] (productie 7 bij conclusie na deskundigenbericht aan de zijde van de man) blijkt dat op 14 juni 2016 een bedrag van € 13.510,57 op deze bankrekening is gestort. Dit bedrag was afkomstig van de bankrekening van v.o.f [de v.o.f. 1] (bankrekeningnummer [bankrekeningnummer] ). Uit die door de man overgelegde stukken blijkt echter niet dat hij, ten laste van zijn privévermogen, ook de betalingen aan [containers] Containers en [afbouw] Afbouw (waarbij het hof er veronderstellenderwijs van uit gaat dat die kosten stichtingskosten zijn) heeft verricht. In zoverre treft grief II geen doel.

6.8.5.4.4. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de stichtingskosten moeten worden vermeerderd met een bedrag van € 1.559,83 tot een totaalbedrag van € 647.803,83 (€ 646.244,-- + € 1.559,83). Nu deze totale stichtingskosten niet het totale gezamenlijke budget overtreffen, waren deze gezamenlijke gelden voldoende om de stichtingskosten te dekken. Grief II faalt mitsdien.

de verkoopopbrengst van de caravan (grief III)

De man betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de stacaravan gemeenschappelijk eigendom is (rov 2.2. vonnis 8 juli 2015) en heeft bepaald dat elk van partijen van de opbrengst van € 36.801,-- de helft toekomt (rov. 2.6. vonnis 15 februari 2017). De man voert hiertoe het volgende aan.

Hij heeft de stacaravan in 2010 gekocht. De caravan is alleen aan hem geleverd. De nota is alleen op zijn naam gesteld (conclusie na deskundigenbericht, prod. 11). De koopprijs is door hem met privégelden in twee termijnen voldaan (3 november 2010 € 5.000,-- en op 20 april 2011 € 36.500,--). De vrouw had in de periode 2007 – 2012 geen inkomen (rov. 2.3.3.3. eindvonnis) en evenmin eigen vermogen. Alle beschikbare gemeenschappelijke gelden zijn besteed aan de stichting van de gemeenschappelijke woning van partijen.

Voor zover moet worden aangenomen dat de caravan wel gemeenschappelijke eigendom is, heeft de man op grond van art. 6.4 van de samenlevingsovereenkomst recht op vergoeding door de vrouw van de helft van de door hem geïnvesteerde koopprijs. Die vergoeding overtreft het aandeel van de vrouw in de opbrengst, zodat deze opbrengst volledig aan de man toekomt.

De man stemt ermee in dat, indien het hof de volledige opbrengst aan hem toewijst, hij ook de stagelden 2013-2014 en 2014-2015 volledig voor zijn rekening neemt.

De vrouw betwist dat de caravan in 2010 door de man is gekocht. De caravan is gemeenschappelijk eigendom; partijen hebben de caravan gezamenlijk gekocht en gebruikt. Het feit dat de nota alleen op naam van de man staat, maakt dit niet anders.

De eerste betaling door de man heeft betrekking op een factuur met nummer [factuurnummer 2] . Die factuur heeft geen betrekking op de stacaravan. Bovendien heeft de man voor de caravan niet dit bedrag betaald.

Betwist wordt dat door de tweede betaling is komen vast te staan dat de caravan daarmee eigendom is geworden van de man. Voorts wordt betwist dat de caravan uitsluitend aan de man is geleverd.

De bankrekeningen die door de man zijn aangewend voor betaling van de stacaravan, zijn gevoed vanuit gemeenschappelijk vermogen (deskundigenrapport accountant, pag 3 en 4). Aan de vrouw toekomende gelden (belastingrestituties, uitkering gezamenlijke polis Interlloyd, rente over gezamenlijk gestald vermogen) zijn uitsluitend op bankrekeningen van de man bijgeschreven. De vrouw verwijst ter onderbouwing van deze stelling naar het door de man opgestelde overzicht van belastinggelden die door hem zijn ontvangen maar uitsluitend aan de vrouw toekwamen (in totaal € 18.407,-- prod. 4 memorie van antwoord in principaal appel) en de polisuitkering van Interlloyd (€ 11.914,--). Deze bedragen zijn door de man, zonder toestemming van de vrouw, gestort op zijn privérekening.

De omstandigheid dat de vrouw geen eigen inkomen had is niet van belang. De man heeft forse bedragen voor de vrouw ontvangen en deze niet aan haar afgedragen.

De man heeft ten slotte geen vergoedingsrecht voor de helft van de door hem geïnvesteerde koopprijs. Uit productie 5 bij memorie van antwoord in principaal appel volgt dat de vrouw feitelijk meer dan de man heeft bijgedragen aan de gemeenschappelijke stacaravan. Dit betreffen de op de en/of rekening van partijen bijgeschreven bedragen (teruggave belastingen ten name van de vrouw gesteld te bedrage van € 19.773,--) die uitsluitend aan de vrouw toekwamen.

In geschil is of i) tussen partijen voor wat betreft de stacaravan een eenvoudige gemeenschap bestaat (en partijen dus de stacaravan in mede-eigendom hebben) en ii) voor zover dit het geval is, de man een vergoedingsrecht heeft ter grootte van de totale verkoopopbrengst.

Het hof overweegt ten aanzien van die vragen als volgt.

eigendom stacaravan

6.9.3.1. Voor de beantwoording van de vraag tot wiens eigendom de stacaravan behoort, is van belang aan wie de stacaravan, na verkoop (de titel voor levering), is geleverd (art. 3:84 juncto art. 3:90 BW). De tenaamstelling van het kenteken, de autoverzekering en de factuur evenals het (gezamenlijke) gebruik van de caravan is, gelet op voornoemde wetsbepalingen, niet beslissend voor de vraag wie eigenaar is van de stacaravan.

De man heeft gesteld dat de caravan door hem is gekocht, betaald en ook aan hem is geleverd. Hij heeft daaraan de consequentie verbonden dat de caravan uitsluitend zijn eigendom is en dat geen sprake is van een eenvoudige gemeenschap. Op hem rust krachtens het bepaalde in art. 150 Rv, nu hij een vergoeding voor de stacaravan (de volledige verkoopopbrengst) vordert, de stelplicht (en indien hij hieraan heeft voldaan en de vrouw zijn vordering genoegzaam heeft betwist, ook de bewijslast) van zijn eigendom van de stacaravan.

Een geldige overdracht veronderstelt in ieder geval een levering en een geldige titel.

