HR, 15-02-2022, nr. 20/01289

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/01289

Zitting 21 december 2021

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,

hierna: de verdachte.

I. Inleiding

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft de verdachte bij arrest van 31 maart 2020 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden, met aftrek van het voorarrest, wegens

1, 2 en 3: “telkens: medeplegen van om een feit, bedoeld in het vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen,

- zich en/of een ander gelegenheid en inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen en

- voorwerpen voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit”;

4 “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 10, vijfde lid, van de Opiumwet”; en

6 “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C, van de Opiumwet gegeven verbod”.

Het hof heeft voorts bepaald dat ten aanzien van het in eerste aanleg onder 5 bewezen verklaarde geen straf wordt opgelegd.1.Daarnaast heeft het hof een in beslag genomen, nog niet teruggegeven BlackBerry (gsm-toestel) verbeurdverklaard en de onttrekking aan het verkeer bevolen van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven marihuana (1.427 gram), verpakkingsmateriaal en twee zwarte tassen.

2. Er bestaat samenhang met de zaken 20/01300 en 20/01355. Ook in die zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens de verdachte heeft mr. S. Weening, advocaat te Maastricht, drie middelen van cassatie voorgesteld.

II. Het eerste middel en de bespreking daarvan

4. Het eerste middel klaagt over het onder 3 bewezenverklaarde medeplegen.

5. De verdachte en zijn medeverdachten zijn wat betreft de feiten 1, 2 en 3 veroordeeld voor – kort gezegd – het voorbereiden van de invoer van cocaïne in Nederland (Schiphol). Het eerste feit ( [naam ] zaaksdossier B3) betreft de periode van 1 maart 2014 tot en met 26 maart 2014, het tweede feit ( [naam ] zaaksdossier B4) de periode van 29 maart 2014 tot en met 9 april 2014 en het derde feit ( [naam ] zaaksdossier B5) de periode van 1 juni 2014 tot en met 15 juni 2014. Naar het oordeel van het hof was telkens sprake van dezelfde ‘modus operandi’: de cocaïne zou worden verstopt in een vliegtuig dat vanaf de Antillen naar Nederland zou vliegen, waarna het vliegtuig op Schiphol een onderhoudsbeurt zou krijgen. De cocaïne zou vervolgens uit de vliegtuigen worden gehaald door medeverdachten die in verband met het onderhoud klaar stonden. Over de rol van de verdachte met betrekking tot het onder 1 en 2 bewezenverklaarde wordt niet geklaagd. De pijlen van het eerste middel zijn enkel op het onder 3 bewezenverklaarde medeplegen gericht.

6. Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 1 juni 2014 tot en met 15 juni 2014 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, om een feit, bedoeld in het vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van cocaïne, voor te bereiden en te bevorderen, zich en/of een of meer anderen gelegenheid en/of inlichtingen tot het plegen van dat feit heeft verschaft en voorwerpen voorhanden heeft gehad, waarvan hij wist dat zij bestemd waren tot het plegen van dat feit, hebbende verdachte en/of een of meer van zijn mededaders:

- onderhoudsschema's van vliegtuigen van de [maatschappij] , aan welke vliegtuigen op de luchthaven Schiphol onderhoud zou worden gepleegd, buiten de luchthaven gebracht en informatie uit die schema’s overgenomen,

- die onderhoudsschema's afgegeven en de informatie van die schema's gedeeld met een of meer medeverdachten, inclusief informatie over data en registratiekenmerken van ( [maatschappij] -)vliegtuigen die de Antillen zouden aandoen alvorens op de luchthaven Schiphol in onderhoud te gaan,

- instructies gegeven over de te gebruiken verbergplekken van die cocaïne en/of afspraken heeft gemaakt over die verbergplekken,- contact gehouden met derden die de in te voeren cocaïne in het geselecteerde vliegtuig zouden (laten) plaatsen over het plaatsen van die cocaïne,

- informatie met mededaders gedeeld over de te gebruiken verbergplekken en het plaatsen van cocaïne op het desbetreffende vliegtuig,

- zich beschikbaar gehouden om ingevoerde cocaïne uit verbergplekken in het geselecteerde vliegtuig te verwijderen, en

- in een geselecteerd vliegtuig gezocht naar de desbetreffende cocaïne.”

7. Het hof heeft algemene bewijsoverwegingen in het bestreden arrest opgenomen, die, voor zover hier van belang, als volgt luiden:

“Algemeen

Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting volgt dat de verdachte onder meer samen met [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ), [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] (hierna: [medeverdachte 2] ), [betrokkene 3] en [betrokkene 4] een groep vormde die voorbereidingshandelingen trof om cocaïne vanuit de Antillen naar Nederland in te voeren. De cocaïne zou daarvoor op de Antillen verborgen moeten worden in ( [maatschappij] -)vliegtuigen die kort nadien voor onderhoud in hangars op Schiphol-Oost gepland stonden. In deze hangars zou de cocaïne door twee onderhoudsmonteurs van [maatschappij] , [betrokkene 4] en [betrokkene 3] , uit die vliegtuigen gehaald worden. Om dit plan te kunnen uitvoeren was cruciaal dat de groep beschikte over onderhoudsschema’s waarop vermeld stond welk specifiek vliegtuig dat vanuit de Antillen kwam op welk specifiek moment voor onderhoud in een hangar gepland stond. Deze onderhoudsschema’s werden geleverd door [betrokkene 4] . [betrokkene 3] verstrekte daarnaast informatie over ‘goede verbergplaatsen’ en stelde door hem gemaakte foto’s van die verbergplaatsen aan de groep ter beschikking. Hun primaire contactpersoon binnen de groep was [betrokkene 1] , eveneens werkzaam bij [maatschappij] op, Schiphol-Oost. Als [betrokkene 1] niet beschikbaar was, namen zijn zoon [betrokkene 2] of (in mindere mate) zijn broer [medeverdachte 2] de honneurs waar.[…]

Op enig moment verscheen ook de verdachte ten tonele. Hij werd door [medeverdachte 1] op de hoogte gehouden van de gang van zaken, maar bovendien heeft hij zelf telefonisch een persoon op de Antillen instructies gegeven over hoe te handelen, toen de gemaakte afspraken ten aanzien van de verbergplaatsen op de Antillen kennelijk niet werden nagekomen. Het hof leidt hieruit af dat de verdachte een belangrijke rol vervulde in het plannen en organiseren van de vanuit de Antillen in te voeren cocaïne en daartoe nauw en bewust samenwerkte met [medeverdachte 1] en via hem met de overige medeverdachten. Dat de verdachte in een later stadium dan de andere verdachten bij het onderzoeksteam in beeld is gekomen, doet daaraan niet af. Het hof verwerpt daarom het verweer van de raadsman, inhoudende dat het handelen van de verdachte geen medeplegen oplevert.”

8. De bewezenverklaring van feit 3 steunt op de volgende bewijsmiddelen:2.

“Redengevende feiten en omstandigheden ten aanzien van de feiten 1 tot en met 4 en 6

[…]

Verdachte [verdachte] (hierna: [verdachte] ) [verdachte] heeft gebruik gemaakt van de telefoonnummers [telefoonnummer 1] , [telefoonnummer 2] , [telefoonnummer 3] en [telefoonnummer 4] . Ook maakte hij gebruik van een telefoon van [medeverdachte 1] met het nummer [telefoonnummer 5] . Zijn pingnaam was [verdachte] . Het hof komt tot deze conclusies op grond van de volgende onderzoeksbevindingen.

[…]

Pingnaam [verdachte][medeverdachte 1] had veelvuldig pingcontact met een persoon die zich bediende van de naam “ [verdachte] ”, welke pingnaam was gekoppeld aan het PIN-nummer [001] . Dit PIN-nummer hoort bij de in de woning van [verdachte] aangetroffen Blackberry.

BijnamenIn de tapgesprekken in onderzoek [naam ] wordt herhaaldelijk gebruik gemaakt van bijnamen voor de verdachten. Volgens eigen verklaringen zijn die bijnamen: [betrokkene 3] ( [betrokkene 3] ), [betrokkene 1] ( [betrokkene 1] ), [verdachte] ( [verdachte] ) en [medeverdachte 1] ( [medeverdachte 1] ).

[…]

Versluierd taalgebruik

De verdachten hebben zich in de onderlinge communicatie regelmatig van versluierd taalgebruik bediend, kennelijk met de bedoeling om over verdovende middelen en daarmee samenhangende zaken te spreken zonder dat dit concreet uit de gesprekken blijkt. Zo werden in een groot aantal gesprekken (vrouwen-)namen genoemd. Hiermee werden vliegtuigregistraties van de [maatschappij] bedoeld. De laatste letter van de registratie was de eerste letter van de naam. Vliegtuigregistraties van de [maatschappij] zijn opgebouwd uit de landcode van Nederland: PH. Hierna volgen drie letters. De twee eerste letters zijn afhankelijk van het type vliegtuig, de laatste letter is willekeurig. Een Boeing 747 van de [maatschappij] wordt bijvoorbeeld aangeduid met de letters: PH-BF (A,B,C etc.). De Airbus Z330-200 met de letters PH-AO(A,B,C, etc.) en de Airbus A330-300 met de letters PH-AK (A,B,C etc.). Vervolgens werd de PH-BFN bijvoorbeeld aangeduid met “Nadia” en de PH-AOL met “Lydia”. Vaak werd door verdachten in versluierd taalgebruik informatie gegeven over een aankomende of vertrekkende vlucht uit of naar de Antillen en werd daarnaast doorgegeven wanneer dat vliegtuig gepland stond voor onderhoud in hangar 11 op Schiphol-Oost. Verder komen in een groot aantal gesprekken woorden als ‘neuken’, ‘geil zijn’, ‘met de penis slaan’ en ‘zwanger worden’ voor. Hiermee wordt bedoeld het plaatsen van verdovende middelen op vliegtuigen. Zo is er een pingconversatie van 4 maart 2014 tussen [medeverdachte 1] en [verdachte] die gaat over Anna Ortega Kalvares (fon.) die erg geil is en klaar is om te neuken. Dit gesprek gaat over een Airbus A met vliegtuigregistratie AOK waarin cocaïne gezet moet worden.”

“Over het versluierd taalgebruik heeft [betrokkene 3] verklaard dat met ‘de reet’ het vrachtruim wordt bedoeld, met ‘de smoel’ de voorkant van het vliegtuig en met ‘de schuur.’ de hangar. Met ‘de valse mensen’ wordt vermoedelijk de Douane bedoeld. Met ‘neuken’ wordt bedoeld het plaatsen van verdovende middelen. Ook met ‘voetbal’ en ‘wedstrijden’ wordt het plaatsen van verdovende middelen bedoeld. Over ‘ongesteld worden’ en ‘slaan met de penis’ heeft hij verklaard dat hij denkt dat dit op hetzelfde neerkomt.”

“Redengevende feiten en omstandigheden ten aanzien van feiten 3 en 4

Op 1 juni 2014 tussen 23:08:10 uur en 23:12:51 uur was er de volgende pingconversatie tussen [medeverdachte 1] ( [medeverdachte 1] ) en [verdachte] ( [verdachte] ):

([medeverdachte 1] ): Brenda gaat naar campo een beetje hoereren [verdachte] : Ok van ons huis ( [medeverdachte 1] ): Ja [verdachte] : Ok […]

Op 2 juni 2014 tussen 13:31:16 uur en 13:32:11 uur was er de volgende pingconversatie tussen [medeverdachte 1] ( [medeverdachte 1] ) en [verdachte] ( [verdachte] ):

( [medeverdachte 1] ): De vrouwtjes zijn veranderd (op ons) [verdachte] : Schei uit ( [medeverdachte 1] ): De ene die naar campo wilde is boos geworden en is naar awa (water) gegaan

( [medeverdachte 1] ): Ze kunnen haar daar neuken/slaan ( [medeverdachte 1] ): Ik heb het 's ochtends vroeg tegen tata gezegd [verdachte] : Hahahaha ze kunnen de tyfu krijgen laat hen haar dan neuken

[verdachte] : de moeder van die klote neuken De PH-BFB is op 2 juni 2014 vertrokken naar Parimaribo (Suriname).

Op 4 juni 2014 tussen 23:32:03 uur en 23:34:31 uur was er de volgende pingconversatie tussen [medeverdachte 1] ( [medeverdachte 1] ) en [verdachte] ( [verdachte] ):

( [medeverdachte 1] ): Nu moeten barba en awa wel alletwee oke zijn (in) deze dagen ( [medeverdachte 1] ): Vandaag was er eentje ik zei tegen tata laat hen haar slaan/neuken ze zeggen dat het te lang duurt

( [medeverdachte 1] ): ze vinden 12 dagen lang [verdachte] : Ja neem kontakt met hem ( [medeverdachte 1] ): Terwijl ik heb heb uitgelegd dat als zij/het onder de (minder dan) 14 dagen is kan het zijn dat het/zij een andere weg/route neemt ( [medeverdachte 1] ): En gaat niet meer bij hen langs [verdachte] : Praat met hem we praten goed ok ( [medeverdachte 1] ): Ok ( [medeverdachte 1] ): Hij/zij weet het al ( [medeverdachte 1] ): Ze hebben het zelfs al laten gaan

De PH-BFG is op 4 juni 2014 op Schiphol geland met als herkomst Sint Maarten/Curaçao. Dit vliegtuig stond op 26 juni 2014 voor onderhoud gepland.

[…]

Op 8 juni 2014 tussen 01:53:43 uur en 01:55:31 uur was er de volgende pingconversatie tussen [medeverdachte 1] ( [medeverdachte 1] ) en [verdachte] ( [verdachte] ):

( [medeverdachte 1] ): goed nieuws ( [medeverdachte 1] ): BRENDA is maandag bij AWA ( [medeverdachte 1] ): voor donderdag zelf zijn wij zéééker ( [medeverdachte 1] ): ik bedoel bij campo ( [medeverdachte 1] ): Awa kan hem/haar slaan/neuken [verdachte] : oké heb je TATA gezegd ( [medeverdachte 1] ): plusje weet al. ik heb BARBA geregeld.”

9. Voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking door de verdachte met één of meer anderen. Die kwalificatie is alleen gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde – intellectuele en/of materiële – bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. Een en ander brengt mee dat wanneer het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), op de rechter de taak rust om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering – dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging – dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.3.

10. Uit de algemene bewijsoverwegingen volgt dat het hof aan de verdachte een belangrijke rol heeft toegedicht in het plannen en organiseren van de vanuit de Antillen in te voeren cocaïne. Daartoe heeft hij, aldus de vaststellingen van het hof, nauw samengewerkt met [medeverdachte 1] en via hem met de overige medeverdachten. Aan de hand van hetgeen het hof heeft overwogen omtrent het versluierde taalgebruik, maak ik uit de pingconversaties waaraan de verdachte deelneemt op dat hij kennelijk precies op de hoogte werd gehouden van het plaatsen van de cocaïne in de betreffende vliegtuigen die (in de aanvulling bij het bestreden arrest) vanuit het versluierde taalgebruik worden vertaald in en worden aangeduid als PH-BFB en PH-BFG. Anders dan de steller van het middel afleidt uit die berichten, beperkten de pingconversaties zich niet tot het inlichten van de verdachte over de actuele situatie. Blijkens de inhoud van die berichten had de verdachte namelijk zelf een actieve, want regisserende, inbreng doordat hij zijn gesprekspartner (en medeverdachte) liet weten “laat hen haar dan neuken”, hem aanspoorde met een ander contact op te nemen over de gang van zaken en met hem te praten, en hem vroeg of hij “Tata” had gezegd. Het pingcontact vond meermaals plaats (op verschillende dagen) met dezelfde suggesties van de verdachte. Dat het hof hieruit heeft afgeleid dat de verdachte een belangrijke rol had in de planning en organisatie van (ook) het tenlastegelegde feit 3 en daartoe nauw en bewust heeft samengewerkt met [medeverdachte 1] en, via hem, met de andere medeverdachten, is dan ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

11. Het middel faalt.

III. Het tweede middel en de bespreking daarvan

12. Het tweede middel klaagt dat de motivering van het hof tekortschiet ten aanzien van de onttrekking aan het verkeer van twee zwarte tassen, nu daaruit niet (zonder meer) volgt waarom het ongecontroleerde bezit van die tassen in strijd is met het algemeen belang en/of de wet.

13. Ten laste van de verdachte is onder 6 bewezenverklaard dat:

“hij op 17 juni 2014 te Hoensbroek, gemeente Heerlen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 1.427 gram hennep”.

14. Het hof heeft dit feit – kort gezegd – gekwalificeerd als het opzettelijk aanwezig hebben van hennep.

15. Het hof heeft bevolen twee zwarte tassen te onttrekken aan het verkeer. De bestreden uitspraak houdt onder meer in:

“De hierna te noemen in beslag genomen en nog niet teruggegeven zwarte tassen zijn bij gelegenheid van het onderzoek naar het door de verdachte onder 6 begane feit aangetroffen. Deze behoren aan de verdachte toe en kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten dan wel tot belemmering van de opsporing daarvan. Zij zullen worden onttrokken aan het verkeer aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang en/of de wet.

[…]

De op te leggen straffen en maatregel zijn gegrond op de artikelen […] 36b, 36c, 36d […] van het Wetboek van Strafrecht.

[…]

Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten (overeenkomstig de lijst van in beslag genomen voorwerpen van 18 november 2015):

[…]

- twee zwarte tassen (volgnr. 53).”

16. Het hof heeft de beslissing tot onttrekking aan het verkeer van de twee zwarte tassen klaarblijkelijk gebaseerd op hetgeen is bepaald in art. 36b, eerste lid aanhef en onder 1°, Sr in verbinding met art. 36d Sr. Deze bepalingen luiden als volgt:

- Art. 36b, eerste lid, aanhef en onder 1°, Sr:

“1. Onttrekking aan het verkeer van in beslag genomen voorwerpen kan worden opgelegd:

1° bij de rechterlijke uitspraak waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld;”

18. Een verwijzing naar die ‘gezamenlijkheid van voorwerpen’ komt in de voorliggende zaak niet voor en dus zou die gevaarlijkheid uit de aard van het voorwerp zelf moeten voortvloeien. Van de twee zwarte tassen kan zonder nadere motivering echter niet worden gezegd dat deze van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of het algemeen belang.7.De algemene overweging van het hof dat het ongecontroleerde bezit van de tassen in strijd is met de wet of met het algemeen belang, is dan ook zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.

19. Het middel is gegrond.8.

IV. Het derde middel en de bespreking daarvan

20. Het derde middel klaagt dat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden.

21. Namens de verdachte is op 3 april 2020 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 23 maart 2021 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Daarmee is de inzendtermijn van acht maanden overschreden met ruim drie maanden en is dus de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM overschreden. Dat betekent dat de duur van de opgelegde gevangenisstraf dient te worden verminderd aan de hand van de gebruikelijke maatstaf.

22. Het middel slaagt.

V. Slotsom

23. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het tweede en het derde middel slagen.

24. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf en de beslissing tot onttrekking aan het verkeer van de inbeslaggenomen voorwerpen, en in zoverre tot zodanige beslissing als de Hoge Raad op grond van art. 440 Sv passend voorkomt, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG