5.6 Bewijsovereenkomst

Documentgegevens:

Mr. G.J. Meijer, datum 20-07-2011

Datum: 20-07-2011
Auteur: Mr. G.J. Meijer
JCDI: JCDI:ADS509717:1
Vakgebied(en): Burgerlijk procesrecht (V)

Art. 1039 lid 5 Rv bepaalt dat het scheidsgerecht vrij is ten aanzien van de toepassing van de regelen van het bewijsrecht, tenzij partijen anders zijn overeengekomen. Het scheidsgerecht is in elk geval niet gebonden aan het formele bewijsrecht (de wettelijke regeling van het bewijsrecht in art. 149-207 Rv). Uit art. 1039 lid 5 Rv volgt niet duidelijk of het scheidsgerecht eveneens vrij is ten aanzien van de toepassing van het materiële bewijsrecht. Veelal gaat het om regels inzake de bewijslastverdeling in het materieel recht. Hierbij is te denken aan art. 6:74 lid 1 in fine BW bij wanprestatie op grond waarvan de schuldenaar moet stellen en — zo nodig — bewijzen dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend (overmacht).

In de parlementaire geschiedenis lezen wij dat "naar algemeen aanvaarde rechtsopvatting het burgerlijk bewijsrecht niet geldt in arbitrale procedures".1 Ofschoon kan worden verdedigd dat de term "burgerlijk bewijsrecht" tamelijk ruim is en niet alleen het formele, doch wel degelijk ook het materiële bewijsrecht kan omvatten, is toch niet duidelijk of inderdaad ook op het materiële bewijsrecht wordt gedoeld omdat vooraf wordt medegedeeld dat "de arbiters vrij zijn te aanzien van de toelaatbaarheid van lid 1 BW voor de vernietiging van een beslissing van een derde, als bijvoorbeeld het bindend advies).

bewijsmiddelen en de waardering van het bewijs" en daarbij, bijvoorbeeld, de regels van bewijslastverdeling in het materiële recht niet worden genoemd.2

Omtrent de toepassing van materieel bewijsrecht in arbitrage bestaan twee opvattingen.

(i) Volgens de eerste opvatting strekt art. 1039 lid 5 Rv zich tevens uit tot het zogenaamde materieel bewijsrecht en is het scheidsgerecht dientengevolge niet gebonden aan bepalingen van bewijsrecht in het materieel recht dat ingevolge art. 1054 lid 2 Rv op het geschil van toepassing is.3 Alsdan zouden wij de overeenkomst tot arbitrage volgens Nederlands recht tevens kunnen aanmerken als een soort bewijsovereenkomst (waarbij in de overeenkomst tot arbitrage een bewijsovereenkomst ligt besloten). Immers, de wet verbindt aan de overeenkomst tot arbitrage het gevolg dat het scheidsgerecht niet gebonden is aan de regels van het bewijsrecht in het materieel recht. Art. 153 Rv bepaalt ten aanzien van de bewijsovereenkomst:

’Overeenkomsten waarbij van het wettelijke bewijsrecht wordt afgeweken, blijven buiten toepassing, wanneer zij betrekking hebben op het bewijs van feiten waaraan het recht gevolgen verbindt, die niet ter vrije bepaling van partijen staan, zulks onverminderd de gronden waarop zij krachtens het Burgerlijk Wetboek buiten toepassing blijven."

Ofschoon art. 153 Rv niet rechtstreeks van toepassing is in arbitrage, zij opgemerkt dat een bewijsovereenkomst wel degelijk ook in arbitrage effect kan sorteren:

’De bewijsovereenkomst kan buiten de regelen van het vierde Boek B.W. omgaan, bijv. wanneer zij verhoudingen regelt die buiten de werkingssfeer van dat bewijsrecht vallen (arbitrage e.d.). Uiteraard zal de bewijsovereenkomst ook dan moeten blijven binnen bepaalde grenzen, die weinig concreter aan te geven zijn dan met de woorden goede zeden en openbare orde. (...).”4

Indien wij art. 153 Rv (analogisch) toepassen, betekent dit dat art. 1039 lid 5 Rv het materieel bewijsrecht slechts opzij zet voorzover het gaat om bewijsrecht dat ter vrije bepaling van partijen staat.5 Voorts kan de bewijsovereenkomst buiten toepassing blijven op de gronden krachtens bepalingen van materieel burgerlijk (als bijvoorbeeld art. 6:248 lid 2 BW inzake de derogerende werking van de eisen van redelijkheid en billijkheid).

(h) Volgens de tweede opvatting strekt art. 1039 lid 5 Rv zich niet tevens uit tot het materieel bewijsrecht en is het scheidsgerecht wél gebonden aan de bepalingen van bewijsrecht in het materieel recht dat ingevolge art. 1054 lid 2 Rv op het geschil van toepassing is.6 Alsdan kunnen partijen desgewenst (alsnog) afzonderlijk bij bewijsovereenkomst bepalen dat het scheidsgerecht niet gebonden is aan de bepalingen van bewijsrecht in het materieel recht.7 Wij zagen zojuist bij de eerstgenoemde opvatting dat de bewijsovereenkomst ook verhoudingen in arbitrage kan regelen. Die bewijsovereenkomst kan bijvoorbeeld in de overeenkomst tot arbitrage worden opgenomen. Zij kan evenwel ook worden opgenomen in de hoofdovereenkomst of in de algemene voorwaarden (waarvan ook de arbitrageovereenkomst deel uitmaakt). Het is ook mogelijk dat de bepaling is opgenomen in een toepasselijk arbitragereglement, dat als overeenkomst tussen partijen heeft te gelden (art. 1020 lid 6 Rv).8

Zie ook 10.4.4.3 in fine voor de bewijsovereenkomst en de werking van art. 41 lid 2 Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg (CMR).

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

MvT II, TvA 1984/4A, blz. 32.

SANDERS (diss.), blz. 126-127, NOLEN, blz. 97 (noot 1) en SANDERS, Het Nederlandse arbitragerecht, blz. 107; ook de Toelichting op voorstel tot wijziging van de Arbitragewet, TvA 2005/Special, blz. 142-143 en 158 volgt de opvatting van SANDERS dat het scheidsgerecht ook vrij is in de toepassing van de regels van het materieel bewijsrecht; vgl. thans ook al art. 27 NAI Reglement ('De toelaatbaarheid van de bewijsmiddelen, de bewijslastverdeling en de waardering van het bewijsmateriaal staan ter vrije beoordeling van het scheidsgerecht, tenzij partijen anders zijn overeengekomen.').

ASSER-ANEMA & VERDAM, blz. 59; in dezelfde zin SANDERS, Het Nederlandse arbitragerecht, blz. 107 met de constatering dat de bewijsovereenkomst in arbitrage zelden voorkomt.

Hierbij kan worden gedacht aan het bepaalde in art. 33 jo. art. 41 lid 2in fine CMR; voorts denk ik aan het bepaalde in art. 2 EG-Vo No. 1/2003, Pb 2003, L 1, blz. 1-25 waarin regels van bewijslastverdeling zijn gegeven voor een beroep op schending van art. 101 lid 1 en art. 102 VwEU (verbod van mededingingsbeperkende overeenkomsten respectievelijk van misbruik van machtspositie) alsmede voor een beroep op de genoemde uitzonderingen in art. 101 lid 3 VwEU; ofschoon art. 2 EG-Vo No. 1/2003 bepaald niet voor toepassing in arbitrage is opgenomen, doet een scheidsgerecht wellicht toch verstandig eraan de bepaling bij de 'voorlopige' toepassing van art. 101-102 VwEU in arbitrage in acht te nemen, dit om te voorkomen dat de onjuist toepassing van art. 101-102 VwEU tot vernietiging van het arbitraal vonnis kan leiden (dit op grond van HvJ-EG 1 juni 1999 (Eco Swiss China Time/Benetton International), NJ 2000, 339, m.nt. HJS.

Vgl. ook art. 18 lid 1 Rome I-Vo (vgl. art. 14 lid 1 EVO) en art. 15 Rapport aan de Minister van Justitie, 'Algemene Bepalingen Wet Internationaal Privaatrecht' van de Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht 's-Gravenhage 1 juni 2002 (www.justitie.nl) op grond waarvan kwesties van materieel bewijsrecht aan de lex causae zijn onderworpen (zie voorts MEDEA 2010 (T&C Rv), art. 1039, aant. 6b); zie in dezelfde zin/richting STEIN, blz. 116, Burg. Rv. (H.J. SNIJDERS), art. 1054, aant. 1 ('Het materieel bewijsrecht dat ten nauwste samenhangt met het overige materiële recht, zou echter wel onder het bereik van art. 1054 kunnen vallen.'), C.S.K. FUNG FEN CHUNG, Bewijsmiddelen in het arbitraal geding (diss. Rotterdam), 's-Gravenhage 2004, 3.4.3.2 in fine en ASSER, Bewijslastverdeling, nos. 19 in fine en 20, dit mede over de toelichting op art. 21(1) UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure (Comment P-21A): '(...). The determination of this allocation [of the burden of proof] is often a matter of substantive law.' [tekst toegevoegd] (zie ook www.unidroit.org).

Vgl. ook MvT II, TvA 1984/4A, blz. 32: 'Dit systeem brengt onder andere mede dat, voorzover partijen in de overeenkomst tot arbitrage niet anders hebben bepaald (bewijsovereenkomsten), de arbiters vrij zijn (...).'.

Ook art. 27 NAI Reglement kan zo nodig als een bewijsovereenkomst worden aangemerkt (zie noot 34); zie bijvoorbeeld ook art. 27 UNCITRAL Arbitration Rules ('Each party shall have the burden of proving the facts relied on to support his claim or defence.'), doch of deze bepaling werkelijk een regel van bewijslastverdeling of bewijsrisico behelst, is nog de vraag (zie C.S.K. FUNG FEN CHUNG, Bewijsmiddelen in het arbitraal geding (diss. Rotterdam), 's-Gravenhage 2004, 3.4.3.2); de IBA Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration, die partijen van toepassing kunnen verklaren of als richtlijn in arbitrage worden toegepast, kennen geen bepaling omtrent bewijslastverdeling (zie art. 9(1)IBA Rules); zie www.ibanet.org).