Ter onderbouwing van zijn stelling dat hij de eigendom van de stacaravan heeft verkregen krachtens een koopovereenkomst, heeft de man slechts een factuur overgelegd die op zijn naam is gesteld. Een dergelijke factuur is evenwel, zoals het hof reeds hierboven overwoog, onvoldoende om te kunnen vaststellen dat de eigendom van de caravan aan de man toebehoort. Andere gedingstukken op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de koopovereenkomst met de man is gesloten (en de stacaravan aan hem is geleverd), ontbreken. Dat klemt temeer nu de man er blijkens zijn standpunt in eerste aanleg, zoals verwoord in het vonnis van 8 juli 2018 (“ [appellant] was bereid de stacaravan te (laten) verkopen. [geïntimeerde] heeft echter geen medewerking gegeven; zij heeft de bemiddelingsovereenkomst niet getekend en haar deel van het stageld van 2013/2014 niet betaald, waardoor verkoop niet mogelijk was. Zij dient haar deel van de stagelden alsnog te betalen, alsook de helft van de bemiddelingskosten”) impliciet van uitgaat (door het vereisen van medewerking van de vrouw aan de verkoop) dat sprake is van mede-eigendom.

Uit het voorgaande volgt derhalve dat op grond van de levering en de vereiste titel voor levering, niet kan worden vastgesteld dat sprake is van privé eigendom van de man. Derhalve is voor wat betreft de stacaravan sprake van een eenvoudige gemeenschap tussen partijen.

vergoedingsrecht

6.9.3.2. Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of de man een vergoedingsrecht ter grootte van de totale verkoopopbrengst van de caravan toekomt omdat hij de koopsom hiervan volledig zou hebben voldaan.

Bij de beantwoording van die vraag stelt het hof het volgende voorop.

In het arrest van 21 april 2006 (NJ 2007, 395) heeft de Hoge Raad over de eenvoudige gemeenschap geoordeeld:

“Wanneer echtgenoten gezamenlijk een goed in eigendom verkrijgen en met betrekking tot dat goed een bijzondere gemeenschap tussen hen ontstaat, is dat goed in beginsel voor rekening en risico van beide echtgenoten naar verhouding van hun aandeel in de aldus ontstane gemeenschap met betrekking tot dat goed.”

Uit art. 3:166 lid 2 vloeit voort dat de echtgenoten ieder een gelijk aandeel in de gemeenschap hebben, tenzij hun rechtsverhouding anders meebrengt. Het enkele feit dat de ene echtgenoot ten behoeve van de verkrijging van het goed een groter bedrag uit zijn privé-vermogen heeft besteed dan de andere echtgenoot, leidt niet ertoe dat uit hun rechtsverhouding voortvloeit dat hun beider aandeel niet gelijk is. Wel heeft bij verdeling van die gemeenschap iedere echtgenoot recht op vergoeding door de gemeenschap van het bedrag dat hij uit zijn privé-vermogen ten behoeve van de verkrijging van dat goed heeft besteed. Niet geheel uitgesloten is, dat op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid een uitzondering moet worden gemaakt (HR 10 januari 1992, nr. 14631, NJ 1992, 651). Hetgeen na aftrek van het totaal van die vergoedingen van de waarde of, bij vervreemding, van de opbrengst van het goed resteert, komt iedere echtgenoot naar evenredigheid van zijn aandeel in de gemeenschap - en dus niet naar evenredigheid van hetgeen hij ten behoeve van de verkrijging heeft besteed uit zijn privé-vermogen - toe.”

Nu dit arrest betrekking heeft op de eenvoudige gemeenschap, die zowel door gehuwden als door ongehuwde samenlevers – waarvan in deze zaak sprake is – kan worden gevormd, is de rechtsregel die uit dit arrest voortvloeit, ook van kracht in onderhavig geschil.

6.9.3.3. Teneinde te kunnen bepalen of en zo ja voor welke omvang de man recht heeft op vergoeding door de gemeenschap van een bedrag, moet worden vastgesteld of en zo ja welk bedrag hij uit zijn privé-vermogen ten behoeve van de verkrijging van dat stacaravan heeft besteed.

Het hof stelt ter beantwoording van die vragen vast dat de factuur d.d. 22 oktober 2010 een koopsom vermeldt van € 41.500,--. Een aanbetaling, door middel van factuur [factuurnummer 2] van € 5.000,-- diende plaats te vinden op 22 oktober 2010. Een tweede betaling (€ 36.500,--), onder vermelding van factuurnummer [factuurnummer 1] , diende voor 22 april 2011 plaats te vinden.

Voorts staat vast dat op 3 november 2011 een bedrag van € 5.000,-- is betaald aan [stacaravanmakelaar] (het hof begrijpt uit de factuur dat dit de stacaravanmakelaar is) onder vermelding van “factuur [factuurnummer 2] ” ten laste van bankrekeningnummer [rekeningnummer 3] . Deze bankrekening staat op naam van “ [project management] ”, [adres 2] te [plaats 2] . Ten slotte staat vast dat op 20 april 2011 een bedrag van € 36.500,-- is voldaan aan [stacaravanmakelaar] , onder vermelding van factuurnummer [factuurnummer 1] , ten laste van bankrekeningnummer [rekeningnummer 1] , een privérekening kwartaalkrediet van de ABN Amro bank, waarbij de tenaamstelling ontbreekt (slechts blad 3 van de 9 bladen is overgelegd) maar waarvan niet in geschil is dat dit een privérekening van de man was.

De tenaamstelling van de bankrekening is evenwel niet beslissend voor de beantwoording van de vraag wie gerechtigd is tot het saldo van die rekening. De tenaamstelling zegt alleen iets over de verhouding van de rekeninghouders ten opzichte van de bank. Het antwoord op de vraag of enkel de man gerechtigd was tot deze bankrekening – en het saldo van deze bankrekening in zoverre als privévermogen en niet als een eenvoudige gemeenschap moet worden aangemerkt – is afhankelijk van de bedoeling van partijen en, in dat verband, door wie van partijen die bankrekening is gevoed.

In hoeverre voormelde bankrekeningen enkel zijn gevoed door de man, kan evenwel niet worden vastgesteld. De man heeft weliswaar een overzicht opgesteld (prod. 4 bij memorie van antwoord in principaal appel) waaruit volgt op welke bankrekeningen van de man de belastingrestituties ten gunste van de vrouw zijn (door)gestort, maar dit zijn andere bankrekeningnummers dan de bovengenoemde. Voorts heeft de man nagelaten het saldoverloop van beide bankrekeningen over te leggen. Gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw en de op de man rustende stelplicht en bewijslast, had dit op zijn weg gelaten. Ten slotte zijn niet alle gemeenschappelijke gelden (zie hiervoor de beoordeling van grief II) besteed aan de stichting van de woning.

Het hof kan gelet op het voorgaande derhalve niet vaststellen dat (gemeenschappelijke) stacaravan met privégeld van de man is verkregen en hem dientengevolge een vergoedingsrecht toekomt. Grief III treft gelet daarop geen doel.

de polis Delta Lloyd (grief 4)

De rechtbank overwoog in rov. 2.8.1. van het eindvonnis:

“In 1999 is bij Delta Lloyd een zgn. Meerkeuze Plan (nr. [polisnummer 1] ) afgesloten, waarvan [geïntimeerde] verzekeringnemer en verzekerde is, en [appellant] medeverzekerde. [appellant] stelt dat sprake is van een te verdelen, gezamenlijk eigendom; [geïntimeerde] stelt dat de verzekering van haar alleen is. Op de polis staat [geïntimeerde] als enige als verzekeringnemer vermeld en daarnaast als verzekerde, terwijl [appellant] als medeverzekerde wordt genoemd; uit de toelichting blijkt dat de verzekerde en de medeverzekerde beiden verzekeringnemer voor deze verzekering zijn. Aldus is sprake van een gemeenschappelijke polis. De rechtbank verstaat het standpunt van [geïntimeerde] aldus, dat zij de polis toegedeeld wil krijgen; [appellant] heeft dan recht op de helft van de waarde van deze polis per datum verdeling. Zijn vordering daartoe zal worden toegewezen.”

De vrouw stelt dat de rechtbank ten onrechte verstaat dat zij de polis toegedeeld wil krijgen. De polis is uitsluitend eigendom van de vrouw. De man heeft geen aanspraak op enige vergoeding omdat zij uitsluitend de eerste begunstigde is. Bij ontstentenis van de vrouw volgt de man althans de kinderen althans de erfgenamen.

In haar akte stelt de vrouw dat zij de premies met ingang van 1 januari 2014 zelf heeft betaald. De premies gedurende de periode van 24 januari 2008 tot en met 3 december 2013 zijn tot een bedrag van € 9.085,87 voldaan ten laste van de gezamenlijke bankrekening van partijen. Aan de man komt daarom een bedrag toe van € 4.542,93.

De man stelt dat de polis is afgesloten toen partijen in 1999 hun eerste gemeenschappelijke woning kochten. Deze polis betrof een zogenoemde hypotheekvariant en diende als onderpand voor de gemeenschappelijke hypotheek. De vrouw is als enige verzekeringnemer vermeld maar partijen zijn beiden verzekerde en begunstigde. De premies voor deze polis zijn gedurende 94% van de looptijd ten laste van de gemeenschappelijke rekening betaald. De polis (die is voortgezet na het vrijvallen ervan door verkoop van de eerste woning in 2005) was onderdeel van een gezamenlijke financiering. De waarde ervan komt partijen gezamenlijk toe. Dit geldt ook voor de polissen die uitsluitend op naam van de man zijn afgesloten.

De man heeft inmiddels van Delta Lloyd vernomen dat de vrouw de polis op 13 januari 2015 heeft afgekocht voor een bedrag van € 21.936,-- (productie 17 bij memorie van antwoord in incidenteel appel). De helft daarvan (€ 10.968,--) komt aan hem toe. De man verzoekt het hof het dictum van het vonnis sub 3.3. nader te specificeren in die zin dat de vrouw tot concreet dat bedrag wordt veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 januari 2015.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof stelt vast dat de vrouw als verzekeringnemer en verzekerde is aangemerkt in de polis. De man is aangemerkt als medeverzekerde. Voorts is niet in geschil dat de premies voor de polis van 24 januari 2008 tot en met 3 december 2013 (€ 127,97 per maand) ten laste van de gemeenschappelijke bankrekening zijn voldaan.

Nu reeds beide partijen in hun hoedanigheid van (mede)verzekerde een aanspraak hebben op de verzekeraar en derhalve die aanspraken uit de polis toebehoren aan twee deelgenoten (vergelijk art. 3:166 BW), is sprake van een eenvoudige gemeenschap. In hoeverre de deelgenoten gezamenlijk de premies hebben voldaan, doet aan deze gemeenschappelijke eigendom niet af maar betreft slechts een kwestie van draagplicht voor gemeenschappelijke schulden. Grief 4 faalt mitsdien. De vordering van de vrouw sub 3 zal worden afgewezen. De vrouw zal worden veroordeeld tot betaling van de helft van de afkoopwaarde van deze polis, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van afkoop, 13 januari 2015.

contractuele rente aandeel in v.o.f. (grief 6)

De rechtbank heeft in rov. 2.12.1. over de afwikkeling van de v.o.f. geoordeeld:

“ [appellant] vordert dat [geïntimeerde] aan hem uitkeert zijn vermogen in de v.o.f. bij beëindiging, vermeerderd met de waarde van zijn aandeel in de stille reserves van de vo.f.. De deskundige (… ) (hof: de accountant) heeft aan de hand van de door partijen aan haar beschikbaar gestelde gegevens het vermogen van [appellant] in de vennootschap per einddatum vastgesteld op € 11.619,--. Partijen hebben deze vaststelling en de juistheid van de daarbij door de deskundige in acht genomen uitgangspunten niet betwist. De rechtbank gaat dan ook van genoemd bedrag uit. Daarnaast stelt [appellant] recht te hebben op de helft van de stille reserve, die zijns inziens in de inventaris van de v.o.f. aanwezig was. Na taxatie door de deskundige Tupker heeft [appellant] gesteld dat de boekwaarde en de werkelijke waarde van de inventaris per datum beëindiging v.o.f. gelijk waren en er dus geen stille reserve aanwezig was. Aldus moet zijn vordering op dit punt worden afgewezen.

Ter comparitie zijn partijen overeengekomen dat bij de afwikkeling van de v.o.f. ervan kan worden uitgegaan dat [appellant] in rekening-courant een vordering op de v.o.f. (en dus thans op [geïntimeerde] als de voortzettende vennoot) heeft van € 19.908,--.

Slotsom is dan dat [geïntimeerde] in verband met de afwikkeling van de v.o.f. nog € 31.527,-- aan [appellant] dient te betalen. In zoverre zal de vordering van [appellant] worden toegewezen.

[appellant] vordert over het hem toekomende vermogen in de v.o.f. (hiervoor vastgesteld op een bedrag van € 11.619,--) de contractuele rente van 8%, vanaf 16 januari 2013. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de door [appellant] in deze procedure gestelde hoogte van zijn vermogen in de v.o.f., doch zij stelde daarbij een vermogen van [appellant] dat hoger lag dan het bedrag dat de rechtbank thans vaststelt. Onder die omstandigheden kan worden gesteld dat [geïntimeerde] met uitkering aan [appellant] van zijn thans vastgestelde vermogen al vanaf 16 januari 2013 in gebreke is; zij is vanaf die datum de gevorderde contractuele rente over dat bedrag dan ook verschuldigd. De rechtbank zal vordering daartoe toewijzen.”

De vrouw betoogt dat de overweging dat zij vanaf 16 januari 2013 in verzuim is en vanaf die datum contractuele rente aan de man over zijn aandeel in het vermogen van de v.o.f. is verschuldigd, onjuist is en is gebaseerd op onjuiste veronderstellingen. Zij voert hiertoe het volgende aan.

De man heeft in reconventie een bedrag van € 103.663,-- gevorderd op basis van de balans 2011 en de door hem gestelde betalingen in 2012, vermeerderd met de contractuele rente. De vrouw heeft vervolgens bij conclusie van antwoord in reconventie (randnummer 5) gesteld dat de balans 2012 een kapitaal benoemt van € 23.410,-- en een bedrag in rekening-courant van € 19.908,--. Zij is, in tegenstelling tot de man, met deze bedragen van de balans 2012 akkoord gegaan. De man heeft hier niet mee ingestemd. Hierdoor is de afwikkeling van de v.o.f. vertraagd. Het is daarom onbegrijpelijk en onaanvaardbaar dat de rechtbank de man per 1 januari 2013 contractuele rente toekent over een bedrag van € 31.527,-- (€ 11.619,-- kapitaal man + € 19.908,-- rekening-courant). Bovendien zijn over de rekening-courantverhoudingen geen rente-afspraken gemaakt.

Subsidiair stelt de vrouw dat uitsluitend wettelijke rente had kunnen worden toegewezen althans dat op basis van de redelijkheid en billijkheid aansluiting moet worden gezocht bij de wettelijke rente.

De man betoogt dat de grief feitelijke grondslag mist voor zover deze is gebaseerd op de stelling dat de rechtbank zowel voor het aandeel in het vermogen als voor de vordering in rekening-courant de contractuele rente van 8% in rekening heeft gebracht.

De contractuele renteverplichting bij uittreding van een van de vennoten is vastgelegd in art. 12.4 van de vennootschapsovereenkomst. Uit die bepaling blijkt dat contractuele rente is verschuldigd zolang het uit te keren kapitaal nog niet is afgelost, te rekenen vanaf de ontbinding. Verzuim is daarvoor niet vereist.

Het hof overweegt als volgt.

De vennootschapsovereenkomst, op 31 december 2008 tussen partijen gesloten, bepaalt aldus:

“ Gevolgen ontbinding

Artikel 11

Zo de vennootschap eindigt krachtens een daartoe strekkende overeenkomst als bedoeld in artikel 10 sub a, kunnen de vennoten bepalen, dat één of meerdere van hen de zaken van de vennootschap zal kunnen voortzetten op de voet van het bepaalde in artikel 12.

(…)

De vennoot, die ingevolge het bepaalde in onderdeel 11.1 van artikel 11 en/of onderdeel 12.1 van dit artikel het recht heeft de zaken van de vennootschap voort te zetten en ook van dit recht gebruik maakt, is bevoegd deze zaken alleen of met derden voort te zetten en om alle bezittingen van de vennootschap over te nemen dan wel zich te laten toescheiden zulks onder de verplichting voor de voortzettende venno(o)t(en) om alle schulden van de vennootschap voor zijn rekening te nemen en als eigen schulden te voldoen, aan de niet-voortzettende vennoot (…) uit te keren het bedrag waarvoor laatstgenoemde (hof: de niet-voortzettende vennoot) in het vermogen van de vennootschap (…) is gerechtigd en wel in ten hoogste twee jaarlijks opeenvolgende termijnen waarvan de eerste vervalt één jaar na ontbinding der vennootschap en verder op de voorwaarden als hierna vermeld.

Zolang het ingevolge het bepaalde in onderdeel 12.2 van dit artikel uit te keren kapitaal nog niet is afgelost zal de overblijvende vennoot eveneens over het nog niet afgeloste gedeelte een rente vergoeden aan de niet-voortzettende vennoot (…) berekend tegen 8% per jaar, bij nabetaling tegelijk met de jaarlijkse aflossing te voldoen.”

Het hof stelt vast dat de vennootschapsovereenkomst op 16 januari 2013 is ontbonden. In geschil is de vraag of de vrouw over de periode vanaf die datum de contractuele rente van 8% aan de man is verschuldigd over i) de vordering van de man in rekening-courant op de v.o.f. en ii) zijn aandeel in het vermogen van de v.o.f..

de vordering in rekening-courant

6.11.4.1. Voor zover de vrouw heeft betoogd dat de rechtbank haar ten onrechte heeft veroordeeld de contractuele rente over de vordering van de man in rekening-courant te voldoen, berust die grief op een onjuiste lezing van het bestreden vonnis. De rechtbank heeft immers in het 3.9 van het dictum bepaald:

“veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen diens aandeel in de v.o.f. zijnde een bedrag van € 31.527,--

te vermeerderen met de contractuele rente van 8% over € 11.619,-- (cursivering hof) vanaf 16 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;”

De grief treft in zoverre dus geen doel.

het aandeel van de man in het vermogen van de v.o.f.

6.11.4.2. Het hof begrijpt de grief van de vrouw aldus dat zij stelt dat geen contractuele rente is vereist omdat zij niet in verzuim is omdat – kort gezegd – de man de afwikkeling van de v.o.f. heeft getraineerd. Voor zover de vrouw de grief baseert op de vennootschapsovereen-komst, heeft het volgende te gelden.

De afspraken tussen partijen in de vennootschapsovereenkomst dienen te worden uitgelegd aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635):

“De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht.”

Zuiver taalkundige uitleg van de vennootschapsovereenkomst leidt tot het oordeel dat voor de verschuldigdheid van contractuele rente geen verzuim is vereist. In hoeverre partijen redelijkerwijs aan art. 12.2 van de overeenkomst een andere uitleg mochten verbinden (namelijk dat voor het betalen van de contractuele rente wél verzuim van een der partijen is vereist) en zij die uitleg ook redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, is door de vrouw op geen enkele wijze onderbouwd. Zij heeft in ieder geval nagelaten de concrete omstandigheden te duiden die zouden moeten leiden tot de door haar bepleite uitleg van art. 12.2 van de overeenkomst. Derhalve is het hof van oordeel dat geen gronden aanwezig zijn voor het stellen van verzuim als vereiste voor de verschuldigdheid van contractuele rente.

Voor zover de vrouw heeft betoogd dat voor contractuele rente verzuim is vereist omdat dit uit de wet zou volgen en wettelijke rente is verschuldigd, treft dit (subsidiaire) standpunt van de vrouw geen doel. De wettelijke bepalingen over (wettelijke) rente en verzuim vormen geen dwingend recht. Het stond partijen daarom vrij van die bepalingen bij overeenkomst af te wijken, hetgeen zij ook – bij wege van de vennootschapsovereenkomst – hebben gedaan.

Dientengevolge was de vrouw naar het oordeel van het hof op grond van het bepaalde in art. 12.2 van de vennootschapsovereenkomst een contractuele rente van 8% over het aandeel van de man in het vermogen van de v.o.f. verschuldigd met ingang van 16 januari 2013. De grief faalt. De vordering van de vrouw sub 4 zal worden afgewezen.

de belastingrestituties (grief 5)

De vrouw betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten haar vordering (van € 18.407,--) voor de door de man ontvangen belastingrestituties ten gunste en ten name van haar toe te wijzen. Ter onderbouwing van haar grief voert de vrouw het volgende aan.

De man heeft tijdens de samenleving alle belastingrestituties ten gunste en ten name van de vrouw naar zijn privé bankrekening en zijn zakelijke bankrekening overgeboekt (producties 4 en 10 bij memorie van grieven in incidenteel appel).

Betwist wordt dat een bedrag van € 23.867,-- voor verschuldigde belasting door de man is voorgeschoten. Uit het door hem overgelegde overzicht volgt niet dat de gestelde voorgeschoten bedragen de terugboekingen overtreffen.

De man betwist bedragen zonder titel te hebben overgeboekt of weggesluisd. Hij voert hiertoe het volgende aan.

De vrouw had in periode tussen 2007 en 2012 géén inkomen. Haar belastingaanslagen zijn altijd door de man voorgeschoten uit gemeenschappelijke middelen of zijn privémiddelen. Zodra een teruggave werd ontvangen, werd het voorschot – voor zover mogelijk – weer “afgelost”. In een overzicht (gebaseerd op door [geïntimeerde] aangevoerde belastingteruggaven en aangevuld met andere transacties met de belastingdienst) zijn alle teruggaven en overboekingen chronologisch opgenomen (productie 18 bij memorie van antwoord in incidenteel appel). Hieruit blijkt dat de restituties niet zijn “weggesluisd”.

Subsidiair is sprake van rechtsverwerking. Partijen hebben veelvuldig geschoven met gelden tussen gemeenschappelijke bankrekeningen en de bankrekening met nummer [rekeningnummer 4] (een spaarrekening die op naam van de man stond maar was bestemd als spaarpot voor de gemeenschappelijk te stichten woning). De geldstromen vallen, tien jaar na dato niet meer te reconstrueren.

Meer subsidiair wordt een beroep gedaan op een verjaringstermijn van vijf jaren. De laatste vermeende overboeking waarop de vrouw zich beroept, dateert van 8 maart 2012. Pas in incidenteel appel (26 september 2017) is de onderhavige vordering ingesteld. De vordering is in de tussentijd niet gestuit.

Het hof tast in het duister over de grondslag van de vordering. Reeds hierom faalt de grief.

Voor zover de vrouw een beroep heeft willen doen op een vordering wegens een onrechtmatige daad van de man, rust ingevolge art. 150 Rv op de vrouw ter zake een stelplicht. Zij dient alle feiten te stellen die benodigd zijn voor het intreden van het door haar beoogde rechtsgevolg en deze feitelijke stellingen tevens voldoende concreet te onderbouwen. Heeft de vrouw aan haar stelplicht voldaan, dan hoeft zij de door haar gestelde feiten slechts te bewijzen (art. 150 Rv), wanneer de man deze feiten in voldoende mate heeft betwist.

Voor zover ervan moet worden uitgegaan dat de vrouw haar vordering en de grondslag daarvan bij indiening voldoende concreet heeft onderbouwd, heeft de man naar het oordeel van het hof die vordering voldoende gemotiveerd betwist. Het hof wijst daarbij op het door hem als productie 18 bij de memorie van antwoord in het incidenteel appel overgelegde overzicht dat een vertaling vormt van zijn bij die memorie overgelegde producties 19 tot en met 20. Tegenover die gemotiveerde betwisting heeft de vrouw bij akte slechts de uitleg en inhoud van productie 18 betwist. Een concrete, genoegzame, onderbouwing van die betwisting ontbreekt echter. Het enkel daartoe overleggen van een rekeningafschrift van de bankrekening met nummer [rekeningnummer 2] is, gelet op het uitgebreide (met verificatoire stukken onderbouwde) verweer van de man, daartoe onvoldoende te achten.

Hieruit volgt dat de vrouw niet heeft voldaan aan de op haar rustende stelplicht, zodat reeds daarom haar vordering moet worden afgewezen en aan enige bewijslevering door de vrouw op dit punt, niet kan worden toegekomen. De grief faalt. De vordering van de vrouw sub 5 zal worden afgewezen.

het beeldmateriaal (grief 9)

De vrouw betoogt met haar grief dat de man, ondanks vele verzoeken en sommaties in gebreke blijft alle foto’s van haar, de kinderen en het gezin, aan haar af te geven. Zij heeft geen enkele foto van de kinderen uit de periode dat partijen hebben samengewoond in haar bezit. Zij heeft er recht en belang bij dat het hof de man veroordeelt (op straffe van een dwangsom) tot afgifte van deze zaken.

De man betwist dat de vrouw over geen enkele foto beschikt uit de periode van de samenwoning. Hij verwijst hiervoor naar het proces-verbaal van de comparitie van partijen. Hierin is tussen partijen de afspraak gemaakt dat de vrouw de bij haar aanwezige dubbelen van de foto’s die zij heeft, aan de man zal geven en dat van andere foto’s die hij wil hebben, kopieën zullen worden gemaakt.

Aan de afspraak om het dubbele foto- en ander beeldmateriaal af te geven, heeft de vrouw geen uitvoering gegeven. Desondanks heeft de man al het foto- en ander beeldmateriaal dat hij bezit, via de advocaat van de vrouw aan haar ter hand gesteld. Daarbij is de vrouw verzocht om bij het eventueel ontbreken van zaken haar vordering nader te specificeren. Dat heeft zij niet gedaan. Primair gaat de man er daarom van uit dat er geen belang meer is om een veroordeling uit te spreken. Subsidiair stelt de man dat er geen reden is om de gevorderde veroordeling met een dwangsom te versterken omdat hij bereid is het beeldmateriaal aan de vrouw af te geven.

Het hof overweegt als volgt.

Eerst in hoger beroep heeft de vrouw afgifte van beeldmateriaal van haar, de kinderen en het gezin gevorderd. De man heeft onbetwist gesteld dat hij dit beeldmateriaal inmiddels aan de advocaat van de vrouw heeft verstrekt. Uit de als productie 25 bij memorie van antwoord in incidenteel appel overgelegde brief d.d. 20 oktober 2017 volgt dit ook.

In die brief is bovendien de volgende passage opgenomen:“Voor de goede orde: meer of ander(e) beeldmateriaal, foto’s of filmpjes dan hierbij gaan, heb ik niet. Mocht uw cliënte toch verder willen procederen over beeldmateriaal in de procedure bij het hof, dan verneem ik graag welk specifiek beeldmateriaal zij mist.”

Een nadere precisering van de vordering in hoger beroep heeft niet plaatsgevonden, ook niet in de akte d.d. 13 maart 2018.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de grief wegens gebrek aan belang geen doel kan treffen en de vordering van de vrouw sub 7 zal worden afgewezen.

het voorschot (grief V en grief 8)

De rechtbank heeft in rov. 2.13.1. overwogen:

“Partijen zijn het erover eens dat [geïntimeerde] een voorschot heeft ontvangen op de financiële afwikkeling van de samenleving van € 10.000,--; dat is op 27 september 2013 tussen partijen schriftelijk vastgelegd. Daarnaast bestaat er een op 23 april 2013 opgestelde leningsovereenkomst tussen partijen, waarin is vastgelegd een lening door [geïntimeerde] aan [appellant] van € 12.000,--. [appellant] stelt dat ook hier sprake is van een voorschot aan [geïntimeerde] ; dat kan echter uit deze overeenkomst (die immers spreekt van een betaling (ter leen) aan [appellant] en niet aan [geïntimeerde] ) niet blijken. Ook anderszins blijkt niet van een voorschot van € 12.000,--; [geïntimeerde] erkent wel een voorschot van € 5.000,--. Aldus staat een aan [geïntimeerde] betaald voorschot van € 15.000,-- vast. Gelet op al het vorenstaande moet worden aangenomen dat in geval [appellant] het onverdeelde aandeel van [geïntimeerde] in de woning overneemt en hij als gevolg daarvan uit overbedeling een bedrag van rond de € 100.000,-- aan [geïntimeerde] zal dienen te vergoeden, de voorschotten niet onverschuldigd zijn betaald, ook niet wanneer rekening wordt gehouden met al hetgeen [geïntimeerde] nog aan [appellant] verschuldigd is. Onder die omstandigheden ziet de rechtbank geen grond [geïntimeerde] thans tot terugbetaling van de voorschotten te veroordelen. Wel zal dit bedrag met een door [appellant] aan [geïntimeerde] te betalen bedrag kunnen worden verrekend; nu in deze procedure geen door [appellant] te betalen bedrag wordt vastgesteld, kan over die verrekening niet verder worden beslist.”

De man betoogt dat de rechtbank ten onrechte slechts een voorschot van € 15.000,-- in aanmerking heeft genomen en geen grond ziet voor veroordeling van de vrouw tot terugbetaling van hetgeen door de man aan haar, vooruitlopend op de definitieve financiële afwikkeling als voorschot of lening is voldaan. De man voert hiertoe het volgende aan.

De man heeft bij wijze van voorschot een bedrag van € 22.000,-- aan de vrouw voldaan.

Op 1 oktober 2013 heeft hij aan de vrouw bij wijze van voorschot op de financiële afwikkeling € 10.000,-- betaald (productie 20 conclusie van antwoord in conventie).

Op 26 april 2013 heeft hij de vrouw een bedrag verstrekt ter grootte van € 12.000,--. Dit bedrag was als voorschot bedoeld, maar is door partijen een lening genoemd. Daarbij hebben partijen per abuis de termen “schuldenaar” en “schuldeiser” verwisseld. De vrouw heeft ter comparitie van 2 september 2014 erkend dat de man € 5.000,-- aan haar heeft betaald. Het bedrag van € 5.000,-- was een voorschot voor de herinrichtingskosten voor de vrouw. Het verschil van € 7.000,-- (€ 12.000,-- -/- € 5.000,--) had betrekking op de overdracht van een auto van de man aan de vrouw. De man had op 9 oktober 2012 € 7.000,-- van zijn zakelijke bankrekening (met rekeningnummer [rekeningnummer 3] ) voor een auto van de vrouw betaald, onder de voorwaarde dat deze betaling als lening zou worden gezien en dat als zekerheid de auto op zijn naam zou worden gesteld. Hiervoor werd de overeenkomst van geldlening opgesteld (productie 20 bij conclusie van antwoord in conventie). Het volledige bedrag van € 12.000,-- dient aan de man te worden terugbetaald c.q. te worden verrekend bij de uiteindelijke afwikkeling.

Artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst (vervoermiddelen worden gemeenschappelijke eigendom) is niet van toepassing omdat de aankoop van de auto plaatsvond op een moment dat de relatie van partijen ten einde liep en zij uitdrukkelijk andersluidende afspraken hebben gemaakt, zoals blijkt uit e-mailcorrespondentie tussen de man en de vader van de vrouw (productie 16 bij memorie van grieven).

De vrouw heeft geweigerd in te stemmen met verrekening. Teneinde de verdeling te kunnen effectueren dient de man eerst de volledige vergoeding wegens overbedeling aan de vrouw te voldoen.

De vrouw is wettelijke rente verschuldigd vanaf het moment dat zij de voorschotten geheel of gedeeltelijk “onverschuldigd” onder zich heeft. Dat betekent dat zodra de bevoegdheid van de man tot verrekening met € 22.000,-- (verder) teniet gaat door betaling zijnerzijds, de vrouw wettelijke rente is verschuldigd over de omvang van die betreffende betaling tot het moment dat zij de voorschotten volledig heeft terugbetaald.

De vrouw betwist dat de man haar een voorschot van € 22.000,-- heeft verstrekt. Tussen partijen is geen overeenkomst van geldlening tot stand gekomen. Verder is niet gebleken dat de genoemde bedragen tussen partijen moeten worden verrekend. Met de vrouw zijn geen afspraken gemaakt over verrekening. Zij is geen wettelijke rente over dit bedrag verschuldigd. Zij voert hiertoe het volgende aan.

Zij betwist dat zij € 7.000,-- van de man heeft geleend en dat dit zou volgen uit productie 15. Er is nimmer als voorwaarde gesteld dat deze betaling als een lening zou worden gezien en dat als zekerheid de auto op naam van de man zou worden gesteld. Onduidelijk is waar het bedrag van € 7.000,-- voor is betaald; de bijbehorende factuur ontbreekt.

In grief 8 betoogt zij dat ook voor “het toekennen van een voorschot van” € 15.000,-- aan de man geen rechtsgrond bestaat. Het door de man aan de vrouw betaalde voorschot had betrekking op de inboedel. Doordat de inboedel volledig bij de man is achtergebleven, heeft de rechtbank ten onrechte beslist dat het bedrag van € 15.000,-- met een door hem aan de vrouw te betalen bedrag kan worden verrekend. De waarde van de inboedel bedroeg ten minste € 30.000,-- zodat het voorschot inmiddels is verrekend (productie 4 bij akte). Zij biedt aan te bewijzen dat de bij de man achtergebleven inboedel € 30.000,-- waard was.

De man heeft de incidentele grief weersproken. Hij betwist het bestaan van een verrekenpost ter grootte van € 15.000,-- en doet een beroep op het bepaalde in art. 6:36 BW. Hij voert hiertoe het volgende aan.

De voorschotten van in totaal € 22.000,-- hebben niets te maken met de verdeling van de inboedel; de betalingen betroffen een voorschot op de financiële afwikkeling. Dit is door partijen als zodanig vastgelegd (zie productie 20 bij conclusie van antwoord).

De inboedel is na het beëindigen van de samenwoning tussen partijen verdeeld (conclusie van antwoord pagina 9, productie 28 bij antwoordakte). De waarde van de inboedel bedroeg geen € 30.000,--. In haar dagvaarding stelde de vrouw die waarde nog op € 10.000,--. Op dit standpunt kan zij in hoger beroep niet terugkomen.

Het gaat in de grieven V en 8 om de volgende vragen:

Omvang voorschot

6.14.5.1. Het staat vast dat de man een bedrag van € 15.000,-- ten titel van voorschot aan de vrouw heeft voldaan. Voorts staat vast dat van dit bedrag € 10.000,-- bij overeenkomst van 27 september 2013 (productie 20 bij conclusie van antwoord in conventie) door de man aan de vrouw is verstrekt “ten behoeve van de financiële continuïteit” en dat partijen over dit voorschot schriftelijk bij overeenkomst hebben verklaard “dat dit voorschot wordt verrekend in de financiële afwikkeling van het eigen vermogen inzake in gang gezette beëindiging samenleving”. Ten slotte is niet (meer) in geschil dat de man ook nog € 5.000,-- aan de vrouw heeft voldaan, ten titel van geldlening. Het hof verwijst hiervoor naar het proces-verbaal van de comparitie na antwoord waarin is opgenomen dat de vrouw heeft verklaard:

“Ik heb aan voorschotten van de man € 15.000,-- gekregen, waarvan € 5.000,-- als lening. De leningsovereenkomst noemt € 12.000,--. Daar zit € 7.000,-- die betrekking heeft op een auto die ik eind 2012 heb gekocht en die ik alleen mocht meenemen en op mijn naam kreeg als ik deze leningsovereenkomst tekende. Ik meen dat de auto tot de inboedel behoort en moet worden verdeeld.”

Niet in geschil is dat het (resterende) bedrag van € 7.000,-- betrekking had op een door de vrouw aan te schaffen auto. Verder staat vast dat de betreffende overeenkomst waarin de man € 12.000,-- aan de vrouw ter beschikking stelt, dateert van 25 april 2013.

Het hof is van oordeel dat, voor wat betreft de auto, tussen partijen sprake is van een eenvoudige gemeenschap. Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Op het moment van ondertekening van de overeenkomst waarin een bedrag van € 7.000,-- voor de aanschaf van een auto door de man ter beschikking werd gesteld, was de samenleving van partijen nog niet geëindigd (dat geschiedde op 1 mei 2013). Dit betekent dat de samenlevingsovereenkomst van partijen nog immer van kracht was nu gesteld noch gebleken is dat die overeenkomst op een eerder tijdstip was opgezegd door (een van) partijen. De samenlevingsovereenkomst bepaalde in art. 5 het volgende:

“De inboedel (…), alsmede vervoermiddelen (…) zullen partijen ieder voor de onverdeelde helft toebehoren. Voor zover nodig leveren en aanvaarden partijen over en weer aan elkaar de onverdeelde helft in bovenbedoelde huidige en toekomstige zaken.”

Gesteld noch gebleken is dat partijen (in het zicht van hun uiteengaan) samen (cursivering hof) (stilzwijgend) andersluidende afspraken hebben gemaakt. De door de man met de vader van de vrouw beweerdelijk gemaakte afspraken (het hof verwijst naar een e-mail van de vader van de vrouw aan de man d.d. 26 april 2013, productie 16 bij memorie van grieven) kunnen niet leiden tot een ander oordeel. Deze e-mail vormt, anders dan de man heeft gesteld, immers geen weerslag van afspraken tussen partijen. In deze e-mail heeft de man slechts vermeld wat híj heeft ondernomen en niet wat partijen tezamen hebben afgesproken. Bovendien ontbreekt een bevestiging van de juistheid van de weergave door de man in die e-mail door de vrouw. Ook is gesteld noch gebleken dat de vader van de vrouw (die de e-mail van de man beantwoordde met “OK [roepnaam appellant] , probleem minder”) optrad als vertegenwoordiger van de vrouw of de man dit als zodanig had mogen en kunnen opvatten.

Dit betekent dat tegenover de geldsom die de man aan de vrouw voor de aanschaf van de auto heeft verstrekt een activum staat, te weten (de waarde van) de auto, die in de verdeling van de eenvoudige gemeenschap dient te worden betrokken. Het voorschot van de man aan de vrouw moet derhalve worden vastgesteld op een bedrag van € 15.000,--. Grief V faalt mitsdien. De vordering van de man sub 4 zal worden afgewezen.

Verrekening voorschot

6.14.5.2. De man heeft een beroep gedaan op het bepaalde in art. 6:136 BW. Dit artikel bepaalt aldus:

“De rechter kan een vordering ondanks een beroep van de verweerder op verrekening toewijzen, indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is.”

Uit deze bepaling volgt dat het beroep van de vrouw op verrekening bij wege van verweer, niet kan slagen als haar vordering materieel niet liquide is (i.e. een vordering waarvan de inhoud nog niet zodanig is bepaald dat zij zonder meer vast staat) of processueel niet liquide is (een vordering die door de debiteur wordt betwist en waarvan vaststelling niet op eenvoudige wijze kan plaatsvinden).

Naar het oordeel van het hof is de gepretendeerde vordering van de vrouw (een bedrag van € 15.000,-- vanwege overbedeling van de man ter zake van de inboedel) niet op eenvoudige wijze vast te stellen. Allereerst heeft de man de door de vrouw gestelde verdeling gemotiveerd betwist (het hof verwijst naar productie 28 bij akte). Het hof kan gelet daarop niet vaststellen of de verdeling op de door de vrouw gestelde wijze heeft plaatsgevonden (en dus of haar een vordering wegens onderbedeling toekomt). Reeds daarom is de gegrondheid van het beroep van de vrouw op verrekening bij wege van verweer niet eenvoudig vast te stellen. Bovendien is de waarde van de inboedel, waarop de vrouw vervolgens de omvang van haar vordering heeft gebaseerd, eveneens door de man gemotiveerd betwist, zodat ook daarom het beroep van de man op art. 6:136 BW slaagt. Grief 8 faalt daarom.

de ongedaanmakingsverbintenissen / restitutie (grief VI)

De man betoogt ten slotte met zijn grief VI dat, voor zover hij betalingen (dwangsommen) aan de vrouw heeft gedaan op basis van het bestreden vonnis en hiervoor, als gevolg van vernietiging van het bestreden vonnis geen rechtsgrond heeft bestaan, de vrouw moet worden veroordeeld tot terugbetaling van die bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover (zie Hoge Raad 19 mei 2000, NJ 2000/603).

Het hof overweegt als volgt. Voor zover het bestreden vonnis wordt vernietigd, is voor betaling door de man op grond van dit vonnis in zoverre geen grond. De vrouw zal voor die door de man gedane betalingen worden veroordeeld tot terugbetaling daarvan, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag.

proceskosten

Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat de grieven in principaal appel en in incidenteel appel gedeeltelijk slagen.

De proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep zullen met toepassing van art. 237 jo art. 353 Rv worden gecompenseerd (partijen hebben zijn voormalige levensgezellen), in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

Partijen hebben een affectieve relatie gehad en zij hebben samengewoond.

