13 Samenvatting en conclusies

Arbitrage is een vorm van geschilbeslechting waarbij niet als zodanig van overheidswege benoemde derden (arbiters), een bindende beslissing geven in een geschil tussen partijen die, voorzien van rechterlijk verlof, voor tenuitvoerlegging vatbaar is. Aldus vormt arbitrage een vorm van rechtspraak, dit niet alleen in materiële zin, doch ook in formele zin. Overigens kunnen partijen ook bepaalde zaken buiten geschil aan arbitrage onderwerpen. Partijen kunnen de genoemde geschillen en zaken met een overeenkomst tot arbitrage aan arbitrage onderwerpen. Veelal zullen partijen daarmee de desbetreffende geschillen en zaken aan de gewone rechter onttrekken.

In hoofdstuk 1wordt de centrale vraag in dit boek uiteengezet. De vraag is welke (extra) eisen gelden voor de totstandkoming van een geldige arbitrageovereenkomst, dit vergeleken met de eisen die gelden voor de totstandkoming van overeenkomsten in het algemeen (zie 1.1). Daarbij zij vooropgesteld dat de wet in art. 1021 Rv een voorschrift kent voor het bewijs van de overeenkomst tot arbitrage:

Het zojuist genoemde bewijsvoorschrift zal bij het antwoord op de vraag welke (extra) eisen gelden voor de totstandkoming van een geldige overeenkomst tot arbitrage in dit boek een belangrijke plaats innemen, dit omdat het voorschrift in de toepassing ervan mijns inziens als een totstandkomingsvoorschrift fungeert. Ik meen ook dat het bewijsvoorschrift moet worden omgezet in een exclusief totstandkomingsvoorschrift.

Hoofdstuk 2bevat de afbakening van het onderzoek dat aan dit boek ten grondslag ligt. Het onderzoek is gebaseerd op Nederlands recht (zie 2.2-2.6). Huidig recht vormt het uitgangspunt, doch ook Voorstellen tot wijziging van het Vierde Boek (Arbitrage) zullen aandacht krijgen (zie 2.8). Zo nodig wordt buitenlands recht in de beschouwingen betrokken (zie 2.7).

In hoofdstuk 3wordt de vraag welke (extra) eisen gelden voor de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage bezien in het licht van art. 17 Grondwet en art. 6 EVRM.

Art. 17 Grondwet bepaalt dat niemand tegen zijn wil kan worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent (het zogenaamde ius de non evocando). Op art. 17 Grondwet wordt, waar het de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage betreft, regelmatig een beroep gedaan. Ofschoon art. 17 Grondwet ook in horizontale verhoudingen bepaalde werking kan toekomen, is de werking ervan voor de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage mijns inziens toch beperkt. Reden daarvan is dat de bepalingen betreffende de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage in art. 1020 e.v. Rv ingevolge het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet niet aan art. 17 Grondwet mogen worden getoetst. Voorts behelst art. 17 Grondwet geen voorschrift omtrent de wijze waarop partijen de (wil strekkende tot) afstand van het "recht op toegang" moeten uiten. Wel vormt art. 17 Grondwet voor rechters en arbiters veeleer een belangrijke waarde waarvan zij de invloed ondervinden bij de toepassing van de wetsbepalingen die de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage betreffen (zie 3.2.2.2).

Art. 6 EVRM behelst het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten. Met een overeenkomst tot arbitrage doen partijen veelal afstand van dit recht op toegang. Jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens betreffende art. 6 EVRM laat dit expliciet toe, doch verlangt wel dat afstand van het recht op toegang zonder dwang, vrijwillig en ondubbelzinnig geschiedt. Aldus gelden ingevolge art. 6 EVRM extra eisen voor de totstandkoming van een geldige overeenkomst tot arbitrage. De voorwaarden worden in de genoemde jurisprudentie in vrij algemene termen gesteld (zie 3.2.3.3 sub a en b). Duidelijk is dat voor afstand van het recht op toegang kennis van dit recht wordt verlangd. Het verdient daarom aanbeveling dat partijen in de overeenkomst tot arbitrage bepalen dat zij geschillen "met uitsluiting van de gewone rechter" aan arbitrage onderwerpen (zie 3.2.3.3 sub d). Overigens vloeit uit de jurisprudentie betreffende art. 6 EVRM voort dat niet gemakkelijk mag worden aangenomen dat afstand van het recht op toegang onder dwang is geschied. Ook de eis dat afstand van het recht op toegang vrijwillig en ondubbelzinnig geschiedt, wordt met de nodige souplesse toegepast zodat zij niet indruist tegen de eisen van de praktijk (zie 3.2.3.3 sub c). Daarbij verdient aantekening dat mag worden aangenomen dat gerechtvaardigd vertrouwen op de wil tot afstand van recht, dit met inbegrip van de daaraan ten grondslag liggende kennis van dit recht, wordt beschermd (zie 3.2.3.3 sub e-g). Ook mag worden aangenomen dat de genoemde eisen voor afstand van het recht op toegang niet in de weg staan aan arbitrage krachtens algemene voorwaarden (zie 3.2.3.3 sub h).

Aangenomen wordt inmiddels dat met afstand van het recht op toegang tot de bij de wet ingestelde gerechten als bedoeld in art. 6 EVRM niet tevens afstand wordt gedaan van alle resterende waarborgen in art. 6 EVRM (zie 3.3.2). De jurisprudentie inzake art. 6 EVRM laat zien dat dit van waarborg tot waarborg moet worden bezien. Daarbij is van belang dat art. 6 EVRM niet horizontaal, doch slechts verticaal werkt en daarop slechts een beroep mogelijk is met betrekking tot interventies van de gewone rechter zelf met betrekking tot arbitrage. Zo zal de gewone rechter een arbitraal vonnis niet mogen "bevestigen" voorzover het in strijd is met waarborgen van art. 6 EVRM die ook voor arbitrage van toepassing blijven (zie 3.3.3).

Hoofdstuk 4betreft de essentialia van de overeenkomst tot arbitrage. Indien wij de essentialia van de overeenkomst tot arbitrage tot uitgangspunt nemen, kan de overeenkomst tot arbitrage worden omschreven als de overeenkomst waarbij partijen zich ertoe verbinden dat zij tussen hen bestaande of toekomstige geschillen uit een bepaalde rechtsbetrekking aan arbitrage onderwerpen. Hierbij wordt wel geduid op de zogenaamde Mindestinhalt van de overeenkomst tot arbitrage (zie 4.1). Elk van de essentialia komt in hoofdstuk 4 afzonderlijk aan bod. Partijen kunnen overigens ook bepaalde in de wet genoemde "zaken" aan arbitrage onderwerpen die niet noodzakelijkerwijs een "geschil" vormen. Zij komen afzonderlijk aan de orde (zie 4.4).

Wij hebben zojuist arbitrage omschreven als een vorm van geschilbeslechting waarbij niet als zodanig van overheidswege benoemde derden (arbiters), een bindende beslissing geven in een geschil tussen partijen die, voorzien van rechterlijk verlof, voor tenuitvoerlegging vatbaar is (zie 4.2.1).

Voor de vraag of partijen arbitrage zijn overeengekomen en wat de reikwijdte van de overeenkomst tot arbitrage is, komt het aan op uitleg daarvan. Daartoe gelden de regels en gezichtspunten die worden toegepast bij de uitleg van overeenkomsten in het algemeen. Bij de uitleg van overeenkomsten is de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin een op schrift gestelde overeenkomst is gesteld in de jurisprudentie het nodige belang toegekend. Wij hebben gezien dat de wet voor (het bewijs van) de overeenkomst tot arbitrage een geschrift verlangt (art. 1021 Rv). Aangezien uit het geschrift moet blijken of partijen arbitrage zijn overeengekomen, en wat de reikwijdte van de overeenkomst tot arbitrage is, zal de taalkundige betekenis van de tekst in het geschrift bij de uitleg van de overeenkomst tot arbitrage mijns inziens extra groot belang toekomen. Hetzelfde moet gelden voor de overeenkomst die langs elektronische weg totstandkomt. Partijen kunnen de uitleg van de essentialia van de overeenkomst tot arbitrage niet aan het oordeel van de gewone rechter onttrekken, terwijl dit wel mogelijk is voor aangelegenheden waarvoor partijen, buiten de essentialia, in de overeenkomst tot arbitrage een voorziening kunnen treffen (zie 4.2.2).

De uitleg van de overeenkomst tot arbitrage manifesteert zich bij uitstek als partijen in hun geschilbeslechtingsclausule de terminologie van arbitrage, bindend advies en bemiddeling naast elkaar gebruiken en de vraag zich voordoet of partijen arbitrage, bindend advies dan wel een vorm van bemiddeling zijn overeengekomen. In dit rijtje komt in de praktijk, naast de genoemde vormen van geschilbeslechting, ook wel eens een forumkeuze voor. Met uitleg van deze clause pathologiques, zoals ook dit soort gebrekkige clausules wel worden aangeduid, moet worden vastgesteld welke vorm(en) van geschillenbeslechting partijen zijn overeengekomen. Daarbij wordt wel aangenomen dat het niet nodig is dat wordt getoetst aan de eisen voor afstand van het recht op toegang ex art. 6 EVRM indien — kort gezegd — de terminologie in de geschilbeslechtingsclausule zowel duidt op arbitrage als op bindend advies, dit omdat uit de clausule voortvloeit dat partijen de gewone rechter sowieso terzijde hebben willen stellen. Ik meen dat zulks in zo algemene termen niet kan worden aangenomen en dat uit de terminologie die zowel op arbitrage als op bindend advies duidt niet op voorhand kan worden afgeleid dat partijen in elk geval hebben beoogd afstand van het recht op toegang te doen (zie 4.2.3).

Voorts verlangt de wet dat in beginsel de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft op een "geschil". De overeenkomst tot arbitrage kent twee vormen: het arbitraal beding en het compromis. Het arbitraal beding ziet op de overeenkomst tot arbitrage waarbij partijen toekomstige geschillen aan arbitrage onderwerpen, terwijl het compromis op de overeenkomst tot arbitrage ziet waarbij partijen bestaande geschillen aan arbitrage onderwerpen. Voor beide vormen geldt het bewijsvoorschrift als bedoeld in art. 1021 Rv. Met het sluiten van een compromis is het arbitraal geding aanhangig, tenzij partijen anders zijn overeengekomen (art. 1024 lid 1 Rv). In geval van een arbitraal beding is de zaak — behoudens andersluidende overeenkomst — aanhangig op de dag van ontvangst van een schriftelijke mededeling, waarbij een partij de wederpartij bericht dat zij tot arbitrage overgaat (art. 1025 leden 1 en 3 Rv). Het compromis moet een aanduiding bevatten van hetgeen partijen aan arbitrage onderwerpen. De wet laat een andersluidende overeenkomst op dit punt niet toe. Voor het arbitraal beding geldt vorenstaande eis niet en moet de aanduiding van hetgeen de desbetreffende partij aan arbitrage onderwerpt — behoudens andersluidende overeenkomst — worden opgenomen in de mededeling waarmee zij de arbitrage aanhangig maakt (art. 1025 leden 1 en 3 Rv). Ik meen dat het niet nodig is dat tussen beide vormen van de overeenkomst tot arbitrage wettelijk onderscheid wordt gemaakt en bepleit daarom dat het onderscheid tussen de twee genoemde vormen wordt geschrapt (4.3.2.2).

Partijen kunnen, als gezegd, bij overeenkomst "geschillen" (art. 1020 lid 1 Rv) aan arbitrage onderwerpen. Het begrip "geschil" moet ruim worden uitgelegd (zie 4.3.2.3).

De wet bepaalt voorts dat partijen geschillen uit een "bepaalde, al dan niet uit overeenkomst voortvloeiende, rechtsbetrekking" aan arbitrage kunnen onderwerpen. De rechtsbetrekking moet, mede uit het oogpunt van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten (art. 6 EVRM en art. 17 Grondwet) voldoende bepaald zijn. De bepaaldheidseis vormt daarom een geldigheidsvereiste. Naast de overeenkomst kan de rechtsbetrekking waarop de wet ziet een eenzijdige rechtshandeling zijn (als bijvoorbeeld een opzegging) of een rechtsbetrekking die uit de wet voortvloeit (als bijvoorbeeld de onrechtmatige daad). Partijen kunnen ook geschillen uit de precontractuele fase aan arbitrage onderwerpen (4.3.3).

Partijen kunnen ook bepaalde in de wet genoemde "zaken" aan arbitrage onderwerpen. Het betreft (i) de enkele vaststelling van de hoedanigheid of toestand van zaken, (ii) de enkele bepaling van de hoogte van een schadevergoeding of van een verschuldigde geldsom en (iii) de aanvulling of wijziging van de in art. 1020 lid 1 Rv bedoelde rechtsbetrekking (art. 1020 lid 4 (a), (b) en (c) Rv). De enkele vaststelling van de hoedanigheid of toestand van zaken en de enkele bepaling van de hoogte van een schadevergoeding of van een verschuldigde geldsom betreffen zaken buiten geschil. De overeengekomen aanvulling of de wijziging van de in art. 1020 lid 1 Rv bedoelde rechtsbetrekking zien op bevoegdheden van arbiters in en buiten geschil. Partijen kunnen de vorenstaande zaken aan arbitrage onderwerpen, zij het dat daartoe wel een separate overeenkomst nodig is (zie 4.4.1.1). De vorenstaande "zaken" kunnen ook aan bindend adviseurs en slechts in beperkte mate aan de gewone rechter worden voorgelegd (zie 4.4.1.2-3). Elk van de zojuist genoemde zaken komen afzonderlijk aan bod (zie 4.4.2-4.4.4).

Naast de uit art. 1020 lid 1 Rv voortvloeiende essentialia van de overeenkomst tot arbitrage kunnen voor de overeenkomst tot arbitrage nog eisen uit specifieke regelingen voortvloeien. Een voorbeeld vormt art. 33 Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg (CMR) (Genève 1956), dat bepaalt dat de overeenkomst tot arbitrage inhoudt dat het scheidsgerecht de regelen van het verdrag zal toepassen (zie 4.5).

Buiten de genoemde essentialia behelst de overeenkomst tot arbitrage veelal een regeling voor tal van aspecten betreffende een arbitraal geding die niet de essentialia van de overeenkomst tot arbitrage betreffen of vormt de overeenkomst tot arbitrage daartoe de basis krachtens een bepaling daarin dat een bepaald arbitragereglement van toepassing is. Hierbij kan worden gedacht aan een regeling omtrent de benoeming van arbiters en de wijze van gedingvoering (zie 4.6). Veelal zal geen twijfel bestaan of het gaat om de resterende aspecten betreffende een arbitraal geding buiten de essentialia van de overeenkomst tot arbitrage om. Bij de overeenkomst strekkende tot voeging, tussenkomst en/of vrijwaring, de overeenkomst tot arbitraal hoger beroep en de overeenkomst tot arbitraal kort geding ligt dit niet zo duidelijk. Ik meen dat deze overeenkomsten een speciale overeenkomst tot arbitrage vormt. De essentialia voor de overeenkomst tot arbitrage gelden ook voor deze overeenkomst, dit naast de gestelde eisen voor deze speciale overeenkomst tot arbitrage (zie 4.7). Voor de overeenkomst tot arbitraal hoger beroep en de overeenkomst tot arbitraal kort geding wordt ook wel verdedigd dat zij niet als overeenkomst tot arbitrage mogen worden aangemerkt en dat zij moeten worden gerekend tot de resterende aspecten waarvoor in de overeenkomst tot arbitrage een regeling kan worden getroffen als zojuist bedoeld. De essentialia voor de overeenkomst tot arbitrage gelden dan niet afzonderlijk voor de overeenkomst tot arbitrage strekkende tot arbitraal hoger beroep en/of arbitraal kort geding; het bewijsvoorschrift als bedoeld in art. 1021 Rv evenmin (zie 4.7.3-4.7.5).

Hoofdstuk 5is gewijd aan de aard van de overeenkomst tot arbitrage. De overeenkomst tot arbitrage moet mijns inziens als een eenzijdige obligatoire overeenkomst worden aangemerkt (5.2.1). Vraag is of, indien de overeenkomst tot arbitrage niet wordt nagekomen, recht op nakoming en recht op schadevergoeding bestaat. Uit de specifieke regeling omtrent de nakoming van de overeenkomst tot arbitrage (i. e. de regeling van verstek en de regeling inzake competentie van de gewone rechter in verhouding tot arbitrage) vloeit mijns inziens voort dat een partij niet rechtstreeks kan worden veroordeeld tot nakoming van de overeenkomst tot arbitrage, ofwel tot deelname aan een arbitraal geding. Ook voor een veroordeling tot betaling van schadevergoeding wegens niet-nakoming van de overeenkomst tot arbitrage bestaat in beginsel geen reden (zie 5.2.2).

De overeenkomst tot arbitrage wordt ook wel als procesovereenkomst aangemerkt. Een procesovereenkomst is de overeenkomst waaruit een verplichting voor de gewone rechter voortvloeit, bijvoorbeeld tot onbevoegdverklaring als een partij zich op het bestaan van een geldige overeenkomst tot arbitrage beroept. Mijns inziens is de overeenkomst tot arbitrage een gemengde overeenkomst en vormt zij niet alleen een obligatoire overeenkomst, waaruit voor beide partijen rechten en verplichtingen voortvloeien, doch tevens een procesovereenkomst waaruit voor de gewone rechter verplichtingen voortvloeien (zie 5.3-5.4).

Ofschoon de overeenkomst tot arbitrage volgens de definitie van de vaststellingsovereenkomst als een species van de vaststellingsovereenkomst moet worden aangemerkt, bepaalt de wet in art. 7:900 lid 4 BW dat de bepalingen van de vaststellingsovereenkomst op de overeenkomst tot arbitrage niet van toepassing zijn (zie 5.5). De overeenkomst tot arbitrage kan, afhankelijk van de opvatting die men omtrent de toepassing van de regels van bewijsrecht in arbitrage aanhangt, tevens als een bewijsovereenkomst worden aangemerkt (zie 5.6).

De overeenkomst tot arbitrage moet ook als hulpovereenkomst worden aangemerkt. Het doel van de hulpovereenkomst is de vaststelling van de rechtsverhouding waarop zij betrekking heeft. Ofschoon de overeenkomst tot arbitrage als hulpovereenkomst inderdaad afhankelijk is van een buiten de overeenkomst tot arbitrage liggende rechtsverhouding (zie 5.7), wordt ingevolge het leerstuk van de separabiliteit een scheiding aangebracht tussen de overeenkomst tot arbitrage en de (hoofd)-overeenkomst waarop zij betrekking heeft en moet de overeenkomst tot arbitrage afzonderlijk worden beschouwd. Het laatste geschiedt met name met het oog op de competentie van het scheidsgerecht te beslissen over de vraag of een geldige (hoofd)overeenkomst bestaat, zonder dat dit gevolgen heeft voor de grondslag van de competentie van het scheidsgerecht, te weten de van de (hoofd)overeenkomst deel uitmakende (of daarop betrekking hebbende) arbitrageovereenkomst: Het scheidsgerecht is bevoegd te oordelen over de rechtsgeldigheid van de (hoofd)overeenkomst waarvan de arbitrageovereenkomst deel uitmaakt of waarop zij betrekking heeft (art. 1053 Rv). Aangenomen wordt dat een scheidsgerecht op grond van het leerstuk van de separabiliteit niet alleen mag oordelen over de vraag of de hoofdovereenkomst rechtsgeldig is (dit met inbegrip van de vraag of de (hoofd)overeenkomst nietig is), doch ook of überhaupt een hoofdovereenkomst tussen partijen is totstandgekomen (zie 5.8.2.1-5.8.2.2). Het leerstuk van de separabiliteit geldt niet alleen voor een scheidsgerecht in een arbitraal geding, doch in bepaald opzicht ook voor de gewone rechter die in een bevoegdheidsincident moet oordelen over de vraag of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat (zie 5.8.2.3). Ofschoon het leerstuk van de separabiliteit hierop geen betrekking heeft, zien wij wel dat een bepaalde scheiding tussen de (hoofd)overeenkomst en de overeenkomst tot arbitrage ook voortvloeit uit art. 1021 Rv, dat voor de arbitrageovereenkomst een eigen specifiek bewijsvoorschrift behelst dat niet, althans niet ingevolge art. 1021 Rv, voor de (hoofd)overeenkomst geldt. Art. 1021 Rv is mede opgenomen met het oog op het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten. De extra eisen die ingevolge art. 6 EVRM gelden voor afstand van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten (bijvoorbeeld de eis dat ondubbelzinnig afstand wordt gedaan), die ook voor de overeenkomst tot arbitrage gelden als daarmee afstand van het recht op toegang wordt gedaan, zullen niet voor de (hoofd)overeenkomst gelden (zie 5.8.3). Wij zien ook dat voor de bepaling van het toepasselijk materieel recht onderscheid moet worden gemaakt tussen de overeenkomst tot arbitrage en de (hoofd)overeenkomst waarop zij betrekking heeft. Ofschoon het leerstuk van de separabiliteit niet met het oog op dit onderscheid in de wet is opgenomen, wordt daartoe voor dit onderscheid tegenwoordig wel een beroep gedaan (zie 5.8.4).

In hoofdstuk 6 wordt de overeenkomst tot arbitrage bezien in het licht van het Verdrag van New York 1958 ("NYC") en het EEX, het EVEX en de EEX-Verordening. In het vervolg zal ik slechts duiden op de EEX-Verordening. Het gaat in dit hoofdstuk om het toepassingsbereik van de genoemde verdragen/regelingen.

Ofschoon dit niet uit het opschrift van het verdrag blijkt, ziet het verdrag blijkens art. II NYC wel degelijk ook op — wat wel wordt aangeduid met — de erkenning van overeenkomsten tot arbitrage. De gewone rechter moet, indien bij hen een geschil wordt aangebracht waaromtrent een overeenkomst tot arbitrage bestaat, de partijen (op verzoek van één van hen) naar arbitrage verwijzen, tenzij — kort gezegd — de arbitrageovereenkomst is vervallen, niet van kracht is of niet kan worden toegepast (art. II lid 3 NYC). Voorts ziet het Verdrag van New York op de erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen. Erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis kunnen worden geweigerd als daaraan geen geldige overeenkomst tot arbitrage ten grondslag heeft gelegen (art. V lid 1 (a) NYC). Het Verdrag van New York 1958 moet internationaal uniform worden uitgelegd, dit met inbegrip van de bepalingen met betrekking tot de overeenkomst tot arbitrage (zie 6.2.1). Ofschoon het toepassingsbereik van het Verdrag van New York voor de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse arbitrale vonnissen en voor de erkenning van de overeenkomst tot arbitrage grotendeels gelijk is, bestaan enige verschillen. De gelijkenissen en verschillen betreffende de volgende punten: de uitzondering op het territorialiteitsbeginsel als bedoeld in art. I lid 1 NYC (zie 6.2.2.2 en 6.2.3.2), het onderscheid tussen nationale en internationale arbitrage (zie 6.2.2.3 en 6.2.3.3), de a-nationale arbitrage (zie 6.2.2.4 en 6.2.3.4), de voorlopige voorzieningen (zie 6.2.2.5 en 6.2.3.5), het bindend advies (zie 6.2.2.6 en 6.2.3.6) en de voorbehouden met betrekking tot het toepassingsbereik als bedoeld in art. I lid 3 NYC (zie 6.2.2.7 en 6.2.3.7). Het volgende voorbeeld kan dit illustreren. Moet voor het arbitraal vonnis op grond van art. I lid 1 NYC worden aangenomen dat het verdrag niet van toepassing is als erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis worden gevraagd in de Staat op het grondgebied waarvan het arbitraal vonnis is gewezen, voor de overeenkomst tot arbitrage daarentegen wordt aangenomen dat het Verdrag van New York ook van toepassing is als op de overeenkomst tot arbitrage een beroep wordt gedaan in de Staat waarin ook de arbitrage plaatsheeft of moet plaatshebben. Voorwaarde is wel dat de arbitrage internationaal is. Criteria daartoe zijn de nationaliteit van partijen en de "internationaliteit" van het onderwerp van geschil, welke criteria voor de toepassing van het verdrag bij de erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis geen belang toekomt (zie 6.2.2.3 en 6.2.3.3).

Voor het toepassingsbereik van het Verdrag van New York voor de overeenkomst tot arbitrage wordt nog afzonderlijk aandacht besteed aan de overeenkomst tot arbitrage waaruit niet blijkt waar de plaats van arbitrage is gelegen (zie 6.2.3.8), een punt dat bij de erkenning en tenuitvoerlegging als zodanig niet speelt (zie wel 6.2.2.4 omtrent a-nationale arbitrage). Ten slotte wordt uiteengezet of ook een scheidsgerecht, als het moet oordelen of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat, het Verdrag van New York moet toepassen (zie 6.2.3.9).

Wegens het belang van het toepassingsbereik van het Verdrag van New York zullen resterende verdragen buiten beschouwing blijven (zie 6.2.4 voor de verhouding tussen het Verdrag van New York en resterende verdragen).

De EEX-Verordening voorziet in de wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen, doch is ingevolge art. 1 lid 2 (d) EEX niet van toepassing op arbitrage. Aan de orde komt de vraag in welke mate art. 1 lid 2 (d) EEX-Verordening de toepassing van de Verordening op vragen van rechtsmacht van de gewone rechter in zaken met betrekking tot arbitrage uitsluit. Wij zien kort samengevat — dat de EEX-Verordening niet van toepassing is op het geding bij de rechter strekkende tot het voeren van een arbitraal geding (zie 6.3.2), dat slechts art. 31 EEX-Verordening van toepassing is, zij het met de nodige voorwaarden, op het geding waarin de rechter voorlopige en/of bewarende maatregelen worden gevraagd, dit parallel aan een arbitraal geding (zie 6.3.3), dat de EEXVerordening wél voor toepassing in aanmerking komt op het rechterlijk geding waarin aan de orde komt of een geldige overeenkomst tot arbitrage tussen partijen bestaat (zie 6.3.4), en ten slotte dat de EEX-Verordening niet van toepassing is op het geding waarin de rechter een toezichthoudende taak met betrekking tot een arbitraal vonnis toekomt, te weten het geding betreffende de verlening van verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis en de vernietiging van een arbitraal vonnis (zie 6.3.5).

Hoofdstuk 7 ziet op vragen van toepasselijk recht. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen formeel recht (arbitrageprocesrecht) en materieel recht (zie 7.1). Voorts wordt eerst voor arbitrage in het algemeen bezien welk formeel recht en welk materieel recht van toepassing is (zie 7.2 en 7.3). Vervolgens wordt bezien of voor de overeenkomst tot arbitrage — van de algemene regels — afwijkende regels voor het toepasselijk formeel en materieel recht gelden (zie 7.4).

De plaats van arbitrage bepaalt het op de arbitrage toepasselijk formeel recht (art. 1073 lid 1 Rv), dit mijns inziens met inbegrip van het bewijsvoorschrift als bedoeld in art. 1021 Rv voor het bewijs van de overeenkomst tot arbitrage (zie 7.2.2.1-7.2.2.4). Wegens het belang van de plaats van arbitrage voor het toepasselijk recht komt de bepaling daarvan afzonderlijk aan bod. Het betreft de vraag wie de plaats van arbitrage bepalen (zie 7.2.3.2), de vraag of "Nederland" als plaatsbepaling als plaats voldoende is (zie 7.2.3.3), de vraag wat de gevolgen zijn indien meer plaatsen zijn bepaald (zie 7.2.3.4), de vraag wat de verhouding is tussen de plaats van arbitrage en de plaats van uitspraak (zie 7.2.3.5), de vraag wat de gevolgen zijn als geen plaats van arbitrage is bepaald (zie 7.2.3.6) en ten slotte de vraag op welk moment uiterlijk een plaats van arbitrage moet worden bepaald (zie 7.3.2.7).

Vraag is of — en, zo ja, in hoeverre — partijen een rechtskeuze voor het op de arbitrage toepasselijk formeel recht kunnen doen. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen arbitrage in Nederland en arbitrage buiten Nederland, dit omdat ingevolge art. 1073 lid 1 Rv geen rechtskeuze voor het op de arbitrage toepasselijk formeel recht in afwijking van de bepalingen van Nederlands dwingend arbitrageprocesrecht mogelijk is (zie 7.2.4.2), terwijl een rechtskeuze buiten Nederland nog wel eens wordt toegelaten (zie 7.2.4.3). Hetzelfde geldt in hoofdlijnen ook voor de overeenkomst strekkende tot a-nationale arbitrage, waarbij partijen een arbitraal geding en alles wat daarmee samenhangt denationaliseren ofwel waarmee zij de arbitrage aan de toepassing van nationaal recht onttrekken (zie 7.2.4.4).

Volgend op de bepaling van het op de arbitrage toepasselijk formeel recht, wordt bezien of het toepasselijk formeel recht onderscheid maakt tussen nationale en internationale arbitrages. Nederland kent een monistisch systeem, waarbij een zelfde regime bestaat voor zowel nationale als internationale arbitrage, en maakt te dien aanzien geen onderscheid, terwijl in het buitenland nog al eens een dualistisch systeem voorkomt. Daarbij komen eveneens de voor- en nadelen van een monistisch systeem kort aan bod (zie 7.2.5).

Het in arbitrage toepasselijk materieel recht is het recht dat het scheidsgerecht op het onderwerp van geschil moet toepassen. Partijen kunnen een rechtskeuze doen voor het op het onderwerp van geschil toepasselijk recht. Indien zij geen rechtskeuze hebben gemaakt bepaalt het scheidsgerecht het op het onderwerp van geschil toepasselijk materieel recht (art. 1054 leden 1 en 2 Rv) (zie 7.3.3.2-7.3.3.4).

Volgend op de uiteenzettingen over het op arbitrage toepasselijk formeel recht en het in arbitrage op het onderwerp van geschil toepasselijk materieel recht in het algemeen, wordt, als gezegd, bezien of voor de overeenkomst tot arbitrage daarvan afwijkende regels voor het toepasselijk formeel en materieel recht gelden.

Is de plaats van arbitrage in Nederland gelegen, dan bestaat tussen het toepasselijk formeel recht, ook wel aangeduid met arbitrage(proces)recht, dat op de arbitrage in het algemeen van toepassing is en het toepasselijk formeel recht dat op de overeenkomst tot arbitrage van toepassing is mijns inziens geen onderscheid (zie 7.4.2.2). Is de plaats van arbitrage buiten Nederland gelegen, dan geldt in het algemeen hetzelfde (het formeel recht van de plaats van arbitrage is op de arbitrage van toepassing, dit wederom met inbegrip van de overeenkomst tot arbitrage. Voor een beroep op het Verdrag van New York is overigens met name de eis van geschrift die in art. II lid 2 NYC is opgenomen van belang (zie 7.4.2.3). Is geen plaats van arbitrage bekend, dan is de lex fori van toepassing (zie 7.4.2.4).

Het materieel recht dat van toepassing is op de rechtsverhouding waarop de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft, vormt niet eo ipso het materieel recht dat op de overeenkomst tot arbitrage van toepassing is (zie 7.3.4.1). Voor het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht is, zowel bij arbitrage in Nederland als arbitrage buiten Nederland, de rechtskeuze van partijen bepalend. Zelden of nooit worden expliciet een rechtskeuze voor het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht gemaakt, terwijl zulks wel aanbeveling verdient. De rechtskeuze kan ook stilzwijgend zijn. Alsdan komt men veelal uit op het materieel recht van de plaats van arbitrage of het materieel recht dat ingevolge de rechtskeuze van partijen van toepassing is op de (hoofd)overeenkomst, waarop de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft. Indien geen (stilzwijgende) rechtskeuze met betrekking tot het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht mag worden aangenomen, moet daarop worden toegepast het recht van het land waarmee de arbitrageovereenkomst het nauwst is verbonden. Ook thans komt men uit op het recht van de plaats van arbitrage of het recht dat van toepassing is op de (hoofd)overeenkomst, waarop de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft. Heeft de overeenkomst tot arbitrage geen betrekking op een (hoofd)overeenkomst, dan is op de overeenkomst tot arbitrage het materieel recht van de plaats van arbitrage van toepassing (zie 7.4.3.3). Het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht bij een onbekende plaats van arbitrage is het recht dat van toepassing is op de (hoofd)overeenkomst waarop de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft. Heeft de overeenkomst tot arbitrage geen betrekking op een (hoofd)overeenkomst, dan zal de rechter zijn eigen recht (de lex fon) toepassen (zie 7.4.3.4). Verdedigd wordt wel dat de zojuist genoemde opties alle als mogelijk alternatief voor het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk recht in aanmerking komen. Voldoende is dan dat de overeenkomst tot arbitrage geldig is volgens één van de zojuist genoemde rechtsstelsels. Dit standpunt lijkt in strijd met geldend recht (art. 1073 lid 1 Rv) (zie 7.4.4).

Het recht dat van toepassing is op de bij de overeenkomst tot arbitrage betrokken partijen is — kort gezegd — bij een natuurlijk persoon het recht van de nationaliteit van de betrokken persoon en bij een privaatrechtelijk rechtspersoon het recht van de statutaire zetel van de rechtspersoon; bij een publiekrechtelijk rechtspersoon is het publiekrecht van de desbetreffende Staat van toepassing (zie 7.5). Het hoofdstuk besluit met de conclusie dat een scheidsgerecht is gebonden aan de regels van internationaal privaatrecht die de gewone rechter toepast als hij oordeelt of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat (zie 7.6).

Hoofdstuk 8betreft de totstandkoming en het bewijs van de overeenkomst tot arbitrage en vormt de kern van dit boek. Aangezien arbitrage alleen mogelijk is als daaraan een geldige arbitrageovereenkomst ten grondslag ligt, is het van groot belang om vast te stellen of daadwerkelijk een arbitrageovereenkomst is totstandgekomen. Daarom wordt de nodige aandacht besteed aan de vraag op welke wijze de overeenkomst tot arbitrage totstandkomt en aan het bewijs daarvan.

Het Nederlands arbitragerecht kent nauwelijks eisen met betrekking tot de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage (art. 1020 lid 1 Rv) (zie 8.2.1). Daarom zal de vraag volgens de algemene regels inzake de totstandkoming van overeenkomsten van het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht moeten worden afgedaan (zie 8.2.2). Naast de regeling betreffende de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage is in art. 1021 Rv een bewijsvoorschrift voor de overeenkomst tot arbitrage opgenomen. Art. 1021 Rv vormt volgens de wetsgeschiedenis geen totstandkomingseis of bestaansvoorwaarde (zie 8.2.3). Het doel van het bewijsvoorschrift is met name gelegen in de waarborg van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten. Over de vraag of partijen van het recht op toegang met een overeenkomst tot arbitrage afstand hebben gedaan mogen geen misverstanden bestaan (zie 8.2.4). Aangenomen wordt dat het bewijsvoorschrift van art. 1021 Rv van openbare orde is en dat de bepaling, als de arbitrageovereenkomst wordt betwist en dientengevolge moet worden bewezen, zo nodig zelfs ambtshalve moet worden toegepast. Deze toepassing van art. 1021 Rv brengt ook mede dat de toepassing exclusief is en, bijvoorbeeld, getuigenverklaringen niet in de plaats van het verlangde geschrift tot bewijs kunnen strekken (zie 8.2.5). Aangezien art. 1021 Rv formeel bezien slechts een bewijsvoorschrift vormt en strikt genomen geen regels betreffende de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage behelst, zal de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage ook moeten worden getoetst aan het daarop toepasselijk materieel recht. Het is dan opmerkelijk genoeg mogelijk dat voor de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage in een bepaald geval wel bewijs voorhanden is, dit op de grond dat is voldaan aan de voorwaarden van het bewijsvoorschrift in art. 1021 Rv, terwijl zij niet is totstandgekomen, zulks op de grond dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor de totstandkoming van de overeenkomst volgens het daarop toepasselijk materieel recht (zie 8.2.6). Ofschoon art. 1021 Rv een bewijsvoorschrift is en strikt genomen geen totstandkomingseis of bestaansvoorwaarde vormt, werkt het in de praktische toepassing wel als een totstandkomingseis. Immers, zodra de overeenkomst tot arbitrage wordt betwist, zal aan de voorwaarden van art. 1021 Rv moeten worden getoetst. Is aan de voorwaarden niet voldaan, dan mag niet worden aangenomen dat een geldige overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen. Partijen zullen dan ook steeds anticiperen op toepassing van art. 1021 Rv. Hieraan kan worden toegevoegd dat art. 1021 Rv, voorzover het daarin gaat om de eis van geschrift, niet eenvoudigweg verlangt dat een geschrift bestaat, doch dat de voorwaarden die de wet aan de eis van geschrift stelt, als bijvoorbeeld "algemene voorwaarden", "namens de wederpartij" en "stilzwijgend is aanvaard", materieel van aard zijn en duiden op elementen van een totstandkomingsvoorschrift. Voor het bewijs door elektronische gegevens verklaart de wet al de materiële totstandkomingseisen van toepassing (zie 8.2.7). Ongeacht of art. 1021 Rv een bewijsvoorschrift of (praktisch bezien) een totstandkomingsvoorschrift vormt, is het wenselijk dat de zojuist genoemde begrippen in art. 1021 Rv autonoom worden uitgelegd (zie 8.2.8). Mede gelet op de zojuist genoemde toepassing van art. 1021 Rv als ware het een totstandkomingseis in de praktijk en de voordelen van autonome toepassing van art. 1021 Rv, dient art. 1021 Rv mijns inziens te worden omgezet in een werkelijk voorschrift betreffende de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage (8.2.9.1). Het gaat dan om een totstandkomingseis die tevens een exclusief voorschrift van materieel recht betreffende de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage vormt. Aldus voorkomt men dat eerst (of mede) volgens het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht, zonodig met het nodige bewijs terzake, moet worden vastgesteld of een overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen. Voorts voorkomt men ook dat volgens het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht geen overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen, terwijl zij volgens art. 1021 Rv wel kan worden bewezen. Tevens voorkomt men met een exclusief totstandkomingsvoorschrift mogelijk tijdrovende vragen aangaande het materieel recht dat op de overeenkomst tot arbitrage van toepassing is. Voorts doet men recht aan het feit dat art. 1021 Rv momenteel al in de toepassing ervan als totstandkomingsvoorschrift werkt. De omzetting van art. 1021 Rv in een totstandkomingseis biedt ten slotte als voordeel dat aan de totstandkoming eisen kunnen worden gesteld die specifieker zijn dan thans in het bewijsvoorschrift van art. 1021 Rv geschiedt en mogelijk is. Daarbij is niet gezegd dat wij strikte voorwaarden moeten stellen. Integendeel, het liberale voorschrift van art. 1021 Rv vormt een goed evenwicht tussen de waarborgen waarmee de keuze voor arbitrage moet zijn omkleed en de eisen van de praktijk (zie 8.2.9.2). Om te voorkomen dat een scheidsgerecht zich ingevolge art. 3:39 BW wegens een nietige overeenkomst tot arbitrage onbevoegd mocht verklaren als een in het arbitraal geding verschenen wederpartij zich niet (tijdig) erop beroept dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, zal in de wet kunnen worden bepaald dat een overeenkomst tot arbitrage tevens totstandkomt als de wederpartij in het arbitraal geding verschijnt en zich niet (tijdig) erop beroept dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt (vgl. het bepaalde art. 1052 lid 2 Rv) (zie 8.2.9.3).

Art. 1021 Rv kent twee wijzen waarop de overeenkomst tot arbitrage kan worden bewezen: een geschrift en elektronische gegevens. Voor elk van beide wordt bezien welke voorwaarden het bewijsvoorschrift in art. 1021 Rv terzake stelt (zie 8.3.2 respectievelijk 8.3.3).

Bij de uiteenzettingen over het geschrift komt eerst het partijbegrip in art. 1021 Rv aan de orde (zie 8.4.2-8.4.2.3). Vervolgens wordt aandacht besteed aan de vraag of het geschrift een aanbod strekkende tot een overeenkomst tot arbitrage behelst en aan de modaliteiten van het geschrift. Daarbij gaat het om het geschrift dat rechtstreeks in arbitrage voorziet en het geschrift dat refereert aan algemene voorwaarden die in arbitrage voorzien. De elementen daarin (i.e. "in arbitrage voorzien", "algemene voorwaarden" en de referte in het geschrift aan de algemene voorwaarden) krijgen afzonderlijk aandacht. Tot slot komt de vaag aan de orde of een "addendum" dat in arbitrage voorziet gelijk mag worden gesteld met algemene voorwaarden die in arbitrage voorzien (8.4.4-8.4.5). Voor de aanvaarding van het geschrift, zoals art. 1021 Rv verlangt, wordt aandacht besteed aan de aanvaarding die expliciet en de aanvaarding die impliciet geschiedt, het tijdstip van aanvaarding, de van het aanbod afwijkende aanvaarding en de aanvaarding bij "battle of forms" (zie 8.4.6). Ook bij de aanvaarding komt het partijbegrip afzonderlijk aan bod (vertegenwoordiging en derden) (zie 8.4.7).

Bij de uiteenzettingen over de elektronische gegevens als bewijs van de overeenkomst tot arbitrage komen, volgend op een algemene inleiding omtrent de referte aan art. 6:227a lid 1 BW in art. 1021 Rv en de Richtlijn elektronische handel, de ins & outs van elektronische gegevens als bewijs van de overeenkomst tot arbitrage aan de orde. Algemene voorwaarden krijgen in dit opzicht afzonderlijk aandacht. Ten slotte komt een specifieke vorm van elektronische totstandkoming van overeenkomsten aan bod (de zogenaamde zelfhandelende EDI-systemen) (zie 8.5).

Het hoofdstuk vervolgt met een aantal varia. Daarbij komt eerst de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage krachtens statuten of reglementen (8.6), krachtens bestendig gebruikelijk beding (zie 8.7) en krachtens wetgeving (8.8) aan bod. Vervolgens wordt aandacht besteed aan wilsgebreken bij de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage (8.9).

Het hoofdstuk besluit met beschouwingen over de internationale erkenning van de overeenkomst tot arbitrage. Daarbij zal met name de eis van geschrift in art. II lid 2 NYC aan de orde komen. Art. II lid 2 NYC luidt:

Het is niet duidelijk of de eis van geschrift in art. II lid 2 NYC voor de overeenkomst tot arbitrage in het Verdrag van New York als bewijsvoorschrift of totstandkomingseis moet worden aangemerkt. Art. II lid 2 NYC is niet exclusief van toepassing op de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage. Zulks betekent dat voor de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage volgens het Verdrag van New York niet alleen aan art. II lid 2 NYC, doch ook aan de regels inzake de totstandkoming van overeenkomsten in het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht moet zijn voldaan. Aldus bezien, vormt de eis van geschrift in art. II lid 2 NYC mijns inziens veeleer een bewijsvoorschrift dan een extra totstandkomingsvoorschrift. Overigens zal, gelet op de stringente eisen van art. II lid 2 NYC, veelal aan de totstandkomingseisen van het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht zijn voldaan als aan de eisen van art. II lid 2 NYC is voldaan. Ik meen dat de eis van geschrift in art. II lid 2 NYC als een exclusief totstandkomingsvoorschrift zal kunnen worden aangemerkt. Hierbij zij bedacht dat de United Nations Commission on International Trade Law onlangs een officiële aanbeveling heeft doen uitgaan volgens welke art. II lid 2 NYC niet uitputtend dient te worden toegepast. Met de "relativering" van de stringente eis van art. II lid 2 NYC zullen de eisen van toepasselijk materieel recht weer meer in zicht komen en daarom lijkt het mij goed dat de eis in art. II lid 2 NYC exclusief is. Een dubbele toets komt mij bovenmatig en onnodig voor. Ik betreur het overigens wel dat de aanbeveling slechts in algemene — vage — termen luidt en niet duidelijk maakt wat de minimumeisen zijn voor de eis van geschrift. In de praktijk zal vooral de tweede aanbeveling van dezelfde commissie uitkomst bieden. De tweede aanbeveling strekt tot toepassing van het gunstiger nationale recht van de rechter die moet beslissen of de overeenkomst tot arbitrage voor erkenning in aanmerking komt. Overigens voorziet de United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts in versoepeling van art. II lid 2 NYC, waar het de regeling omtrent de gelijkstelling van elektronische gegevens met een geschrift van toepassing verklaart op de eis van geschrift voor de overeenkomst tot arbitrage in het Verdrag van New York (zie 8.10).

Hoofdstuk 9betreft het partijbegrip en met name derden bij de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage. Mede met het oog op het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten, vormt het uitgangspunt dat slechts de partijen bij de arbitrageovereenkomst daaraan zijn gebonden en niet (ook) derden (art. 1020 lid 1 Rv). Ook art. 1021 Rv zal, mede gelet op het vorenstaande, eraan in de weg kunnen staan dat de overeenkomst tot arbitrage aan een derde kan worden tegengeworpen. Art. 1021 Rv verlangt voor het bewijs van de overeenkomst tot arbitrage immers een geschrift dat (al dan niet rechtstreeks) in arbitrage voorziet en door of namens de wederpartij (expliciet of impliciet) is aanvaard. Als men een overeenkomst tot arbitrage jegens een derde inroept, zal men, als de derde de overeenkomst betwist, aan dit bewijsvoorschrift moeten voldoen.

In dit hoofdstuk zal eerst aan de orde komen wie (ontstaans)partij zijn bij de arbitrageovereenkomst. Daarbij zal eerst kort het aantal partijen bij de overeenkomst tot arbitrage aan de orde komen (zie 9.2.2). Voorts zal worden bezien wie partij zijn bij de overeenkomst tot arbitrage. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen partijen bij het ontstaan van de overeenkomst (zie 9.2.3) en partijen die tot de overeenkomst toetreden (zie 9.2.4); bij de toetreding komen aan de orde: toetreding buiten derdenbeding (zie 9.2.4.1), toetreding bij voeging, tussenkomst en vrijwaring (zie 9.2.4.3), toetreding bij samenvoeging van arbitrale gedingen (zie 9.2.4.4) en toetreding krachtens derdenbeding (zie 9.2.4.5). Bij toetreding bestaat de verlangde wilsovereenstemming voor arbitrage.

Wie niet als "partijen" bij een overeenkomst kunnen worden aangemerkt, zijn "derden". Zij zijn in de regel niet aan de overeenkomst tot arbitrage gebonden. Soms worden derden bij de rechtsverhouding waarop de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft aan de daarop betrekking hebbende overeenkomst tot arbitrage gebonden geacht. Zulks vindt (mede) grondslag in de wet (zie 9.3.2) of in de jurisprudentie (zie 9.3.3).

Bij de grondslag in de wet valt te denken aan cessie (ter incasso), lastgeving, subrogatie en schuldoverneming (zie 9.3.2.2), aan derde-cognossementhouders (zie 9.3.2.3), aan de verkrijging van een goed met kwalitatieve rechten en/of verplichtingen (zie 9.3.2.4), hoofdelijk schuldenaarschap (zie 9.3.2.5), borgtocht (zie 9.3.2.6), de betrokken werknemers bij een CAO (zie 9.3.2.7). De grondslag van de zojuist genoemde vormen van derdenwerking van de overeenkomst tot arbitrage laat zich niet gemakkelijk vaststellen. Als een rechtsopvolger bij rechtsopvolging geen partij wordt bij de overeenkomst, doch een partij slechts opvolgt in de positie van schuldeiser of schuldenaar (als bijvoorbeeld bij cessie) moet van geval tot geval worden bezien in hoeverre de rechtsbetrekking doorwerkt in de verhouding tussen de rechtsopvolger en de wederpartij. Daarbij kan bijvoorbeeld het nemo p/us-beginsel en het non peius-beginsel een rol spelen, evenals de parallel met de partijproblematiek betreffende onderhandse en authentieke akten (art. 157 lid 2in fine Rv). Van belang is ook dat bij de betrokkenen op enigerlei wijze wilsovereenstemming aan de rechtsopvolging ten grondslag ligt. Daarom is het al met al strikt genomen niet nodig dat de rechtsopvolger/degene die rechten uit de (hoofd)overeenkomst uitoefent en de originele (weder)partij (in hun onderlinge verhouding) op hun beurt ingevolge art. 6 EVRM alsnog ondubbelzinnig van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten afstand doen of hebben gedaan en alsnog voor arbitrage kiezen of hebben gekozen. Zij doen met betrekking tot het verkregen recht geen afstand van het recht op toegang omdat dit recht te dien aanzien al was prijsgegeven. Ook het geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv is voor de rechtsopvolging of rechtsuitoefening als zodanig niet aan de orde. Het gaat in art. 1021 Rv om het bewijs van de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage tussen de originele partijen. Zij hebben de overeenkomst tot arbitrage in het leven geroepen en daarmee afstand kunnen doen van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten. Bij rechtsopvolging of de rechtsuitoefening als zojuist bedoeld gaat het om de vraag of de — uit een eenmaal totstandgekomen overeenkomst tot arbitrage voortvloeiende — rechten en verplichtingen overgaan op de rechtsopvolgers of op de derde die de rechten uit de (hoofd)overeenkomst uitoefent. Het geschrift "bindt" ook de rechtsopvolger of degene die voor een partij rechten uitoefent (zie 9.3.2.1).

Buiten de zojuist genoemde gevallen worden derden ingevolge de jurisprudentie veelal niet aan de overeenkomst tot arbitrage gebonden geacht. De buitengewone gevallen waarin derden aan een overeenkomst tot arbitrage gebonden worden geacht, liggen dicht aan tegen de (in de wet geregelde) gevallen van rechtsopvolging waarin de rechtsopvolger in de rechten en/of verplichtingen van diens rechtsvoorganger treedt met betrekking waartoe een overeenkomst tot arbitrage bestaat (zie 9.3.3.1). Voor derdenwerking van een arbitraal beding bij samenhangende overeenkomsten bestaat weinig of geen ruimte (zie 9.3.3.2). Hetzelfde geldt voor derdenwerking van een arbitraal beding bij contractueel betrokken derden. Bij de group of companies en non-signatories komen daarentegen wel uitzonderingen op de regel voor (zie 9.3.3.3). Bij het collectief actierecht is de stichting of vereniging die voor de belangen van derden opkomt en daarbij ageert uit hoofde van een met de wederpartij gesloten overeenkomst gebonden aan het daarin opgenomen arbitraal beding gebonden geacht; hierbij wordt een parallel getrokken met de gevallen waarin een derde krachtens de wet aan een overeenkomst tot arbitrage gebonden wordt geacht, als bijvoorbeeld cessie en subrogatie (zie 9.3.3.4).

Hoofdstuk 9 besluit met jurisprudentie met betrekking tot faillissement en beslag. Bij faillissement kan zich de vraag voordoen of de curator en/of schuldeisers van de failliet op enigerlei wijze gebonden zijn aan een voorafgaande aan het faillissement gesloten overeenkomst tot arbitrage waarbij de failliet partij is. Het antwoord daarop luidt in beginsel bevestigend (9.3.3.5). Bij derdenbeslag kan zich de vraag voordoen of de derde-beslagene zich kan beroepen op de overeenkomst tot arbitrage als in het verklaringsgeding op de voet van art. 477a lid 2 Rv moet worden vastgesteld wat de executant uit hoofde van het gelegde derdenbeslag zal blijken toe te komen. Het gaat bij die vaststelling immers vooral om de vraag wat de derde-beslagene ingevolge diens rechtsverhouding met de geëxecuteerde aan de geëxecuteerde verschuldigd is, terwijl daaromtrent een overeenkomst tot arbitrage tussen de geëxecuteerde en de derde-beslagene kan bestaan. Het gaat hierbij eerst om de vraag of dit soort geschillen voor arbitrage vatbaar is (i. e. de arbitrabiliteit van de desbetreffende geschillen). Vraag is vervolgens, als het antwoord op de eerste vraag bevestigend luidt, of de derde-beslagene zich jegens de executant, die als derde bij de overeenkomst tot arbitrage moet worden aangemerkt, op de overeenkomst tot arbitrage kan beroepen. Ik meen dat zulks niet mogelijk is (zie 9.3.3.6).

Hoofdstuk 10ziet op de inhoud en gelding van de overeenkomst tot arbitrage. In hoofdstuk 10 komt allereerst de reikwijdte van de overeenkomst tot arbitrage aan de orde (zie 10.2), wordt vervolgens aandacht besteed aan de overeenkomst tot arbitrage die geen effect sorteert en zal ten slotte de vraag aan de orde komen of een overeenkomst tot arbitrage inhoudelijk geldig is (zie 10.3).

De reikwijdte van de arbitrageovereenkomst zal worden behandeld met betrekking tot de vraag tot welke geschillen en/of vorderingen zij zich uitstrekt (zie 10.2.2.2), tot welke overeenkomsten zij zich uitstrekt (zie 10.2.2.3), en of zij betrekking heeft op buitencontractuele geschillen en op precontractuele geschillen (zie 10.2.2.4 respectievelijk 10.2.2.5). Bij de reikwijdte van de overeenkomst tot arbitrage komt ook de vraag aan de orde tot welke partijen zij zich uitstrekt (zie 10.2.2.6). Tot slot volgen, mede gelet op de vorenstaande aspecten, enige opmerkingen over aanbevolen formuleringen voor een overeenkomst tot arbitrage (zie 10.2.2.7).

Vragen betreffende de reikwijdte van de overeenkomst tot arbitrage kunnen zich voorts voordoen als een partij een eis wijzigt (zie 10.2.3) en als de wederpartij een tegeneis instelt dan wel zich beroept op verrekening (zie 10.2.4).

Ofschoon partijen arbitrage zijn overeengekomen, kan niettemin blijken dat deze overeenkomst geen effect kan sorteren ofwel dat zij niet kan worden toegepast. Men duidt in dit opzicht ook wel op een krachteloze of onuitvoerbare overeenkomst tot arbitrage. Partijen zijn bijvoorbeeld wél arbitrage overeengekomen, doch de overeengekomen vorm waarin of de wijze waarop de arbitrage gestalte moet krijgen is niet mogelijk. De gevolgen daarvan zijn niet op voorhand duidelijk en komen afzonderlijk de orde. Daarbij komen financiële aspecten aan de orde en perikelen rond de participatie van het aangewezen arbitrage-instituut (zie 10.3).

De wet verlangt dat de overeenkomst tot arbitrage geldig is (art. 1022 lid 1 Rv, art. 1052 lid 2 Rv, art. 1065 lid 1 (a) Rv, art. 1074 lid 1 Rv en art. 1076 lid 1 A (a) Rv). Ook als eenmaal een overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen, kan zij op grond van de inhoud ervan ongeldig zijn (zie 10.4). Daarbij zal aandacht worden besteed aan de vernietiging van een arbitraal beding in algemene voorwaarden. Ofschoon het arbitraal beding bewust niet op de zogenaamde grijze of zwarte lijst is geplaatst, is niet uitgesloten dat een arbitraal beding op grond van de algemene grond voor vernietiging van art. 6:233 (a) BW onredelijk bezwarend kan zijn en voor vernietiging in aanmerking komt. In dit opzicht komt ook de EG-Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten aan bod. Aangenomen moet worden dat een arbitraal beding op grond van deze richtlijn als oneerlijk kan worden aangemerkt. Overigens bestaat — dit mede onder invloed van de Europese jurisprudentie — het voornemen tot plaatsing van het arbitraal beding, zij het geclausuleerd, op de zwarte lijst van onredelijk bezwarende bedingen als bedoeld in art. 6:236 BW (zie 10.4.2). Voorts zal kort worden aangestipt in welke gevallen de overeenkomst tot arbitrage wegens strijd met de openbare orde nietig, en bij strijd met een dwingende wets- of verdragsbepaling soms nietig, en soms vernietigbaar, kan zijn; hierbij zal ook de arbitrabiliteit de revue passeren. Bij strijd met verdragsbepalingen zal met name het Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg (CMR) (Genève 1956) aan de orde komen (zie 10.4.3 respectievelijk 10.4.4). Ten slotte kan een beroep op een overeenkomst tot arbitrage onder omstandigheden in strijd komen met redelijkheid en billijkheid of zelfs misbruik van recht met zich brengen. Daarbij gaat het om het recht op toegang tot de rechter, tegenstrijdige uitspraken en de verhouding tussen conventie en reconventie bij een beroep op een overeenkomst tot arbitrage voor slechts één van beide (zie 10.4.5-10.4.6).

Hoofdstuk 11is gewijd aan de overeenkomst tot arbitrage en de competentie van het scheidsgerecht en ziet vooral op formele aspecten dienaangaande.

Wij zullen zien dat het scheidsgerecht bevoegd is te bezien of het op grond van een geldige overeenkomst tot arbitrage bevoegd is. Wij duiden dit wel aan met het leerstuk van de "Kompetenz-Kompetenz ". Daarbij gaat het met name om de mate waarin het scheidsgerecht bevoegd is over diens eigen competentie te oordelen (zie 11.2.1).

Voorts wordt ingegaan op de vraag op welke wijze de competentie van het scheidsgerecht tijdens het arbitraal geding aan de orde zal kunnen komen. Uitgangspunt vormt dat het scheidsgerecht niet ambtshalve toetst of het al dan niet bevoegd is. Het zal slechts toetsen of het bevoegd is als een in het geding verschenen partij zich op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht beroept (zie 11.2.2). Op de regel dat het scheidsgerecht niet ambtshalve toetst of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat, bestaat een viertal uitzonderingen. Zulks doet zich voor bij een niet verschenen verweerder (zie 11.2.3.2), ten aanzien van de arbitrabiliteit (zie 11.2.3.3), bij voeging, tussenkomst en vrijwaring (zie 11.2.3.4) en ten aanzien van een beding dat oneerlijk is als bedoeld in de EG-Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen (zie 11.2.3.5).

Het leerstuk van de "separabiliteit" van de overeenkomst tot arbitrage, dat al in hoofdstuk 5 aan de orde kwam, wordt in de context geplaatst van de toetsing door het scheidsgerecht van zijn competentie (zie 11.3).

Aangezien het scheidsgerecht in beginsel niet ambtshalve toetst of het al dan niet bevoegd is, vraagt de wijze waarop een partij zich beroept op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage de nodige aandacht. Dit beroep moet in beginsel voor alle weren geschieden (zie 11.4.1). Het beroep op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage bij de voeging, tussenkomst en vrijwaring wordt apart uiteengezet wegens de bijzonderheden dienaangaande (zie 11.4.2). Ook gevallen van litispendentie geven aanleiding tot een beroep op onbevoegdheid. Het gaat bij litispendentie om samenloop van gedingen tussen dezelfde partijen over hetzelfde onderwerp van geschil bij verschillende scheidsgerechten of bij de gewone rechter en een geding bij het scheidsgerecht. Het verschil met connexiteit (samenhang) komt tevens aan de orde. Daarbij wordt bij een scheidsgerecht een geding over een onderwerp van geschil aanhangig gemaakt dat samenhangt met een onderwerp van geschil dat eerder bij de gewone rechter of een ander scheidsgerecht is aangebracht (zie 11.4.3).

Het beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht leidt een "bevoegdheidsincident" in. Beroept de verweerder zich erop dat geen overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen, dan rust de bewijslast van het feit dat een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat, in beginsel op de eisende partij in het arbitraal geding. Beroept de verweerder zich erop dat de overeenkomst tot arbitrage, ofschoon wel totstandgekomen, overigens ongeldig is, dan zal de bewijslast daarvan in beginsel op de verweerder rusten (zie 11.4.4.2). Het scheidsgerecht zal zich volgend op een beroep op het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst (geheel of gedeeltelijk) bevoegd (zie 11.4.4.3) dan wel (geheel of gedeeltelijk) onbevoegd (zie 11.4.4.4) verklaren. Met betrekking tot beide komen vragen betreffende de kostenveroordeling aan bod. Die vragen spelen vooral bij de onbevoegd-verklaring. Immers, het scheidsgerecht is niet bevoegd en de onbevoegdverklaring kan, zo wordt mijns inziens ten onrechte verdedigd, niet eenvoudigweg als arbitraal vonnis worden aangemerkt. Het scheidsgerecht is, aldus bezien, evenmin bevoegd tot een kostenveroordeling. Ook de gevolgen van de onbevoegdverklaring vragen aandacht. Bij onbevoegdverklaring van het scheidsgerecht op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, herleeft in beginsel de competentie van de gewone rechter (art. 1052 lid 5 Rv). Zulks kan in bepaalde gevallen onwenselijk zijn. Partijen kunnen op dit punt overeenkomen dat in bepaalde gevallen de competentie van de gewone rechter niet herleeft en aangeraden wordt dat zij hiervan gebruik maken (zie 11.4.4.4).

De gevolgen van een overeenkomst tot arbitrage voor de competentie van het scheidsgerecht zullen niet alleen bij het scheidsgerecht zelf aan de orde kunnen komen, doch — zelfs in laatste instantie — ook in een geding bij de gewone rechter met betrekking tot een arbitraal vonnis. Daarbij komt eerst de verlening van verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis aan de orde (art. 1062-1063 Rv) (zie 11.5) en vervolgens de vordering tot vernietiging tegen het arbitraal vonnis (art. 1065 lid 1 (a) en (e) Rv) (zie 11.6); bij de laatste gaan wij kort in op de gronden waarop vernietiging kan worden gevorderd (zie 11.6.2-11.6.2.3, dit tevens met betrekking tot de vernietiging op de grond dat het scheidsgerecht niet de juiste beslissingsmaatstaf heeft aangelegd). De bewijslastverdeling in het vernietigingsgeding moet in het verlengde van de bewijslast in het arbitraal geding worden gezien. Als gevolg daarvan rust op de gedaagde in het geding tot vernietiging de bewijslast omtrent het bestaan van de overeenkomst tot arbitrage en niet op de eiser omtrent het ontbreken ervan. Voor het beroep op een ongeldige overeenkomst tot arbitrage rust de bewijslast in beginsel wel op de eiser in het vernietigingsgeding (zie 11.6.4). Ten slotte komen de gevolgen van vernietiging van een arbitraal vonnis aan de orde. Ook bij vernietiging op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, is partiële vernietiging mogelijk (zie 11.6.5). Al s gevolg van de vernietiging van een arbitraal vonnis op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, herleeft in beginsel de competentie van de gewone rechter. Zulks kan evenwel onwenselijk zijn. Partijen kunnen overeenkomen dat in bepaalde gevallen de competentie van de gewone rechter niet herleeft. Aangeraden wordt dat partijen dit doen (zie 11.6.6).

Hoofdstuk 12, ten slotte, vormt het laatste hoofdstuk en gaat in op de gevolgen van de overeenkomst tot arbitrage voor de competentie van de gewone rechter. Bij een geldige overeenkomst tot arbitrage verklaren partijen een scheidsgerecht bevoegd tot kennisneming van de zaak die partijen aan arbitrage onderwerpen. Vraag is welke gevolgen dit heeft voor de competentie van de gewone rechter terzake. Daarbij zullen wij eerst zien dat de Kompetenz-Kompetenz (de competentie over de eigen competentie te beslissen) ook geldt als het de competentie van de gewone rechter betreft (zie 12.2). De Kompetenz-Kompetenz bestrijkt ook de vragen of bepaalde acties bij de gewone rechter uit hoofde van de overeenkomst tot arbitrage mogelijk zijn. Specifiek gaat het om de vraag of de gewone rechter een verklaring van recht mag geven over de vraag of al dan niet een geldige arbitrageovereenkomst tussen partijen bestaat (zie 12.2.2.2 en 12.2.2.3), de vraag of de gewone rechter uit hoofde van de overeenkomst tot arbitrage een verbod mag opleggen tot participatie aan een arbitraal geding of, omgekeerd, een gebod mag opleggen tot medewerking aan een arbitraal geding (zie 12.2.2.4) en de vraag of de gewone rechter uit hoofde van de overeenkomst tot arbitrage een partij bij een overeenkomst tot arbitrage mag verbieden dat zij een geschil waarop een overeenkomst tot arbitrage van toepassing is aan de gewone rechter voorlegt of dat zij het geding bij de gewone rechter met betrekking tot het desbetreffende geschil voortzet (zie 12.2.2.5). Afgezien van de verklaring van recht, meen ik dat volgens Nederlands recht geen ruimte bestaat voor de genoemde verbods- en gebodsacties. De actie tot betaling van schadevergoeding uit hoofde van de overeenkomst tot arbitrage komt overigens afzonderlijk, in hoofdstuk 5, aan de orde.

Het leerstuk van de separabiliteit van de overeenkomst tot arbitrage, waarbij de (hoofd)overeenkomst waarop de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft en de overeenkomst tot arbitrage afzonderlijk worden beschouwd, komt ook belang toe voor de competentie van de gewone rechter (zie 12.3).

Vervolgens komen de gevolgen van de overeenkomst tot arbitrage met betrekking tot de competentie van de gewone rechter aan de orde. Wordt bij de gewone rechter een geschil aanhangig gemaakt met betrekking waartoe een arbitrageovereenkomst bestaat, dan verklaart hij zich onbevoegd, indien een partij zich tijdig op het bestaan van de overeenkomst beroept, dit tenzij de overeenkomst ongeldig is. Aan de orde komen formele aspecten betreffende het beroep op een overeenkomst tot arbitrage (zie 12.4.1), de vraag of de gewone rechter ambtshalve mag onderzoeken of de overeenkomst tot arbitrage geldig is (zie 12.4.2), litispendentie en connexiteit (zie 12.4.3) en ten slotte de stelplicht en bewijslast van het bestaan van de overeenkomst tot arbitrage (zie 12.4.4). Het slot van hoofdstuk 12 ziet op de bevoegdverklaring van de gewone rechter op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Het gaat daarbij met name om de vraag of tegen de bevoegdverklaring tussentijds appel openstaat (zie 12.5.2.1). Soms blijft de gewone rechter bevoegd bepaalde maatregelen te treffen niettegenstaande een geldige arbitrageovereenkomst tussen partijen; het gaat hierbij om de competentie van de gewone rechter in kort geding (zie 12.5.3.2) en om de competentie van de gewone rechter voorlopige bewijsmaatregelen te gelasten (zie 12.5.3.3). Tot besluit komt een aantal formele aspecten betreffende de onbevoegdverklaring zelf aan bod (12.6.1). Hierbij komen tevens bindend advies en bemiddeling aan de orde omdat soms blijkt dat in het beroep op een overeenkomst tot arbitrage een beroep op een bindendadviesovereenkomst of een overeenkomst tot bemiddeling moet worden gelezen, met alle gevolgen van dien (zie 12.6.2).