5.5 Vaststellingsovereenkomst

Verdedigd wordt dat de overeenkomst tot arbitrage, evenals de overeenkomst tot bindend advies, als een vaststellingsovereenkomst moet worden aangemerkt.1 Indien wij de definitie van de vaststellingsovereenkomst in art. 7:900 leden 1 en 2 BW letterlijk nemen, kan dit ook uit de wet worden afgeleid.2 Niettemin verklaart art. 7:900 lid 4 BW de bepalingen in Titel 15 van Boek 7 BW inzake de vaststellingsovereenkomst uitdrukkelijk niet van toepassing op de overeenkomst tot arbitrage. De wetgever heeft de regeling voor de overeenkomst tot arbitrage in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet verenigbaar geacht met toepassing van de bepalingen in Titel 15 van Boek 7 BW.3

Ondanks art. 7:900 lid 4 BW blijft overeind dat de overeenkomst tot arbitrage in essentie als een vaststellingsovereenkomst moet worden aangemerkt, zij het dat (slechts) de in art. 7:900-906 BW opgenomen bepalingen betreffende de vaststellingsovereenkomst buiten toepassing moeten blijven.

De uitsluiting in art. 7:900 lid 4 BW betreft letterlijk genomen overigens alleen de overeenkomst tot arbitrage en niet resterende aspecten van arbitrage. Titel 15 van Boek 7 BW beperkt zich evenwel niet tot de vaststellingsovereenkomst alleen, doch ziet ook op aspecten daarbuiten, zoals de aantasting van de beslissing van een derde die op grond van een vaststellingsovereenkomst is gegeven (art. 7:900 lid 2 BW en art. 7:904 BW). Nochtans mag de regeling in Titel 15 van Boek 7 BW, zo dunkt mij, niet van toepassing worden geacht op de resterende aspecten van arbitrage (die niet zijn de overeenkomst tot arbitrage). Zulks blijkt ook uit de ooit voorgestelde wijziging van de oude regelen inzake arbitrage (art. 620 e.v. (oud) Rv) bij het eerste gedeelte van de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 NBW.4 De voorgestelde wijziging betrof mede de thans in art. 7:900 lid 4 BW opgenomen "uitschakeling", zij het dat de "uitschakeling" niet was beperkt tot de overeenkomst tot arbitrage, doch de regelen inzake arbitrage in het algemeen (dus ook de resterende aspecten) waren uitgezonderd. Art. 620 lid 4 (oud ontwerp) Rv luidt:

Het volgende voorbeeld illustreert waarom het wenselijk is dat de uitzondering van de toepassing van Titel 15 van Boek 7 BW niet alleen de overeenkomst tot arbitrage, doch ook de resterende aspecten van arbitrage betreft. Art. 7:904 lid 1 BW maakt (kort gezegd) vernietiging van een beslissing van een derde (bijvoorbeeld een bindend advies) mogelijk bij strijd met redelijkheid en billijkheid. Als Titel 15 van Boek 7 BW wel van toepassing was geweest op de resterende aspecten van arbitrage (als bijvoorbeeld het arbitraal vonnis), zal een arbitraal vonnis op de in art. 7:904 lid 1 BW opgenomen vernietigingsgrond kunnen worden vernietigd. Zulks moet uitgesloten worden geacht.5 In art. 1065 lid 1 Rv bestaan daartoe immers limitatief opgesomde vernietigingsgronden krachtens welke inhoudelijk toezicht (van de gewone rechter) beperkt is tot strijd met de openbare orde en de goede zeden (art. 1065 lid 1 (e) Rv). Ook het zogenaamde dispositief systeem van art. 7:901 lid 1 BW, als gevolg waarvan de vaststelling eerst tot stand komt als daartoe de nodige rechtshandelingen (veelal leveringshandelingen) zijn verricht, mag niet van toepassing zijn als het een arbitraal vonnis betreft.

Rest de vraag waarom het van belang is dat wij de arbitrageovereenkomst in essentie als vaststellingsovereenkomst aanmerken. Juist omdat de arbitrageovereenkomst als vaststellingsovereenkomst kan worden aangemerkt, zullen wij bepaalde vragen betreffende de arbitrageovereenkomst kunnen (mede) afdoen op grond van literatuur en jurisprudentie die (buiten de regeling van art. 7:900-906 BW) met betrekking tot de vaststellingsovereenkomst bestaat.

Ofschoon art. 7:900 lid 4 BW de toepassing van Titel 15 van Boek 7 BW op arbitrage uitsluit, is niet uitgesloten dat de vaststelling van vergoedingen ingevolge een overeenkomst strekkende tot vergoeding van 'massaschade' als bedoeld in art. 7:907 lid 3 onder d BW aan arbitrage wordt onderworpen.6 Uit art. 7:900 lid 4 BW volgt wél dat art. 7:909 lid 1 BW niet van toepassing is als de vaststelling van de zojuist genoemde vergoedingen bij wege van arbitrage is geschied en voorts dat voor de aantasting van het desbetreffende arbitraal vonnis alsdan gewoon de in art. 1065 lid 1 Rv genoemde vernietigingsgronden gelden.7