Partijen hebben op 6 augustus 1999 een samenlevingsovereenkomst gesloten.

Partijen zijn beiden ieder voor de helft eigenaar van de woning staande en gelegen te [postcode] [plaats] , aan de [adres] (hierna: de woning). Sprake is van een zogenoemde eenvoudige gemeenschap.

De samenleving van partijen is per 1 mei 2013 geëindigd, op welke datum de vrouw een eigen woning heeft betrokken.

De rechtbank heeft voor wat betreft de woning de wijze van verdeling gelast. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Beide partijen hebben van het vonnis hoger beroep ingesteld.

Sub 3.1. van het dictum van het vonnis waarvan beroep luidt als volgt:

“beveelt [appellant] (lees: de man - hof) om binnen 7 dagen na heden de verdeling van de woning tot stand te brengen door ofwel mee te werken aan notariële overdracht van de onverdeelde helft van [verweerster] (lees: de vrouw - hof) in de woning en aan ontslag door de bank van [verweerster] (lees: de vrouw - hof) uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire lening, ofwel mee te werken aan het te koop aanbieden van de woning, een en ander op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag dat hij aan dit bevel tot medewerking aan het een of het ander, niet voldoet, met een maximum van € 50.000,--;”.

In het onderhavige incident vordert de man:

schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis;

Voorts vordert de man de vrouw te veroordelen in de proceskosten van deze incidentele procedure, vermeerderd met de wettelijke rente als zij die kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen arrest heeft betaald.

De man voert ter onderbouwing van zijn incidentele vorderingen aan dat het vonnis waarvan beroep op een kennelijke juridische missslag berust, althans onbegrijpelijk is, althans als zodanig niet uitvoerbaar is, onder meer omdat hij voor de verdeling van de woning afhankelijk is van de instemming en medewerking van de vrouw; de man is niet in staat de verdeling zelf tot stand te brengen.

Volgens de man heeft hij aan de vrouw kenbaar gemaakt dat hij bereid en in staat is om het aandeel van de vrouw in de woning over te nemen. De vrouw van haar kant heeft daarop niet kenbaar gemaakt dat zij haar noodzakelijke medewerking aan de verdeling en levering wil verlenen. Op 2 mei 2017 heeft zij die medewerking zelfs geweigerd als niet alle geschillen tussen partijen zouden worden opgelost.

De vrouw heeft de vorderingen weersproken. Zij betwist dat sprake is van een kennelijke juridische misslag. Volgens haar is de man stelselmatig in gebreke gebleven om het vonnis van de rechtbank uit te voeren.

Het hof overweegt als volgt.

Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van het bepaalde in art. 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht – waarvan met name sprake kan zijn indien het bestreden vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust – dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe – door incidenteel eiser te stellen – omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven.

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het volgende gebleken.De man heeft bij email en fax van zijn advocaat van 22 februari 2015 aan de advocaat van de vrouw het volgende bericht:

“Onder verwijzing naar het vonnis van 15 februari jl. bericht ik u dat cliënt zal meewerken aan de notariële overdracht van de onverdeelde helft van uw cliënte in de woning alsmede ontslag door de bank van uw cliënte uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening.

Uiteraard is cliënt afhankelijk van de snelheid waarmee de bank aan de afwikkeling zal meewerken, alsmede de notaris.”

De man heeft vervolgens op 27 februari 2015 een aanvraag gedaan voor een kostenopgave voor het verzorgen van een akte van verdeling bij notariskantoor [notariskantoor] te [standplaats] . De man heeft de offerte op 8 maart 2017 per e-mail van de notaris ontvangen. In aansluiting daarop heeft hij de notaris opdracht gegeven om op basis van het vonnis een conceptverdelingsakte op te stellen en hij heeft zich gewend tot zijn bank om de financiële afwikkeling te regelen. Op 11 maart 2017 heeft de man bericht van de bank ontvangen over de financiële afwikkeling van de verdeling van de woning nadat hij daarover met de bank een gesprek had gevoerd en een deel van de door de bank gevraagde documenten had aangeleverd. Op 2 mei 2017 heeft de man door middel van zijn advocaat voorgesteld dat in elk geval het aandeel van de vrouw in de woning wordt overgedragen tegen haar ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schuld uit de hypothecaire lening. Op 24 mei 2017 heeft het notariskantoor per e-mail aan de man de ontvangst van het door hem te betalen bedrag van € 92.647,52 bevestigd. Op 29 mei 2017 heeft het notariskantoor aanpassingen van de man op de concept-leveringsakte ontvangen.

De vrouw heeft niet op de email/fax van de zijde van de man d.d. 22 februari 2015 gereageerd. Wel heeft zij op 23 februari 2017 het vonnis van 15 februari 2017 aan de man doen betekenen en dwangsommen aangezegd. Op 19 maart 2017 heeft zij doen aanzeggen dat de man € 17.000,-- aan dwangsommen heeft verbeurd en op 17 mei 2017 heeft zij aangekondigd dat zij de door de man verbeurde dwangsommen zal executeren.

Het hof acht gronden aanwezig om de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, voor zover het betreft sub 3.1. van het dictum, te schorsen. Het hof overweegt daartoe als volgt.

De rechtbank heeft de wijze van verdeling gelast. Daarbij is de man een verplichting opgelegd (het bevel om de verdeling tot stand te brengen) die hij zonder medewerking van de vrouw niet kan nakomen. Reeds daarom is sprake van een misslag.

Voor zover het vonnis de verplichting voor de man behelst mee te werken aan de levering en het ontslag van de vrouw uit haar aansprakelijkheid, heeft de man daaraan voldaan (rov. 3.7.2.). De (dreigende) executie van de dwangsommen door de vrouw levert dan ook misbruik van recht op. Ten slotte ziet het hof in de medewerking door de man een nieuwe omstandigheid als bedoeld in de in rov. 3.7.1. verwoorde maatstaf. Voorheen heeft de man de vrouw namelijk lang in het ongewisse gelaten over de vraag of hij de woning wel of niet overneemt. In dat verband dient het hof derhalve te komen tot een belangenafweging in het kader van de vordering in het incident. Nu de vrouw aanspraak maakt op de (mogelijk) verbeurde dwangsommen en zij, zo zij ter zitting heeft erkend, geen zekerheid kan stellen, waardoor er voor de man een reëel restitutierisico bestaat, is het hof van oordeel dat het belang van de man bij schorsing van de tenuitvoerlegging van sub 3.1. zwaarder weegt dan het belang van de vrouw bij de uitvoerbaarheid verklaring bij voorraad ervan.

Gelet op het voorgaande dient de incidentele vordering van de man te worden toegewezen.

In de hoofdzaak

De zaak wordt naar de rol verwezen voor beraad partijen. De beslissing over de proceskosten zal het hof aanhouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak.