HR, 20-11-2009, nr. 08/00169

[Eiser], geboren op 19 oktober 1949, is op 1 februari 1986 voor onbepaalde tijd in loondienst getreden bij [verweerster 1] als hoofd van de financiële administratie en boekhouding. [Eiser] was verantwoordelijk voor de financiële administratie en boekhouding van [verweerster 1], Holding [A] B.V. (hierna: Holding [A]), Bouwbedrijven [A] B.V. (hierna: Bouwbedrijven [A]) en de aan haar gelieerde ondernemingen. Daarnaast was [eiser] administrateur van [betrokkene], bestuurder van [verweerster 1], Holding [A] en Bouwbedrijven [A].

Per 1 januari 1994 is [eiser] tot titulair directeur van [verweerster 1] benoemd. Per 31 december 2001 bedroeg het salaris van [eiser] f 23.130,- bruto, exclusief vakantiegeld en gratificatie.

De aandelen in [verweerster 1] werden tot 1 januari 2004 door Bouwbedrijven [A] gehouden. De aandelen in Bouwbedrijven [A] werden gehouden door Holding [A]. Op 2 mei 1994 zijn de aandelen in Holding [A] naar [verweerster 2] overgegaan. Sindsdien maakt [verweerster 1] van de [verweerster 2]-groep deel uit.

[Eiser] heeft het bestuur van [verweerster 2] in de periode tot november 2001 enkele malen geïnformeerd over volgens [eiser] bestaande onregelmatigheden binnen [verweerster 1] en [verweerster 2]-groep, zoals gebruikmaking van constructies om belastingen te ontduiken, het genereren van ‘zwarte’ inkomsten en het onrechtmatig bevoordelen van leidinggevenden, onder wie [betrokkene 1]. In dit verband heeft [eiser] in november 2001 aan [betrokkene 2], bestuurder van [verweerster 2] (hierna: [betrokkene 2]), een op schrift gesteld overzicht overhandigd (akte van 22 december 2004, productie 6).

Vervolgens heeft op initiatief van — in ieder geval — [verweerster 1] een gesprek tussen [betrokkene 2] en [eiser] plaatsgehad.

Op een ongedateerde, maar vóór 16 november 2001 door [eiser] verzonden memo aan [verweerster 2] is onder meer het volgende vermeld (conclusie van antwoord, productie 2):

[Verweerster 2] heeft op 21 november 2001 een concept beëindigingsovereenkomst aan [eiser] toegezonden. De tekst van het concept is op enkele punten met de hand gewijzigd (conclusie van antwoord, productie 6). Het concept is door [eiser] ontvangen, volgens hem op 6 december 2001. Per faxbericht van 13 december 2001 heeft [eiser] op dit concept gereageerd.

[Verweerster 2] heeft op 18 december 2001 een aangepaste overeenkomst aan [eiser] toegezonden (conclusie van antwoord, productie 8).

[Eiser] heeft op deze aangepaste overeenkomst bij faxbericht van 19 december 2001 gereageerd (conclusie van antwoord, productie 9). [eiser] heeft de tekst op een aantal punten — conform het faxbericht van 19 december 2001 — met de hand gewijzigd en op 21 december 2001 ondertekend (conclusie van antwoord, productie 10). Partijen bij deze overeenkomst (hierna: de overeenkomst) zijn [eiser] en [verweerster 2]. [Verweerster 2] handelde daarbij zowel voor zichzelf als voor [verweerster 1].

De art. 1 en 2 van de overeenkomst luiden als volgt:

Art. 4 van de overeenkomst luidt als volgt:

Art. 5 van de overeenkomst luidt als volgt:

Mr. M. Ambags, advocaat van [eiser], heeft bij brief van 22 april 2003, gericht aan [verweerster 1], verzocht mede te delen of [verweerster 1] bereid was de overeenkomst te ontbinden (akte van 22 december 2004. productie 13). Voorts is in deze brief vermeld:

Mr. Ambags heeft bij brief van — eveneens — 22 april 2003, gericht aan [verweerster 2], verzocht mede te delen of [verweerster 2] bereid was tot het voeren van overleg (akte van 22 december 2004, producties 14 en 15).

