HR, 12-07-2011, nr. 10/01636

Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft verdachte bij arrest van 10 juni 2009 wegens 1. "een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, in bezit hebben, meermalen gepleegd"; 2 primair "Met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd", 3 primair "Met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd" en 4 primair "Met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negenenzestig dagen met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft het Hof gelast dat verdachte ter beschikking wordt gesteld onder de in het arrest genoemde voorwaarden. Verder heeft het Hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van een aantal in beslaggenomen voorwerpen. Ten aanzien van een aantal andere inbeslaggenomen voorwerpen heeft het Hof de teruggave aan verdachte gelast.

Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

Namens verdachte heeft mr. J.Y. Taekema, advocaat te Den Haag, één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel komt - met een beroep op onder meer art. 6 EVRM en art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM - op tegen de door het Hof bevolen onttrekking aan het verkeer van "2 computers, 14 foto's, 42 videobanden, 28 cd-roms, 9 dvd's en 98 diskettes."

De bestreden uitspraak houdt ten aanzien van de inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen het volgende in:

Opmerking verdient dat de verdediging het in het middel vervatte betoog in feitelijke instanties niet heeft gevoerd. Sterker nog; in hoger beroep heeft de verdediging het Hof gevraagd "ten aanzien van het beslag de rechtbank te volgen."1. En de Rechtbank had ten aanzien van feit 1 - net zoals het Hof - de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen goederen bevolen, te weten: "2 computers, 14 foto's, 42 videobanden, 28 cd-roms, 9 dvd's en 98 diskettes (zijnde de in het beslagdossier genoemde voorwerpen voorzien van de nummers 1, 2 en 8 tot en met 11)." De Rechtbank had - zoals ook het Hof heeft gedaan - de teruggave gelast van de overige in beslag genomen goederen (te weten de voorwerpen op de beslaglijst die zijn voorzien van de nummers 3 tot en met 7). Gelet op die gang van zaken ontgaat me ten enenmale hoe de steller van het middel kan klagen over een schending van verdachtes recht op een eerlijk proces. Van enige belemmering om verweer te voeren, is geen sprake. Dat beslist wordt zoals de verdediging heeft bepleit, kan bezwaarlijk oneerlijk genoemd worden.

Ik heb mij zelfs afgevraagd of de verdachte - gelet op het door de verdediging in hoger beroep met betrekking tot het beslag ingenomen standpunt - zijn recht om in cassatie over de onttrekking aan het verkeer te klagen niet heeft verspeeld. Mij lijkt dat echter thans nog een brug te ver.2. Mogelijk zou anders moeten worden geoordeeld als het voorgestelde art. 80a RO kracht van wet heeft gekregen. Dan kan wellicht verdedigd worden dat de proceshouding in feitelijke aanleg erop wijst dat de verdachte bij zijn klacht geen (voldoende) belang heeft.

Iets anders is dat het door de verdediging ingenomen standpunt meebrengt, dat aan de door het Hof gegeven motivering geen al te hoge eisen kunnen worden gesteld. Voorts levert dat standpunt geen reden op om het voorgestelde middel ruimhartig te interpreteren. In dat verband verdient opmerking dat de klacht zich concentreert op het oordeel van het Hof dat het ongecontroleerd bezit van de desbetreffende voorwerpen in strijd is met de wet en het algemeen belang. "Requirant wenst", zo wordt gesteld, "de gegevensdragers die niet vatbaar waren voor onttrekking aan het verkeer (art. 36c en 36d Sr), in de zin dat deze niet in relatie staan tot enig strafbaar feit, de belemmering van het opsporingsonderzoek of in strijd zijn met het algemeen belang, terug te ontvangen". Daarbij wordt nog opgemerkt dat verdachte in het bijzonder hecht aan de teruggave van de 42 videobanden en 98 diskettes.

Het Hof heeft geoordeeld dat de aan het verkeer onttrokken foto's en gegevensdragers voorwerpen zijn met betrekking tot welke het onder 1 bewezenverklaarde feit is begaan. Het Hof heeft de onttrekking dus gebaseerd op art. 36c Sr en niet mede op het in de schriftuur genoemde art. 36d Sr. Daarmee stemt overeen dat het Hof wél art. 36c Sr als toepasselijk wetsartikel heeft aangehaald, maar niet art. 36d Sr.

De eerste vraag die rijst, is met betrekking tot welk(e) voorwerp(en) het onder 1 bewezenverklaarde feit is begaan. Het onder 1 bewezenverklaarde houdt kort gezegd in dat verdachte gegevensdragers - bevattende afbeeldingen van seksuele gedragingen waarbij jeugdigen van nog geen achttien jaar oud zijn betrokken - in bezit heeft gehad. De formulering van de bewezenverklaring is daarbij niet zonder belang. Bewezenverklaard is dat verdachte

De gegevensdragers die in de bewezenverklaring expliciet worden genoemd zijn twee dvd's. De vraag is daarbij hoe het Hof de door mij gecursiveerde woorden "onder andere" heeft uitgelegd. Is daarmee bedoeld dat op beide dvd's nog andere fragmenten staan van bedenkelijke inhoud of is daarmee uitgedrukt dat de verdachte ook nog andere gegevensdragers met daarop kinderporno in zijn bezit had. Kennisneming van de door het Hof gebezigde, Promis-gewijs weergegeven bewijsmiddelen wijst erop dat het Hof voor de laatste uitleg heeft gekozen.3. Zo heeft het Hof kennelijk gebruik gemaakt van de volgende door de verdachte ter zitting in hoger beroep afgelegde verklaring:

Naast de "DVD" wordt hier dus ook een computer als gegevensdrager van kinderporno genoemd. Verder zijn - voor feit 1 - als bewijsmiddel gebezigd twee processen-verbaal van bevindingen; een van 8 april 2007 en een van 3 juni 2007. Het proces-verbaal van bevindingen van 8 april 2007 heeft betrekking op de beelden die zijn aangetroffen op twee inbeslaggenomen dvd's, aangeduid als DVD 1 en DVD 2. Mede gelet op de beschreven fragmenten gaat het hier klaarblijkelijk om de twee dvd's die in de bewezenverklaring expliciet worden genoemd. Onderaan het proces-verbaal van bevindingen staat een noot van de verbalisant die het desbetreffende proces-verbaal heeft opgemaakt. Die noot luidt als volgt:

Ik lees deze noot aldus dat de gemaakte selectie van de beschreven afbeeldingen betrekking heeft op de afbeeldingen die zijn aangetroffen op de twee genoemde dvd's en niet op andere gegevensdragers. Het proces-verbaal van bevindingen van 3 juni 2007 betreft een aanvullend proces-verbaal met betrekking tot de "aangetroffen kinderporno". Dat proces-verbaal wordt als volgt ingeleid:

Vervolgens worden de op de "DVD+R (SONY)", "DVD+R (FUJIFILM)", "CD-ROM 80 (SAMSUNG)" en "SONY VIDEOBAND E240H" aangetroffen kinderpornografische afbeeldingen beschreven. Aan het slot van het aanvullend proces-verbaal wordt nog een beschrijving gegeven van het "los aangetroffen kinderpornografisch materiaal." Uit de beschrijving daarvan leid ik af dat het gaat om foto's.5.

Uit het gebruik voor het bewijs van het proces-verbaal van bevindingen van 3 juni 2007 - dat anders redengevende betekenis zou missen - kan worden afgeleid dat het onder 1 bewezenverklaarde naar het oordeel van het Hof ook betrekking heeft op het daarin genoemde pornografische materiaal. Ik zou willen aannemen dat dit ook geldt voor de beschreven foto's, hoewel het hier niet gaat om afbeeldingen (en niet om gegevensdragers bevattende afbeeldingen) en het Hof de verdachte heeft vrijgesproken van het bezit van afbeeldingen. In elk geval geldt dat het middel er niet over klaagt dat het bewezenverklaarde geen betrekking heeft op deze foto's (zie mijn opmerking onder punt 8). Dit kennelijk omdat het Hof deze foto's in elk geval op grond van art. 36d Sr aan het verkeer had kunnen onttrekken.

Het voorgaande neemt niet weg dat van een groot aantal van de aan het verkeer onttrokken voorwerpen niet duidelijk is op grond waarvan het Hof heeft geoordeeld dat het bewezenverklaarde met betrekking tot deze voorwerpen is begaan. Over de begrijpelijkheid van 's Hofs oordeel op dit punt wordt zoals gezegd echter niet geklaagd. Waarover wel geklaagd wordt, is 's Hofs oordeel dat het bezit van dit overige materiaal in strijd is met de wet en het algemeen belang. Bij de beoordeling daarvan is bepalend of 's Hofs oordeel steun vindt in het verhandelde ter zitting, met inbegrip van de aldaar ter sprake gebrachte gedingstukken. Dat is mijns inziens niet het geval. Het proces-verbaal van bevindingen van 3 juni 2007 wijst er juist sterk op dat alléén de daarin expliciet aangeduide gegevensdragers en afbeeldingen kinderporno bevatten en het overige materiaal dus niet. Daarop wijst ook de verklaring die de verdachte ter zitting in eerste aanleg aflegde. Deze verklaring luidt, voor zover hier van belang:

Het oordeel van het Hof dat het ongecontroleerd bezit van al het overige materiaal - dat wil zeggen: het niet in de bewijsmiddelen als kinderporno aangeduide materiaal - is gelet op het voorgaande zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Voor zover het middel daarover klaagt, slaagt het.6.

Ik heb mij afgevraagd wat hiervan de consequentie moet zijn. Denkbaar is dat de Hoge Raad de zaak na vernietiging van de beslissing tot onttrekking aan het verkeer zelf afdoet en, doende wat het Hof had moeten doen, 1. aan het verkeer onttrekt de twee computers, de 14 foto's, DVD 1, DVD 2, DVD+R (SONY), DVD+R (FUJIFILM), CD-ROM 80 (SAMSUNG) en SONY VIDEOBAND E240H en 2. de teruggave gelast van de overige voorwerpen.7. Maar ik kan me ook voorstellen dat de

Hoge Raad een beoordeling door de feitenrechter wenselijk acht.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch alleen voor zover het Hof daarin de onttrekking aan het verkeer heeft bevolen van 2 computers, 14 foto's, 42 videobanden, 28 cd-roms, 9 dvd's en 98 diskettes, te dien aanzien tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.