[Eiser] heeft zich per 12 juni 2003 ziek gemeld wegens psychische klachten.

De huisarts van [eiser], [de huisarts] (hierna: de huisarts), heeft bij brief van 13 januari 2004, gericht aan mr. Ambags, onder meer het volgende medegedeeld (akte van 22 december 2004, productie 7):

Mr. Ambags heeft [de zenuwarts], zenuwarts (hierna: [de zenuwarts]), bij brief van 12 februari 2004 verzocht een expertise te verrichten. [de zenuwarts] heeft [eiser] op 23 en 30 maart 2004 en 23 april 2004 onderzocht, nadat [eiser] op 5 maart 2004 door psycholoog [de psycholoog] was onderzocht. [de zenuwarts] heeft op 20 september 2004 een rapport uitgebracht (akte van 22 december 2004, productie 8). In dit rapport is onder het kopje ‘Beantwoording van uw vraagstelling’ het volgende vermeld:

[Verweerster 2] heeft bij brief van 28 september 2004 onder meer het volgende aan [eiser] medegedeeld (akte van 22 december 2004, productie 16):

[Eiser] heeft [verweerder] c.s. bij exploot van 14 december 2004 doen dagvaarden voor de rechtbank Maastricht, sector kanton (hierna: de kantonrechter), en — na vermeerdering van eis bij conclusie van repliek — gevorderd dat de kantonrechter

[Eiser] heeft, naast hetgeen onder de feiten is weergegeven, onder meer het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd. [Eiser] was als gevolg van zijn ontdekkingen van malversaties in de loop van 2001 in een zodanig emotionele geestestoestand geraakt dat hij ter gelegenheid van het ‘klokkenluiden’ op 2 november 2001 ten overstaan van [betrokkene 2], directeur van [verweerster 2] en tevens lid van de Raad van Bestuur, door emoties was bevangen en niet in staat om ten tijde van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst op 18 december 2001 zijn wil naar behoren te bepalen. In ieder geval kan [eiser], die ten tijde van het ondertekenen van de beëindigingsovereenkomst niet van rechtsbijstand was voorzien, in redelijkheid niet door [verweerder] c.s. aan deze overeenkomst worden gehouden, nu [eiser] zich niet volledig van alle consequenties van een dergelijke beëindigingsovereenkomst bewust is geweest. [Eiser] lijdt aanzienlijk nadeel indien de beëindigingsovereenkomst in stand blijft doordat hij per 1 januari 2005 geen salaris meer ontvangt, zeer waarschijnlijk niet voor een WW-uitkering in aanmerking komt en pogingen om elders werk te vinden, zijn mislukt. [Verweerster 3] heeft vanaf 1 januari 2002 in het kader van de (nieuwe) arbeidsovereenkomst met [eiser] nauwelijks of geen serieuze werkzaamheden aan [eiser] opgedragen, hoewel hij daarom veelvuldig heeft gevraagd en heeft geprotesteerd tegen het uitblijven daarvan. Gebleken is dat [verweerster 3] helemaal niet van plan was om [eiser] binnen dan wel buiten het concern daadwerkelijk in te zetten. Zowel vóór zijn ziekmelding per 12 juni 2003 als daarna is [eiser] door [verweerster 3] genegeerd. [Verweerster 3] heeft na 12 juni 2003 geen reïntegratieproces opgestart, noch serieus naar de geestestoestand en conditie van [eiser] geïnformeerd. [Eiser] heeft ook tevergeefs verzocht om vergoeding van de kosten van een inmiddels door hem met succes afgeronde opleiding HBK-bedrijfskunde. [Verweerder] c.s. hebben in de jaren 2000–2004 nagelaten actief en/of corrigerend op te treden. Op die grond heeft [verweerster 1] zich jegens [eiser] niet als goed werkgever gedragen en is zij dus aansprakelijk op grond van art. 7:611 BW. [Verweerster 2] en [verweerster 3] zijn jegens [eiser] aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW)3.. In de conclusie van repliek onder 56 stelt [eiser] dat [verweerster 3] ook aansprakelijk moet worden gehouden op grond van artikel 7:611 BW, nu — volgens [eiser] — feitelijk van een arbeidsovereenkomst sprake was4..

[Verweerder] c.s. hebben de vorderingen bestreden. Zij hebben — samengevat — betoogd dat bij [eiser] van een discrepantie tussen wil en verklaring bij het aangaan van de overeenkomst met [verweerder] c.s. geen sprake was. Zij hebben voorts betoogd dat [verweerster 1] zich ten tijde van het dienstverband met [eiser] als een goed werkgever heeft gedragen5. en dat van aansprakelijkheid van [verweerster 3] en [verweerster 2] op grond van art. 7:611 BW na de beëindiging van het dienstverband met [eiser] geen sprake is, omdat nadien een overeenkomst van opdracht en niet een arbeidsovereenkomst heeft gegolden6..

De kantonrechter heeft bij vonnis van 31 augustus 2005 de vorderingen van [eiser] zoals hiervoor (onder 2.1) weergegeven onder 1–12 en 14 afgewezen. Met betrekking tot het gevorderde, weergegeven onder 13, heeft de kantonrechter [verweerder] c.s. in de gelegenheid gesteld bij akte gemotiveerd en gedocumenteerd aan te geven welke bonussen [ betrokkene 3] en [betrokkene 4] hebben ontvangen over de jaren 1997–2001, opdat de kantonrechter zou kunnen nagaan of [ betrokkene 3] en [betrokkene 4] bruikbare ‘maatmannen’ bij de berekening van de bonus voor [eiser] over 2001 zijn en zo ja, welk bedrag [eiser] dan nog redelijkerwijs toekomt, na aftrek van het reeds aan [eiser] uitgekeerde. Voor het geval dat uit de gegevens van [verweerder] c.s. zou blijken dat [ betrokkene 3] en [betrokkene 4] geen bruikbare ‘maatmannen’ zijn, sprak de kantonrechter de verwachting uit dat [verweerder] c.s. dan zullen motiveren hoe zij ertoe zijn gekomen van het minimaal afgesproken bedrag het eindbedrag te maken.

Bij vonnis van 23 november 2005 heeft de kantonrechter geoordeeld dat hetgeen [verweerder] c.s. — bij akte na tussenvonnis — hebben aangevoerd, niet de ‘drastisch gewijzigde onderlinge verhouding van de bonussen van de betreffende directeuren in 2001’ verklaart, laat staan rechtvaardigt. De kantonrechter heeft [verweerster 1] veroordeeld aan [eiser] een bedrag van € 8.212,06 te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening. Het overige op dit punt door [eiser] gevorderde is door de kantonrechter afgewezen, terwijl [eiser] — als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij — in de proceskosten is veroordeeld.

[Eiser] heeft van het (deel)vonnis van 31 augustus 2005 hoger beroep doen instellen bij het hof 's‑Hertogenbosch. [verweerder] c.s. hebben verweer gevoerd.

Bij arrest van 2 oktober 2007 heeft het hof het vonnis van 31 augustus 2005 bekrachtigd. Het heeft daartoe als volgt overwogen:

[Eiser] heeft tijdig7. cassatieberoep doen instellen. [Verweerder] c.s. hebben verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.

De arbeidsovereenkomst wordt blijkens (de parlementaire geschiedenis van) art. 7:610 BW door de volgende elementen gekenmerkt: ‘in dienst’, ‘arbeid’, ‘tegen loon’ en ‘gedurende zekere tijd’. Het element ‘in dienst’ pleegt te worden vereenzelvigd met de aanwezigheid van een ‘gezagsverhouding’, waarbij bepalend is of de werknemer zijn arbeid in ondergeschiktheid aan de werkgever verricht. Daarin verschilt de arbeidsovereenkomst principieel van de overeenkomst tot aanneming van werk en de overeenkomst van opdracht, die dit element missen8..

De opvattingen over de inhoud van het element ‘in dienst’ en van het begrip ‘gezagsverhouding’ zijn in de loop der jaren geëvolueerd. Terwijl de aandacht zich in het verleden in het bijzonder richtte op een instructiebevoegdheid van de (mogelijke) werkgever, wordt tegenwoordig een veelheid van factoren in aanmerking genomen. Daarbij wordt, naast de mogelijkheid van uitoefening van gezag door de (mogelijke) werkgever, in aanmerking genomen of de (mogelijke) werknemer structureel binnen een arbeidsorganisatie functioneert en door wie het economisch risico van de arbeid wordt gedragen. Aldus is de betekenis van de instructiebevoegdheid als toetssteen voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst sterk gerelativeerd en is de instructiebevoegdheid gereduceerd tot een factor die, tezamen met andere factoren, kan bijdragen aan het oordeel dat de betrokken arbeid ‘in dienst van een ander’ wordt verricht. De verschillende factoren worden in onderling verband gewogen; géén daarvan behoeft bij voorbaat beslissend te zijn. Relevante factoren naast een eventuele instructiebevoegdheid van de (mogelijke) werkgever zijn de vrijheid van degene die de arbeid verricht ten aanzien van de werkindeling, het karakter van de beloning, de vraag of betaling rechtstreeks door cliënten plaatsvindt, de mate waarin degene die de arbeid verricht ondernemersrisico draagt, de mate waarin deze zelf voor grond- en hulpstoffen en hulpmiddelen zorg draagt, eventuele doorbetaling over vakantie, ziekte- en verlofdagen, de mate waarin naast de overeengekomen werkzaamheden andere werkzaamheden worden verricht, het incidentele karakter van de arbeid, een eventuele inhouding van sociale premies en loonbelasting door de (mogelijke) werkgever en een eventuele afdracht van btw door degene die de arbeid verricht. Ontbreekt het element ‘in dienst’, dan wordt de overeenkomst om arbeid te verrichten beschouwd als een overeenkomst van opdracht9..

De grens tussen de overeenkomst van opdracht en de arbeidsovereenkomst is een vloeiende. De Hoge Raad neemt als uitgangspunt dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijze kunnen inrichten. Wat tussen partijen heeft te gelden, wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van deze overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij de overeenkomst feitelijk hebben uitgevoerd en aldus daaraan inhoud hebben gegeven10..

Over het belang van de partijbedoeling bij het aangaan van de overeenkomst bestaat in de literatuur geen eenstemmigheid. Verkade en Verhulp leiden uit de (recente) jurisprudentie van de Hoge Raad11. af dat de bedoeling van partijen van groot belang is voor de juridische aard van de arbeidsrelatie en dat, wat partijen aanvankelijk voor ogen stond, niet licht kan worden opzijgezet door de manier waarop zij later feitelijk uitvoering aan hun overeenkomst geven12.. De Laat meent evenwel dat Verkade en Verhulp de lat te hoog leggen, in die zin dat zij aan de feitelijke uitvoering een te geringe betekenis toekennen13..

Is onduidelijk hoe de relatie van partijen moet worden gekwalificeerd, dan kan art. 7:610a BW uitkomst bieden. Dit artikel bevat een rechtsvermoeden. Het bepaalt dat hij die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht, wordt vermoed dit te doen krachtens arbeidsovereenkomst. Het gaat hier om een bewijsvermoeden. De (mogelijke) werkgever kan trachten het vermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst te weerleggen. Hij heeft in dit verband twee mogelijkheden. In de eerste plaats kan hij stellen en zonodig door het leveren van (tegen)bewijs voldoende aannemelijk maken dat partijen niet de bedoeling hebben gehad een arbeidsovereenkomst te sluiten en evenmin een zodanige uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven dat op grond daarvan tot een arbeidsovereenkomst moet worden geconcludeerd. In de tweede plaats kan hij stellen en zonodig door het leveren van (tegen)bewijs voldoende aannemelijk maken dat partijen weliswaar voor ogen stond een arbeidsovereenkomst te sluiten, maar dat de feitelijke uitvoering nadien tot de conclusie moet leiden dat een andere dan een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen14..

In juli 2003 is een initiatiefwetsvoorstel ingediend, strekkende tot bescherming van (niet ambtelijke)15. klokkenluiders16.. Hoewel de discussie over dit onderwerp voortduurt17., zijn met de behandeling van het wetsvoorstel geen vorderingen gemaakt nadat de vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid op 18 oktober 2004 haar verslag had uitgebracht18..

Het middel omvat een aantal klachten, weergegeven in de onderdelen 2.1–2.5. De klachten richten zich uitsluitend tegen (de tweede helft van) rov. 4.4.4.

Onderdeel 2.1 bevat de algemene klacht dat het hof in rov. 4.4.4 van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven, althans dat de in die rechtsoverweging vervatte oordelen zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk zijn. In de daarop volgende onderdelen wordt deze algemene klacht nader uitgewerkt.

Onderdeel 2.2 betoogt dat 's hofs oordeel, dat geen beslissende betekenis toekomt aan de omstandigheid dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst hebben gesproken over een werkbelasting van 225 werkdagen per jaar, ‘nu moet worden aangenomen dat dit aantal werkdagen alleen heeft gediend om de hoogte van de vergoeding vast te stellen’, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof aldus feiten heeft aangevuld, en dat althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk is op basis waarvan het hof deze aanname aan zijn oordeel ten grondslag mocht leggen.

Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat niet duidelijk is tegen welke achtergrond het middel het hof een onjuiste rechtsopvatting en een verboden aanvulling van de feiten verwijt. Uit de (kennelijk incomplete) tussenzin ‘nu uit de gedingstukken niet blijkt dat [verweerster 2] c.s. zich op het standpunt hebben gesteld dat de omstandigheid dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst hebben gesproken over een werkbelasting van 225 dagen per jaar, gelijk een gewone werknemer van [verweerster 2],’ kan immers niet worden afgeleid op het ontbreken van welk standpunt van [verweerster 2] c.s. de klacht is gebaseerd. Eerst uit de schriftelijke toelichting van de mrs. Vermeulen en Janssens onder 3.8 wordt duidelijk dat de klacht hier het oog zou hebben gehad op het feit dat ‘[verweerster 2] c.s. (…) immers niet (hebben) gesteld dat partijen om de door het Hof genoemde reden over een werkbelasting van 225 dagen per jaar hebben gesproken.’ Voorts stel ik voorop dat, waar de klacht spreekt van het niet mogen aanvullen van de feiten, kennelijk wordt gerefereerd aan art. 149 Rv, maar dat de toelichting daarop in de genoemde schriftelijke toelichting onder 3.8–3.9 op art. 24 Rv is toegespitst. Het verbod om feiten aan te vullen (art. 149 Rv) is echter niet hetzelfde als het in art. 24 Rv vervatte voorschrift dat de rechter de zaak onderzoekt en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd en het daaraan inherente verbod de feitelijke grondslag van de vordering, het verzoek of het verweer aan te vullen19..

Het hof heeft — als inleiding op zijn oordeel in de rov. 4.4.3–4.4.5 — in rov. 4.4.2 (in cassatie niet bestreden) geoordeeld dat ‘[eiser] heeft aangevoerd dat partijen met elkaar spraken over een normale werkbelasting van 225 werkdagen per jaar’. Daarbij heeft het hof — onder meer — verwezen naar hetgeen [eiser] in de conclusie van repliek onder 52 heeft gesteld:

(cursivering toegevoegd; LK).

Dat het hof, bij wijze van feitelijke gevolgtrekking, hieruit heeft afgeleid dat het gehanteerde aantal werkdagen slechts tot uitgangspunt diende om de hoogte van de vergoeding voor [eiser] vast te stellen, is niet onbegrijpelijk, te meer niet nu art. 5 van de overeenkomst eveneens een verband legt tussen de (na vervanging van de overeenkomst door een overeenkomst tussen [verweerster 3] en een [B] bv van [eiser] geldende) inkomensgarantie van € 227.275,- (= f 500.848,19) en een daarmee corresponderend (en kennelijk aan de hand van een aantal van 225 dagen berekend) ‘dagtarief van Euro 1.000,- per dag’. Het hof heeft aldus geen feiten in de zin van art. 149 Rv aangevuld. Voor zover het middel mede een aan de eisen beantwoordende klacht over schending van art. 24 Rv zou bevatten, geldt dat niet valt in te zien waarom het hof met de bedoelde gevolgtrekking de feitelijke grondslag van het verweer van [verweerder] c.s. zou hebben aangevuld, en overigens dat de rechter aan stukken die een partij ter ondersteuning van haar stellingen heeft overgelegd, respectievelijk aan door een partij gestelde en door de wederpartij niet betwiste omstandigheden, zodanige gevolgtrekkingen mag verbinden als hij juist acht, zulks ook ten nadele van de partij die het stuk heeft overgelegd, respectievelijk die omstandigheden heeft gesteld20.. De klacht kan daarom niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 2.3 klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel dat [eiser] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering (en dus inhoud) aan de overeenkomst hebben gegeven, duidt op de bedoeling een arbeidsovereenkomst aan te gaan. [eiser] noemt in dit verband (onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken) verschillende stellingen waaruit — volgens hem — kan dan wel moet worden afgeleid dat van een arbeidsovereenkomst sprake is:

Het bestreden oordeel dat [eiser] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die kunnen leiden tot de conclusie dat de wijze waarop partijen feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven, erop duidt dat partijen hebben bedoeld een arbeidsovereenkomst aan te gaan, impliceert dat de door [eiser] gestelde omstandigheden niet tot die conclusie kunnen leiden. Dat oordeel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie niet op juistheid, maar hooguit op begrijpelijkheid worden getoetst.

Voor zover het onderdeel bedoelt te klagen dat de stellingen van [eiser] zo dwingend op het bestaan van een arbeidsovereenkomst wijzen dat het hof niet zonder nadere motivering in andere zin kon oordelen, faalt het. Daarbij is van belang dat rov. 4.4.4, eerste vier volzinnen21., in cassatie niet is bestreden. Derhalve heeft als uitgangspunt te gelden dat aan [eiser] en [verweerster 3] althans eind 2001 voor ogen stond een overeenkomst van opdracht aan te gaan. Dit brengt met zich dat [eiser] — wanneer hij aannemelijk had willen maken dat de feitelijke uitvoering van de overeenkomst niettemin in een arbeidsovereenkomst resulteerde — nadien opgekomen omstandigheden met betrekking tot het juist voor de arbeidsovereenkomst kenmerkende element ‘in dienst’ had moeten stellen; de overige elementen22. zijn, nu zij de volgens het hof door partijen eind 2001 kennelijk beoogde overeenkomst van opdracht niet uitsluiten, niet beslissend, zodat stellingen die op die overige elementen betrekking hebben, niet kunnen bijdragen aan het oordeel dat, in afwijking van de eind 2001 kennelijk bestaande partijbedoeling, door de wijze van uitvoering toch van een arbeidsovereenkomst sprake zou zijn. De door het onderdeel bedoelde stellingen dwingen geen van alle tot de conclusie dat partijen, door de uitvoering die zij aan de overeenkomst hebben gegeven, in afwijking van hun kennelijk eind 2001 bestaande bedoelingen die overeenkomst alsnog hebben ‘ingevuld’ als een arbeidsovereenkomst, op grond waarvan [eiser] ‘in dienst’ van [verweerster 3] werkzaam was.

Met betrekking tot de stelling van [eiser] dat hij een periodesalaris ontving waarop door [verweerster 3] loonbelasting en sociale premies werden ingehouden, geldt dat dit gegeven ook — met zoveel woorden — in de overeenkomst van 18 december 2001 is opgenomen. Hetzelfde geldt voor de bijdrage aan de pensioenregeling van [verweerster 2] en de collectieve ziektekostenverzekering. De overeenkomst bepaalt onder meer:

Waar het hof in rov. 4.4.4, eerste vier volzinnen, de overeenkomst tussen [eiser] en [verweerster 3] heeft uitgelegd, heeft het kennelijk (ook) deze bepaling in zijn oordeel betrokken. Desondanks heeft het hof — in cassatie niet bestreden — geoordeeld dat alles erop wijst dat [verweerster 3] en [eiser] eind 2001 voor ogen stond een overeenkomst van opdracht aan te gaan.

Ook de overige stellingen van [eiser], zoals die met betrekking tot de afstemming van werktijden, het ondertekenen van een (voor het personeel van [verweerster 2] standaard) geheimhoudingsverklaring, uitnodigingen voor personeelsfeestjes en voor het personeel van [verweerster 2] geldende en ook aan [eiser] toegekende faciliteiten, zijn — in ieder geval zonder nadere toelichting, die ontbreekt — niet aan te merken als stellingen met betrekking tot factoren die bij uitstek typerend zijn voor een arbeidsovereenkomst en een overeenkomst van opdracht uitsluiten. Zo kunnen ook tussen opdrachtgever en opdrachtnemer werktijden worden afgestemd en kan de opdrachtgever de opdrachtnemer in de voor zijn personeel geldende faciliteiten laten delen.

Ook de klacht van onderdeel 2.3 kan daarom niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 2.4 bevat de klacht dat, waar [eiser], anders dan het hof heeft overwogen (kennelijk is bedoeld de volzin op p. 17/18 van het bestreden arrest), niet slechts e-mailberichten maar ook andersoortige producties ([eiser] verwijst in dit verband naar de door hem overgelegde producties 2c, d, h, i, l, m en o-y) heeft overgelegd, zulks bovendien niet slechts ter adstructie van de gestelde gezagsverhouding tussen [verweerster 3] en hem, maar, meer in het algemeen, ter adstructie van de gestelde kwalificatie van de overeenkomst, in het bijzonder in het licht van de daaraan gegeven uitvoering, het hof niet, althans niet zichtbaar, de hiervóór (kennelijk is bedoeld: de in onderdeel 2.3) weergegeven stellingen van [eiser] in zijn oordeel heeft betrokken.

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is mij niet duidelijk hoe de mogelijk onjuiste aanduiding van bepaalde producties van [eiser] als ‘emailberichten’ (p. 17 van het bestreden arrest, laatste regel) en de daarop kennelijk gebaseerde veronderstelling dat het hof bepaalde producties zou hebben ‘gemist’, grond zouden kunnen bieden aan de klacht dat het hof bepaalde stellingen van [eiser] niet, althans niet zichtbaar, in zijn oordeel heeft betrokken.

Dat het hof de producties 2c, d, h, i, l, m en o-y alle zou hebben gemist, is overigens allerminst evident. Het hof had het oog op de producties 2a tot en met v bij de akte van 6 december 2005 (p. 17 van het bestreden arrest, laatste regel, en p. 18, eerste regel); die producties omvatten mede de volgens [eiser] gemiste producties 2c, d, h, i, l, m en o-v. Daarenboven wordt door het onderdeel niet verduidelijkt welk verband bestaat tussen elk van de beweerdelijk gemiste producties en de stellingen, weergegeven in onderdeel 2.3, in welk onderdeel slechts naar de producties 2, geletterd l, m en q tot en met y, wordt verwezen. Met betrekking tot die laatste producties geldt ten slotte het volgende:

Ook onderdeel 2.4 kan daarom niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 2.5 klaagt dat het hof op geen enkele wijze heeft gemotiveerd dat de overeenkomst tussen [eiser] en [verweerster 3] niet kan worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. Daarmee voldoet 's hofs oordeel volgens het onderdeel niet aan het vereiste dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet zijn gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang, om de desbetreffende beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken.

De klacht faalt omdat het hof zijn oordeel wel degelijk heeft gemotiveerd. Het hof heeft — halverwege rov. 4.4.4 — overwogen dat ‘(t)ot zover (…) alles’ (waarmee het hof bedoelde: de in overeenkomst vervatte arrangementen) erop wijst dat aan [verweerster 3] en [eiser] eind 2001 voor ogen stond een overeenkomst van opdracht aan te gaan. In het tweede gedeelte van rov. 4.4.4 gaat het hof na of er (in het bijzonder met betrekking tot de uitvoering van de overeenkomst) feiten of omstandigheden zijn gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Het hof heeft (feitelijk) geoordeeld dat zulks niet het geval is, welk oordeel in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Waar overigens de omstandigheid dat een overeenkomst van opdracht een arbeidsovereenkomst uitsluit24. en het hof heeft gemotiveerd waarom van een overeenkomst van opdracht sprake is, behoefde het hof niet nader te motiveren waarom van een arbeidsovereenkomst geen sprake is.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal