HR, 23-12-2016, nr. 15/03093

Tebodin heeft op 12 januari 2006 Organik gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en, na wijziging van eis, gevorderd Organik te veroordelen tot betaling van € 890.229,56 (met wettelijke rente) voor a) uitgevoerd werk overeenkomstig de prijsafspraak in de LOI en de omschrijving van de uit te voeren werkzaamheden in de Scope of Work, alsmede voor b) op basis van regie af te rekenen meerwerk (door haar verantwoord in zogenoemde Design Change Notices (hierna: DCN’s).

Organik heeft zich verweerd en heeft in reconventie gevorderd Tebodin te veroordelen tot schadevergoeding ad € 5.978.563,12 (met wettelijke rente) en voor recht te verklaren dat Tebodin toerekenbaar is tekortgeschoten, met veroordeling van Tebodin tot betaling van alle overige schade, op te maken bij staat. Zij heeft aangevoerd, onder meer, dat de aanbestedingsdocumentatie niet deugdelijk en niet tijdig is voorbereid en dat de ontwerpwerkzaamheden voor de bouw (civil works, piping, electrical and instrumentation works) tekort schoten.

Bij vonnis van 3 mei 2006 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.

In haar tussenvonnis van 11 juni 2008 heeft de rechtbank de vordering in conventie van Tebodin in beginsel toewijsbaar geoordeeld tot een bedrag van € 844.194,37 (met wettelijke rente) (rov. 37-38). In reconventie heeft zij overwogen dat uit de summiere afspraken die partijen hebben gemaakt, niet blijkt van duidelijke limitering van eventuele aansprakelijkheden (rov. 39). Het moet ervoor worden gehouden dat Organik de overeenkomst naar aanleiding van de gestelde tekortkomingen van Tebodin buitengerechtelijk heeft ontbonden in de zin van artikel 6:267 lid 1 BW.Organik zal in de gelegenheid worden gesteld zich nader uit te laten over de gestelde tekortkomingen en daaruit ontstane schade wat betreft (i) de aanbestedingsdocumentatie (rov. 44) en (ii) de ontwerpwerkzaamheden voor de bouw (civil works, piping, electrical and instrumentation works) (rov. 45).

De zaak is verwezen naar de rol voor het nemen van een akte aan de zijde van Organik.

Nadat Organik haar eerste reconventionele vordering had verminderd tot een bedrag van € 2.883.552,52, heeft de rechtbank in haar tussenvonnis van 3 juni 2009 als volgt overwogen. Niet is komen vast te staan dat door toerekenbare tekortkomingen van Tebodin onacceptabele vertragingen zijn ontstaan bij de aanbestedingen. De vordering met betrekking tot de gestelde vertragingsschade voortvloeiende uit de aanbestedingsdocumentatie zal derhalve worden afgewezen (rov. 32). Wat betreft de ontwerpwerkzaamheden (isometrische tekeningen) voor het pijpleidingenwerk staat vast dat Tebodin in april 2005 tekeningen heeft afgegeven met de vermelding Released for Construction (welke term aangeeft dat de tekening geschikt is om het werk mee uit te voeren) en dat zij na de gunning aan [A] aangepaste tekeningen heeft uitgegeven onder de benaming Released for Contract (rov. 44-45). Er is een bedrag ad € 11.678,88 toewijsbaar wegens door [A] verrichte controle op de verschillen tussen beide versies van de isometrische tekeningen (rov. 52). Met betrekking tot andere schadeposten als gevolg van het pijpleidingenwerk en het I&E werk heeft de rechtbank behoefte aan deskundige voorlichting (rov. 55). De vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure zal worden afgewezen (rov. 62).

De zaak is naar de rol verwezen voor uitlating omtrent deskundigenbenoeming.

Bij tussenvonnis van 21 oktober 2009 is een deskundigenbericht gelast met betrekking tot het geschil over het pijpleidingenwerk en het I&E werk. Als deskundigen zijn benoemd mr. ing. E.R.C. van Toorenburg, ing. H. Konings en ir. J.M.M. de Wit. Aan hen zijn de volgende vragen voorgelegd:

“Pijpleidingenwerk

1. Bevatten de door Tebodin gemaakte isometrische tekeningen, die door [A] zijn gecontroleerd, fouten die bij juiste toepassing door [A] (dus met inachtneming van eventueel door [A] aangebrachte verbeteringen) leiden tot botsingen in de constructie (pijpen met staal, met beton, met vloeren en/of pijpen onderling)?

2. Zo ja, hoe komt dat?

3. Is dat (meer dan) gebruikelijk voor een project als dit?

4. Wat is het gevolg daarvan?

5. Wat zijn redelijkerwijs de directe kosten die gemoeid zijn met het herstel of het aanpassen daarvan naar de maatstaven van 2005/2006?

6. Moesten in verband met het herstel of in verband met noodzakelijke aanpassingen installaties worden verplaatst?

7. Zijn er locaties van installaties onjuist aangegeven op de (isometrische) tekeningen?

8. Zo ja, wat zijn hiervan redelijkerwijs de directe extra kosten naar de maatstaven van 2005/2006?

I&E werk

9. Zijn de in productie G 133 opgesomde werkzaamheden - niet behorende tot de detail engineering - het gevolg van fouten in tekeningen van Tebodin?

10. Zo ja welke en waarom?

11. Wat zijn redelijkerwijs de directe extra kosten, niet bestaande uit overheadkosten, die daardoor zijn ontstaan?

Pijpleidingenwerk en I&E werk

12. Zijn bij het voorgaande kosten ontstaan die ook zouden zijn ontstaan indien door Tebodin geen fouten zouden zijn gemaakt, en zo ja hoe hoog zijn die kosten?

13. Zijn er verder nog opmerkingen te maken met betrekking het geschil?”

Nadat de deskundigen op 30 december 2010 een deskundigenbericht hadden uitgebracht en Organik haar eis in reconventie opnieuw had gewijzigd2., heeft de rechtbank bij eindvonnis van 7 maart 2012 met betrekking tot het pijpleidingenwerk als volgt overwogen:

“2.6.1. Op de vragen 1 tot en met 8 hebben de deskundigen - samengevat - het volgende geantwoord. De door Tebodin gemaakte isometrische tekeningen, die door [A] zijn gecontroleerd, bevatten fouten die bij juiste toepassing door [A] tot botsingen leiden in de constructie. De oorzaak van de fouten is terug te voeren op een onvoldoende afgeronde detaillering van het 3D-model, waardoor de isometrische tekeningen, die automatisch uit het 3D-model zijn gegenereerd, ook niet volledig waren. Hier is sprake van meer fouten dan gebruikelijk bij een dergelijk project, nu het 3D-model bij dit project voor 90% gereed was, terwijl een 3D-model normaal voor 99% gereed is. De gevolgen daarvan zijn het wijzigen van leidingen tijdens de uitvoering met als gevolg extra materiaal- en montagekosten en vertragingen in de uitvoering. De directe kosten die redelijkerwijs gemoeid zijn met het herstel of het aanpassen van de leidingen veroorzaakt doordat de leidingen botsen met andere constructies bedragen naar de maatstaven van 2005/2006 € 85.167,58. Het is niet gebruikelijk dat installaties worden verplaatst ten gevolge van verkeerd leidingwerk en er zijn ook geen aanwijzingen in de stukken dat dat hier wel is gebeurd. Diverse installaties zijn in het 3D-model niet juist aangegeven en hebben daardoor een aanloper met de beton en/of staalconstructie. De directe kosten die gemoeid zijn met het herstel of het aanpassen van de leidingen, veroorzaakt doordat installaties verkeerd op de isometrische tekeningen staan, bedragen naar de maatstaven van 2005/2006 € 85.768,70.

(...)

De deskundigen hebben geconcludeerd dat de door Tebodin gemaakte isometrische tekeningen, die door [A] zijn gecontroleerd, fouten bevatten die bij juiste toepassing door [A] tot botsingen leiden in de constructie. De rechtbank ziet geen aanleiding de deskundigen hierin niet te volgen en maakt deze conclusie tot de hare. Daarmee staat vast dat Tebodin is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, hetgeen Tebodin valt toe te rekenen.”

De rechtbank acht de volgende schadeposten toewijsbaar: vertragingskosten (waiting hours) in week 39 ad € 4.722,75 en kosten als gevolg van fouten in de isometrische tekeningen ad in totaal € 170.936,28 (het herstel of het aanpassen van de leidingen veroorzaakt doordat de leidingen botsen met andere constructies ad € 85.167,58 en het herstel of het aanpassen van de leidingen, veroorzaakt doordat installaties verkeerd op de isometrische tekeningen staan ad € 85.768,70) (rov. 2.6.6). Vermeerderd met btw beloopt de totale toewijsbare schadevergoeding ter zake van het pijpleidingenwerk een bedrag van € 222.931,07 (rov. 2.9). Volgens de rechtbank rechtvaardigt de vastgestelde tekortkoming niet de ontbinding van de overeenkomst (rov. 2.10). Het totale in reconventie toewijsbare bedrag ad € 233.311,22 (met rente) (rov. 2.12) zal worden verrekend met het in conventie toewijsbare bedrag ad € 844.194,37 (rov. 2.15-2.16).

In het dictum heeft de rechtbank in conventie Organik veroordeeld tot betaling aan Tebodin van een bedrag van € 610.883,15, vermeerderd met wettelijke rente, en in reconventie het gevorderde afgewezen.

Organik is in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 3 mei 2006, 11 juni 2008, 3 juni 2009, 21 oktober 2009 en 7 maart 2012. Organik heeft daarbij haar eis gewijzigd.

Tebodin heeft in het principaal beroep verweer gevoerd en heeft op haar beurt incidenteel appel ingesteld. De aangevoerde grieven hebben betrekking op de vonnissen van 11 juni 2008, 3 juni 2009, 21 oktober 2009 en 7 maart 2012. Organik heeft verweer gevoerd in het incidenteel beroep.

Voor zover relevant in cassatie heeft het hof Amsterdam in zijn arrest van 31 maart 20153.onder meer het volgende overwogen.

“Scope of Work

Een van de geschilpunten die van invloed zijn op de beoordeling (van een of meer) van de vorderingen van partijen betreft de inhoud en omvang van de door Tebodin uit te voeren werkzaamheden, de zogenoemde Scope of Work (hierna: de SOW) alsmede de daarmee samenhangende vragen. Kort samengevat gaat het om:

(a) de vraag wat de SOW omvatte;

(b) de vraag of het Vopak-terrein tot de SOW behoorde of dat dit als meerwerk heeft te gelden;

(...)

Ad (a)

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 11 juni 2008 onder 2.c als vaststaand feit vermeld de SOW zoals deze staat omschreven in de door Tebodin opgestelde documenten van 8 februari 2000 en 7 maart 2000 “Polymer production facility in Rotterdam” (het laatste document hierna: het SOW 2000 document).

Organik stelt zich op het standpunt dat de rechtbank door uitsluitend naar het SOW 2000 document te verwijzen de SOW van de door Tebodin uit te voeren werkzaamheden te beperkt heeft opgevat. De SOW is ook omschreven in andere documenten (zie memorie van grieven, B.2.4), terwijl het SOW 2000 document op onderdelen is achterhaald door documenten die van later datum zijn en door de afspraken in het LOI, waarin isafgesproken dat Organik maximaal de lumpsumprijs verschuldigd is wanneer Tebodin meer dan de in het SOW 2000 document gebudgetteerde uren besteedt.

(...)

Het hof leidt uit de stellingen van partijen af dat zij het erover eens zijn dat de SOW in ieder geval is omschreven in het SOW 2000 document. Tevens stelt het hof vast dat Organik tegenover de gemotiveerde betwisting van Tebodin geen opheldering heeft verschaft waarom in de andere door haar genoemde documenten dan het SOW 2000 document de door Tebodin uit te voeren werkzaamheden (wel) staan omschreven en het SOW 2000 document op onderdelen is achterhaald. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat deze andere documenten steeds verwijzen naar het SOW 2000 document. Tevens betrekt het hof bij zijn beoordeling de door Tebodin opgeworpen en door Organik onvoldoende weerlegde veronderstelling dat partijen overeenstemming hadden bereikt over de SOW voordat zij in de LOI een contractprijs overeenkwamen. Derhalve neemt het hof, in navolging van de rechtbank, het SOW 2000 document als uitgangspunt voor de SOW. Aan het betoog van Organik bij pleidooi in hoger beroep dat Tebodin nalaat te vermelden in welke documenten staat vermeld welke werkzaamheden onder de SOW vallen, gaat het hof voorbij. Waar Organik zich op het standpunt stelt dat de rechtbank de SOW van de door Tebodin uit te voeren werkzaamheden te beperkt heeft opgevat, is het aan Organik om haar grief van voldoende motivering te voorzien.

Ad (b)

Organik stelt zich op het standpunt dat het Vopak-terrein behoort tot de SOW, hetgeen betekent dat Tebodin ook de installaties (pijpleidingen, pompen etc.) op het Vopak-terrein diende te ontwerpen en aan te besteden, alsmede het construction management hiervan op zich diende te nemen, en wel voor het lumpsum bedrag van € 675.800,- zoals afgesproken in de LOI.

(...)

Het hof komt tot het oordeel dat de werkzaamheden op het Vopak-terrein niet tot de SOW behoren. Organik heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting van Tebodin, het hof niet duidelijk kunnen maken waarom deze werkzaamheden tot de SOW behoorden en onder de lumpsum van de LOI zouden vallen, zonder dat de omvang daarvan op het moment van het sluiten van die LOI bepaald was. Uit de omstandigheid dat Tebodin kennelijk bereid is geweest voor de overeengekomen som de pompen en de pijpleidingen van de pompen naar de fabriek te ontwerpen en te doen installeren die een klein stukje over de grens met het Vopak-terrein stonden, mocht Organik niet begrijpen dat Tebodin dus ook (buiten dat stuk op het Vopak-terrein) alle andere werkzaamheden op het Vopak-terrein onder de SOW begrepen achtte.

Daarbij komt dat tijdens het pleidooi in hoger beroep Organik zelf heeft verklaard dat het contract met het nieuwe bedrijf [A] na de doorstart meer werkzaamheden omvatte dan de initiële opdracht aan haar; dat meerdere omvatte ook het pijpleidingenwerk op het Vopak-terrein, waardoor de prijs hoger was. Ook dit vormt een aanwijzing dat het Vopak-terrein, dat kennelijk in eerste instantie geen deel uitmaakte van de scope of work van [A], ook niet binnen de SOW van Tebodin viel.

(...)

Vertragingsschade

(...)

Het hof ziet aanleiding eerst grief 3 in incidenteel beroep te bespreken. Daarin komt Tebodin op tegen onder meer de overweging van de rechtbank bij tussenvonnis van 11 juni 2008 onder 39 dat geen limitering van aansprakelijkheid is overeengekomen. Het hof oordeelt naar aanleiding van deze klacht als volgt.

Op grond van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, kan het volgende worden vastgesteld. Vanaf omstreeks 2002 hebben partijen onderhandeld over de contractuele voorwaarden voor de werkzaamheden van Tebodin voor het project in Rotterdam. (...)

In deze zaak is niet in geschil dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, maar gaat het om de vraag wat de inhoud van die overeenkomst is. In het bijzonder gaat het om de vraag of de bepaling in de diverse concepten “Liability for consequential damages is excluded, including loss of profit” deel uitmaakt van de overeenkomst. Het hof acht van groot belang dat deze bepaling in alle tussen partijen gewisselde concepten (ook de concepten die dateren van na de LOI) voorkomt. Mogelijk geldt een uitzondering voor de eerderbedoelde model- engineeringsovereenkomst die Tebodin aan Organik heeft toegestuurd (welke overeenkomst niet is overgelegd), maar ook indien daarin niet een uitsluiting van aansprakelijkheid voor consequential damages is opgenomen, komt daaraan geen gewicht toe, nu uit de hiervoor beschreven gang van zaken valt af te leiden dat zodanige uitsluiting in het vervolgens door Organik zelf aan Tebodin voorgelegde concept voorkomt - waaruit het hof afleidt dat Organik er zelf van uitging dat een limitering van aansprakelijkheid van Tebodin overeenkomstig deze bepaling tussen partijen zou gelden - en deze bepaling naderhand kennelijk door geen van partijen ter discussie is gesteld. Deze gang van zaken rechtvaardigt de voorlopige conclusie dat het de bedoeling van partijen was dat de aansprakelijkheid van Tebodin beperkt zou zijn in evenvermelde zin. Het is waar dat het tussen partijen niet is gekomen tot de ondertekening van een EPCM-contract. Dat betekent echter niet dat partijen zodanig contract niet van belang achtten of dat Organik dat niet meer van belang achtte (vergelijk memorie van antwoord in incidenteel appel onder 5.12). In de LOI hebben partijen immers vastgelegd dat zij “in good faith” verder zouden onderhandelen en ook in 2005 is - naar overigens uit de eigen stellingen van Organik (memorie van grieven onder 1.39) volgt: op initiatief van Organik - tussen hen nog gecorrespondeerd over de inhoud van een EPCM-contract. Omstandigheden die meebrengen dat de voorlopige conclusie (dat uitsluiting van aansprakelijkheid voor consequential damages overeenkomstig de bedoeling van partijen was) niet opgaat - bijvoorbeeld omstandigheden die samenhangen met het beletsel dat kennelijk aan de ondertekening van een EPCM-contract in de weg heeft gestaan - zijn in het debat tussen partijen niet althans niet voldoende naar voren gekomen. Het voorgaande voert het hof tot de slotsom dat de bestrijding door Organik van het door Tebodin gevoerde verweer onvoldoende is gemotiveerd zodat de meergenoemde bepaling geacht moet worden deel uit te maken van de contractuele verhouding tussen partijen.

(...)

Beroep op beperking van aansprakelijkheid tot € 675.800,-

Bij conclusie van antwoord in reconventie heeft Tebodin aangevoerd dat ter zake van de gepretendeerde aansprakelijkheid voor vermeende tekortkomingen in het ontwerp van de Rotterdamse installatie nimmer meer dan € 675.800,- kan worden toegewezen. Dit verweer dient alsnog te worden beoordeeld voor het geval gegrondheid van een of meer van de grieven van Organik daartoe aanleiding zou geven. Organik heeft dit verweer bestreden op dezelfde gronden als het hiervoor besproken beroep van Tebodin op de uitsluiting van aansprakelijkheid wegens vertragingsschade. Deze bestrijding kan op overeenkomstige gronden als hiervoor uiteen gezet geen stand houden. Zoals daar besproken, was in het van de zijde van Organik opgestelde concept-contract van 21 juni 2002 sprake van een beperking van aansprakelijkheid tot de Contract Sum. Nadat Tebodin had laten weten dat deze beperking voor haar alleen aanvaardbaar was indien de Contract Sum € 1 miljoen of minder zou bedragen, heeft Organik het concept op dit punt aangepast door het bedrag van € 940.000,- te vermelden. Partijen zijn het er kennelijk over eens dat dit bedrag de som is van de opdrachtsom voor het project Rotterdam van € 675.800,- en die voor het project Istanbul van € 264.200,- (vergelijk de LOI onder 7). Dat, nu het hier gaat om het project Rotterdam, de aansprakelijkheidsbeperking het eerstgenoemde bedrag betreft, is niet afzonderlijk betwist.

Ook in zoverre slaagt het beroep van Tebodin op beperking van haar aansprakelijkheid.

Pijpleidingenwerk

(...)

Ten behoeve van de aanbesteding van de aanleg van de pijpleidingen heeft Tebodin ontwerptekeningen vervaardigd met het kenmerk Ready for Construction. Tussen partijen is niet in geschil dat die aanduiding onjuist was; die tekeningen (hierna: de eerste versie) waren nog te onvolledig om gebruikt te worden als basis voor de bouw. Op 23 augustus 2005 heeft [A] van Tebodin een nieuwe set tekeningen ontvangen (hierna: de tweede versie) onder de benaming Ready for Contract. Doordat ten tijde van het uitdraaien van deze tekeningen meer informatie met betrekking tot de hiervoor genoemde objecten in het 3D-model was ingevoerd, gaven deze tekeningen een beter beeld van hetgeen zou moeten worden gebouwd, hoewel ook deze tekeningen niet volledig waren. Op de bouwplaats bleek dat de leidingen zoals die waren getekend op sommige plaatsen botsten met meergenoemde objecten. Als gevolg hiervan moesten leidingen worden omgelegd.

Organik heeft met betrekking tot het pijpleidingenwerk in hoger beroep aanspraak gemaakt op vergoeding van de volgende schadeposten:

a) € 255.680,29 inclusief btw ter zake van extra werkzaamheden van [A] en extra materiaalkosten (vermeerderd met het reeds door de rechtbank op basis van het in haar opdracht vervaardigde deskundigenbericht toegewezen schadebedrag van € 222.931,07 inclusief btw);

b) de kosten van een in opdracht van Organik ten behoeve van dit hoger beroep vervaardigd deskundigenbericht (van ir. P.J.M. IJsselmuiden, bijgestaan door Foster Wheeler en UBK), in totaal € 89.509,17 inclusief btw;

c) (...)

d) € 23.723,- inclusief btw ter zake van een factuur van Vopak voor het maken van tekeningen voor het Vopak-terrein (vermeerderd met een bedrag van € 55.000,= exclusief btw dat volgens Organik te dier zake aan Tebodin is betaald en dat wordt teruggevorderd);

e) vertragingsschade nader op te maken bij staat.

Ad (a)

(...)

Zoals hiervoor reeds werd overwogen is [A] op basis van de tweede versie van de tekeningen begonnen met de prefabricage en de eigenlijke aanleg van de leidingen, zoals zij dat ook mocht doen. De omstandigheid dat ook deze versie in feite nog zo onvolledig was dat bij aanleg van de leidingen overeenkomstig die tekeningen sommige leidingen botsten met andere objecten en moesten worden omgelegd, leidt tot de conclusie dat Tebodin aansprakelijk is voor de meerkosten die uit dergelijke fouten in de tweede versie van de tekeningen zijn voortgevloeid. (...)

Mitsdien heeft de rechtbank terecht de door haar benoemde deskundigen gevraagd aan de hand van de tweede versie van de tekeningen te onderzoeken wat de omvang is van de door Tebodin veroorzaakte meerkosten. Alle grieven van Organik die tot uitgangspunt nemen dat de deskundigen de eerste versie van de tekeningen tot uitgangspunt hadden moeten nemen zijn tevergeefs voorgedragen. In dit verband overweegt het hof nog het volgende.

Organik heeft aangevoerd dat de eerste versie van de tekeningen tot uitgangspunt moet worden genomen, niet alleen omdat [A] op basis van die tekeningen al aan de prefabricage zou zijn begonnen, welk argument hiervoor reeds is verworpen, maar ook omdat [A] haar prijs had bepaald aan de hand van die eerste versie, zodat iedere afwijking daarvan tot verrekening van meer/minderwerk zou leiden. Dit argument gaat alleen op, als moet worden aangenomen dat de eerste versie van de tekeningen niet alleen onvolledig was, maar ook regelrechte fouten bevatten of als het feit dat de tekeningen ten tijde van de aanbesteding nog niet geheel volledig waren op zichzelf al een vorm van wanprestatie van de zijde van Tebodin behelsde. Het eerste is wel door Organik gesteld, maar niet komen vast te staan of voldoende concreet te bewijzen aangeboden. Hierbij is mede van belang dat de door de rechtbank benoemde deskundigen in hun rapport in antwoord op vraag 2 niet dergelijke regelrechte fouten, maar de nog onvoldoende detaillering van het 3D-model als oorzaak van de problemen aanwijzen. Voor zover Organik heeft bedoeld te stellen dat ten tijde van de aanbesteding de tekeningen completer hadden behoren te zijn dan zij in werkelijkheid waren, is dat onvoldoende gemotiveerd, gelet op het feit dat ook de door Organik ingeschakelde deskundige IJsselmuiden op bladzijde 3 van zijn rapport melding maakt van de mogelijkheid om ten behoeve van de aanbesteding tekeningen te vervaardigen met de aanduiding Released for Bid, die minder exact hoeven te zijn, terwijl niet is gesteld dat de tweede versie van de tekeningen ook niet aan de aan dergelijke tekeningen te stellen eisen voldeed. Het voorgaande in aanmerking genomen moet de conclusie zijn dat de meerkosten die het gevolg zijn van de verdere uitwerking van de tekeningen na de aanbesteding, een inherent kenmerk zijn van dit ontwerpproces en dus niet zijn te vermijden (de door de deskundige van Tebodin genoemde “sowieso-kosten”). Voor die kosten kan Tebodin dus niet aansprakelijk gehouden worden.

Dit zo zijnde zal het hof de bevindingen van de door de rechtbank benoemde deskundigen met betrekking tot het pijpleidingenwerk, als onvoldoende bestreden, tot de zijne maken.

(…)

Ad (b)

Organik heeft vergoeding gevorderd van een totaalbedrag van € 89.509,- inclusief btw dat zij heeft uitgegeven aan het rapport van haar deskundige IJsselmuiden. Dat rapport is echter grotendeels gebaseerd op een onjuist uitgangspunt, namelijk dat de meerkosten die betrekking hebben op de werkzaamheden van [A] moeten worden berekend op basis van de eerste versie van de ontwerptekeningen. Voor het overige acht het hof dat rapport niet zo inzichtelijk dat dat rapport geacht kan worden de oplossing van het tussen partijen bestaande geschil wezenlijk dichterbij te hebben gebracht. Deze kosten kunnen dus niet worden beschouwd als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b BW.

Ad (c)

(...)

Ad (d)

Hiervoor is reeds geoordeeld dat het Vopak-terrein op één uitzondering na niet tot de SOW van Tebodin behoorde. Tebodin heeft gesteld dat zij de werkzaamheden met betrekking tot die uitzondering (het ontwerp van de pompen op het Vopak-terrein en de leidingen daarnaartoe vanaf het terrein van Organik) wel heeft uitgevoerd. Dit is vervolgens door Organik niet voldoende gemotiveerd betwist. Dit betekent dat Organik geen aanspraak heeft op vergoeding van het bedrag dat zij heeft betaald aan Vopak voor het maken van tekeningen voor het Vopak-terrein en evenmin op terugbetaling van enig bedrag dat zij geacht kan worden aan Tebodin te hebben betaald voor werkzaamheden met betrekking tot het Vopak-terrein.

Ad (e)

Organik vordert op grond van de fouten in de isometrische tekeningen voor het pijpleidingenwerk vergoeding van vertragingsschade, nader op te maken bij staat. Nu hiervoor is vastgesteld dat partijen vergoeding van vertragingsschade contractueel hebben uitgesloten, behoeft deze vordering geen verdere bespreking.”

Nu het hof met betrekking tot een aantal kwesties heeft aangegeven behoefte te hebben aan deskundige voorlichting, heeft het hof de zaak naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich hierover bij akte uit te laten. Daarbij heeft het hof bepaald dat tegen het arrest tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.

5. Organik heeft tijdig, bij dagvaarding van 30 juni 2015, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 31 maart 2015 van het hof Amsterdam. Tebodin heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Organik heeft nog gerepliceerd.

Onderdeel 1 richt zich tegen de overweging van het hof (rov. 3.10) dat het SOW 2000 document – dat is het door Tebodin opgestelde document van 7 maart 2000 onder de titel “Polymer production facility in Rotterdam”4.– tot uitgangspunt wordt genomen voor de SOW. Het onderdeel acht dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd om een aantal in de verschillende subonderdelen uitgewerkte redenen. Alvorens deze klachten te bespreken, wijs ik op het volgende.

Aan het oordeel van het hof ging het volgende partijdebat omtrent de SOW vooraf.

In de inleidende dagvaarding heeft Tebodin gesteld dat de aan Tebodin op te dragen taken – in grote lijnen – zijn beschreven in een “Scope of Work”, die bij brief van 22 december 2000 aan Organik is toegezonden.5.Organik heeft hierop bevestigd dat de inhoud en omvang van de door Tebodin te verrichten werkzaamheden is neergelegd in een niet-getekende – door Tebodin opgestelde – zgn. “Scope of Work”.6.Organik heeft in dat kader voorts gesteld dat partijen nimmer een – uitgewerkte – overeenkomst hebben getekend. Wel hebben zij op 7 augustus 2002 een “letter of intent” ondertekend.7.Naderhand heeft Organik in eerste aanleg gesteld dat de SOW niet in een tussen partijen overeengekomen document is neergelegd.8.Tebodin heeft in reactie daarop betoogd dat hoewel aan Organik kan worden toegegeven dat de “Scope of Work” een bijlage is bij een niet door partijen ondertekend contract, Organik daaraan ten onrechte de conclusie verbindt dat – bij de bepaling van de omvang van de opdracht – aan de “Scope of Work” geen betekenis zou toekomen. Tebodin stelt dat deze stellingname van Organik niet valt te rijmen met haar eerder ingenomen standpunt en dat juist wél overwegende betekenis toekomt aan de “Scope of Work” nu deze gedurende de gehele onderhandelingsperiode (2000-2005) ongewijzigd ter tafel heeft gelegen.9.

In appel hebben partijen zich opnieuw uitgelaten over de SOW. Organik heeft in haar memorie van grieven aangegeven dat tussen partijen een geschil is ontstaan over wat wel en wat niet tot de omvang van de opdracht (ook wel aangeduid als “scope of work”) van Tebodin behoort.10.Op 8 februari 2000 en aangepast op 7 maart 2000 heeft Tebodin Organik een aanbod gedaan met in de bijlage een beschrijving van het project en een scope of work.11.Op 22 december 2000 heeft Tebodin de definitieve versie van het voorstel (updated proposal) gestuurd. Daarin wordt onder meer gesteld dat de documentatie, waaronder de SOW, van 7 maart 2000 nog altijd toepasselijk is.12.Het project in Rotterdam wordt vervolgens (aldus nog steeds Organik) uitgesteld vanwege de financiële crisis in Turkije. Na verbetering van de economische situatie in Turkije hebben partijen verder onderhandeld en is een Letter of Intent (LOI) gesloten d.d. 7 augustus 2002.13.Uit deze LOI blijkt dat partijen in onderhandeling zijn met betrekking tot de overeenkomsten op basis waarvan Tebodin werkzaamheden zal verrichten voor de projecten in Rotterdam en Istanbul. Hoewel de onderhandelingen nog niet zijn voltooid, heeft Organik Tebodin verzocht reeds te beginnen met het werk. De contractsom voor Rotterdam bedraagt € 675.000. In de LOI wordt niet verwezen naar de Scope of Work. Partijen hebben verder onderhandeld over een te sluiten EPCM (Engineering, Procurement and Construction Management) contract, maar tot afronding en ondertekening daarvan is het niet gekomen.14.In de periode tussen februari 2000 (moment waarop Tebodin Organik een aanbod doet met als bijlage een SOW) en augustus 2002 (moment waarop de LOI is gesloten) heeft Tebodin aan Organik een ‘project definition package’ gestuurd (namelijk op 3 augustus 2001). Hierin wordt weer verwezen naar het proposal van februari 2000.15.Bij deze ‘project definition package’ is ook een document gevoegd waarin staat omschreven welke werkzaamheden op het terrein van Vopak uitgevoerd dienden te worden.16.

In grief 2 heeft Organik aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte de “Scope of Work” tot uitgangspunt heeft genomen zoals zij deze heeft vastgesteld in rov. 2, onder c van het tussenvonnis van 11 juni 2008.17.Deze verwijzing is te beperkt. De rechtbank had moeten oordelen dat overeengekomen is dat de omvang van de werkzaamheden die Tebodin moest uitvoeren is omschreven in alle documenten genoemd in onderdeel B.2.4 van de memorie van grieven. Het gaat dan om de reeds hiervoor genoemde documenten van 5 februari 2000, 7 maart 2000 en 3 augustus 2001, aangevuld met een e-mail van 7 augustus 2001 en een brief van 18 maart 2002.18.Ook is de Scope of Work op onderdelen achterhaald door de documenten inzake de ‘Project Definition Package’ en de afspraken in de Letter of Intent, aldus Organik.

Tebodin heeft in appel onder meer gesteld dat het enige contractdocument dat door partijen is ondertekend, de Letter of Intent van 7 augustus 2002 is. Het EPCM-contract dat partijen beoogden is nooit gefinaliseerd. Dat neemt niet weg dat de samenwerking tussen Tebodin en Organik gebaseerd was op wilsovereenstemming. In een groot aantal tussen partijen uitgewisselde documenten zijn daarvoor aanknopingspunten te vinden. Uit die documenten volgen bijvoorbeeld afspraken over de Scope of Work.19.De Letter of Intent van 7 augustus 2002 is te summier van inhoud om vast te stellen wat de scope van de opdracht van Tebodin is. Voor aanknopingspunten voor de Scope of Work moet (daarom) in de overige tussen partijen uitgewisselde documenten worden gekeken. De nadruk moet daarbij liggen op (passages uit) documenten die partijen vóór de Letter of Intent van 7 augustus 2002 uitwisselden (hoewel ook later uitgewisselde documenten een rol kunnen spelen).20.De documenten die Organik noemt in paragraaf B.2.4 van de memorie van grieven verwijzen naar de Scope of Work als genoemd in de documenten van februari en maart 2000. Kennelijk hebben partijen die twee documenten (destijds) gezien als de belangrijkste documenten met betrekking tot de Scope of Work. Het ligt daarom voor de hand om in die documenten naar aanknopingspunten voor wilsovereenstemming te zoeken.21.Uit wat Organik heeft gesteld volgt niet dat de in die documenten genoemde Scope of Work achterhaald is. Bij hetgeen Organik opmerkt met betrekking tot de ‘project definition package’ van 7 augustus 2001 miskent Organik dat dit document niet de werkzaamheden van Tebodin beschrijft, maar het project als geheel.22.

Tebodin heeft in appel verder gesteld dat uit de door Organik genoemde documenten en passages niet volgt dat de werkzaamheden op het Vopakterrein binnen de Scope of Work vallen.23.De werkzaamheden op het Vopakterrein werden door Tebodin als meerwerk gezien.24.

Met betrekking tot grief 2 merkt Tebodin op dat Organik daarin ten onrechte ervan uitgaat dat het document van maart 2000 een achterhaald document is waaruit geen afspraken over de scope of work kunnen worden afgeleid. Ten onrechte gaat Organik er verder vanuit dat de scope of work kan worden afgeleid uit de documenten die zijn opgesomd in paragraaf B.2.4 van de memorie van grieven.25.

Gelet op de voorgaande weergave van de stellingen van partijen kom ik tot de volgende slotsom. Het hof heeft in rov. 3.9 van zijn tussenarrest een correcte weergave gegeven van de stellingen van partijen. Dat wordt in cassatie trouwens ook niet bestreden. Uit het voorgaande en uit rov. 3.9 van het tussenarrest volgt dat beide partijen ervan uitgaan dat de Scope of Work – de inhoud en omvang van de door Tebodin uit te voeren werkzaamheden – niet uitsluitend zijn neergelegd in de bijlage bij het document van 7 maart 2000.26.Immers ook Tebodin heeft gewezen op (met name) de documenten die vóór de Letter of Intent van 7 augustus 2002 zijn uitgewisseld. Ook Tebodin heeft de SOW dus niet willen beperken in de zin van de bijlage bij het document van 7 maart 2000 (het SOW 2000-document).

Deze weergave van rov. 3.9 brengt met zich dat rov. 3.10 niet zo moet worden gelezen dat het hof daarin bedoeld heeft te oordelen dat partijen de SOW uitsluitend hebben omschreven in het SOW 2000-document. Het hof overweegt slechts dat partijen het er over eens zijn dat de SOW “in ieder geval” is omschreven in het SOW 2000-document. Het hof heeft dus opengelaten dat mogelijke aanvullingen op de SOW zijn te vinden in andere documenten.27.Vanuit deze invalshoek bespreek ik de verschillende subonderdelen bij onderdeel 1.

Ten eerste (subonderdeel 1.2) klaagt het onderdeel erover dat het hof in rov. 3.10 heeft overwogen dat partijen “het erover eens zijn dat de SOW in ieder geval is omschreven in het SOW 2000-document.” Deze vaststelling is volgens het onderdeel onvoldoende gemotiveerd omdat Organik heeft gesteld dat de SOW later is aangepast, althans dit oordeel draagt niet bij aan de conclusie van het hof dat (alleen) het SOW 2000-document uitgangspunt is voor de SOW. Hiermee wordt bovendien miskend dat Tebodin, naar Organik heeft gesteld en het hof in het midden heeft gelaten, niet heeft gesteld in welke documenten de SOW is neergelegd, en dus ook niet heeft gesteld dat dit in het SOW 2000-document is geschied, ook niet met haar stelling dat ‘partijen dit document als belangrijkste ten aanzien van de SOW hebben gezien’.

Subonderdeel 1.2 gaat ervan uit dat het hof van oordeel is dat de SOW uitsluitend in het SOW 2000-document is omschreven. Gelet op hetgeen hiervoor onder 7.2.5-6 is opgemerkt, moet deze klacht falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft slechts geoordeeld dat partijen het erover eens zijn dat de SOW in ieder geval (maar niet noodzakelijk: uitsluitend) is omschreven in het SOW 2000-document. Het hof laat daarmee ruimte voor eventuele latere aanpassingen van de SOW.

Organik heeft in haar pleidooi in hoger beroep nog gesteld dat Tebodin niet heeft aangegeven in welke documentatie wél zou staan wat tot Tebodin’s Scope of Work behoort.28.Daarover merk ik op dat Tebodin echter in eerste aanleg en in hoger beroep heeft gesteld dat de SOW in hoofdzaak is neergelegd in het SOW 2000-document.29.De genoemde stelling van Organik kan daarom niet afdoen aan het oordeel van het hof in rov. 3.10.

Ten tweede (subonderdeel 1.3) wordt geklaagd over de vaststelling van het hof “dat Organik tegenover de gemotiveerde betwisting van Tebodin geen opheldering heeft verschaft waarom in de andere door haar genoemde documenten dan het SOW 2000 document de door Tebodin uit te voeren werkzaamheden (wel) staan omschreven en het SOW 2000 document op onderdelen is achterhaald.” Hiermee heeft het hof te hoge eisen aan de stelplicht gesteld, dan wel een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de processtukken in het licht van de volgende stellingen van Organik:

Subonderdeel 1.3 moet falen. Organik heeft weliswaar aangevoerd dat de SOW in andere door haar genoemde documenten dan het SOW 2000-document staat omschreven en dat het SOW 2000-document daarmee op onderdelen is achterhaald, maar dit is door Tebodin gemotiveerd betwist.30.Het hof kon daarbij (in rov. 3.10, derde volzin) meewegen dat ook deze andere documenten steeds verwijzen naar het SOW 2000-document.31.Daarbij merk ik nog op dat ik uit het betoog van Organik32.wel begrijp dat zij stelt dat de opdracht van Tebodin niet alleen is vervat in het SOW 2000-document, maar ook in de daarna volgende documenten; maar mij is niet geheel duidelijk geworden welke consequenties Organik aan haar betoog verbindt voor de toewijsbaarheid van de vorderingen over en weer. Voor zover die consequenties betrekking hebben op de vragen of het Vopak-terrein tot de SOW behoorde, of Tebodin op grond van de SOW gehouden was tot detailed engineering en of het ontwerpen van een air scrubber tot de SOW behoorde, heeft het hof daaromtrent afzonderlijke beslissingen gegeven (rov. 3.8 e.v.).

Met betrekking tot de twee documenten die Organik in subonderdeel 1.3, a en b noemt, merk ik nog het volgende op. De updated proposal van 22 december 200033.is een kort document dat duidelijk maakt dat het vertrekpunt ligt in de previous proposal van Tebodin van 7 maart 2000 en dat met name prijsvoorstellen bevat. Ik verwijs naar voetnoot 12 van deze conclusie. De updated proposal lijkt daarmee op het vorige document voort te bouwen; ook blijkt daaruit niet dat het SOW 2000-document op onderdelen is achterhaald. Dat is in lijn met het oordeel van het hof, waarbij ik opnieuw aanteken dat het hof in rov. 3.10 niet heeft geoordeeld dat de SOW uitsluitend in het SOW 2000-document is te vinden.

Met betrekking tot de project definition package van 7 augustus 2001 heeft Tebodin gesteld dat hierin wordt uiteengezet hoe het gehele project in Rotterdam eruit zal zien en dat hierin niet de werkzaamheden van Tebodin worden omschreven. Bovendien wordt daarin verwezen naar het document van 8 februari 2000 (dus het document dat voorafgaat aan – en grotendeels overeenkomt met – het SOW 2000-document).34.Hiermee heeft Tebodin de stellingen van Organik voldoende betwist. Het oordeel van het hof is daarmee niet onbegrijpelijk.

De verwijzing in subonderdeel 1.3, onder c, naar de andere documenten is te algemeen om duidelijk te maken op welke onderdelen de SOW als neergelegd in het SOW 2000-document is achterhaald. Dit kan derhalve niet afdoen aan het oordeel van het hof.

Ten derde (subonderdeel 1.4) wijst Organik erop dat het hof in aanmerking heeft genomen dat “de andere documenten steeds verwijzen naar het SOW 2000-document.” Organik voert daartegen aan dat niet (zonder meer) valt in te zien hoe dit gegeven een aanwijzing kan vormen voor het antwoord op de vraag of die documenten het SOW 2000-document al dan niet aanvullen of wijzigen.

Subonderdeel 1.4 moet falen omdat het miskent dat het hof niet heeft beslist dat de SOW uitsluitend is neergelegd in het SOW 2000-document.35.

Ten vierde (subonderdeel 1.5) wordt opgekomen tegen het meewegen van “de door Tebodin opgeworpen en door Organik onvoldoende weerlegde veronderstelling dat partijen overeenstemming hadden bereikt over de SOW voordat zij in de LOI een contractprijs overeenkwamen.” Deze veronderstelling kan, volgens het subonderdeel, niet de conclusie (helpen) dragen dat stukken die dateren van voor het tekenen van de LOI op 7 augustus 2002, zoals het door Organik ingeroepen project definition package van 7 augustus 2001, niet medebepalend zijn voor de SOW. Voorts kan de genoemde veronderstelling niet afdoen aan Organiks betoog dat de LOI op onderdelen afwijkt van het SOW 2000-document.

Hetgeen in subonderdeel 1.5 wordt aangevoerd moet falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet, zoals hiervoor reeds is opgemerkt (zie met name onder 7.2.5-6), geoordeeld dat de SOW uitsluitend wordt bepaald door het SOW 2000-document. Met betrekking tot de project definition package van 7 augustus 2001 wijs ik nog naar hetgeen hiervoor onder 7.6 is opgemerkt. Hetgeen Organik met betrekking tot de LOI heeft aangevoerd36., heeft betrekking op de contractprijs. Daaruit wordt niet duidelijk of ook inhoudelijke wijzigingen in de Scope of Work zijn beoogd.

Ten vijfde (subonderdeel 1.6) wordt betoogd dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is omdat Tebodin – zoals het hof in rov. 3.9 ook vaststelt – (onder meer) heeft aangevoerd dat voor aanknopingspunten moet worden gekeken naar de overige tussen partijen gewisselde documenten en dat het SOW 2000-document en de daarvoor gewisselde documenten de belangrijkste zijn. Dit ondersteunt niet de conclusie van het hof dat het SOW 2000-document als uitgangspunt kan gelden, maar wijst juist veeleer erop dat ook andere documenten van belang zijn voor het vaststellen van de SOW.

Hetgeen in subonderdeel 1.6 is aangevoerd, komt overeen met de weergave van het hof in rov. 3.9. Hetgeen het hof in rov. 3.10 van het tussenarrest overweegt moet daarom ook zo worden verstaan dat de SOW niet uitsluitend in het SOW 2000-document behoeft te zijn neergelegd.37.De klacht uit subonderdeel 1.6 kan dus niet slagen omdat ze inhoudelijk overeenstemt met het oordeel van het hof.

Ten zesde (subonderdeel 1.7) wordt een klacht gericht tegen de overweging dat het hof voorbijgaat aan het betoog van Organik bij pleidooi in hoger beroep dat Tebodin nalaat te vermelden in welke documenten staat vermeld welke werkzaamheden onder de SOW vallen, omdat “het aan Organik (is) om haar grief van voldoende motivering te voorzien.” (rov. 3.10, slot). Volgens het subonderdeel miskent het hof hiermee dat genoemd betoog van Organik inhoudt dat Tebodins betwisting van Organiks grief onvoldoende gemotiveerd is en dat dit betoog dus tot de conclusie kan leiden dat Organiks grief moet slagen.

Naar mijn mening behoefde het hof het betoog van Organik in het pleidooi in hoger beroep, nr. 4.1, niet aldus te begrijpen dat Organik daarmee heeft betoogd dat Tebodin de stellingen van Organik onvoldoende heeft betwist. Dat is ook daarom niet het geval, omdat uit de stellingen van Tebodin duidelijk volgt dat voor het bepalen van de SOW met name moet worden uitgegaan van het SOW 2000-document (en het daaraan voorafgaande document) en dat de daarna volgende documenten mede moeten worden begrepen in het licht van het SOW 2000-document.38.De klachten uit subonderdeel 1.7 falen daarom.

Ten zevende (subonderdeel 1.8) wordt een klacht gericht tegen het oordeel “dat de werkzaamheden op het Vopak-terrein niet tot de SOW behoren” (rov. 3.12). Dit oordeel kan, volgens het onderdeel, niet in stand blijven op de in de voorafgaande subonderdelen aangevoerde gronden. Bovendien is het oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd in het licht van het betoog van Organik dat (i) in de SOW-documenten is vastgelegd dat Tebodin de co-siting facilities verzorgt en dat (ii) Tebodin in 2005 heeft erkend dat werkzaamheden op het Vopak-terrein onderdeel uitmaken van de SOW.

Rov. 3.12 heeft betrekking op de vraag of de werkzaamheden op het Vopak-terrein tot de SOW behoorden dan wel als meerwerk hebben te gelden.39.Subonderdeel 1.8 bestrijdt niet de weergave die het hof geeft van de stellingen van partijen daaromtrent in rov. 3.11.

Voor zover subonderdeel 1.8 voortbouwt op de voorgaande subonderdelen, moet het eveneens falen.

De stellingen die Organik voorts in subonderdeel 1.8 opsomt, doen niet af aan het oordeel van het hof dat Tebodin gemotiveerd heeft betwist dat de werkzaamheden op het Vopak-terrein tot de SOW behoren. Tebodin heeft in dat kader uiteengezet dat zij slechts enkele werkzaamheden op het terrein van Vopak trof om co-siting mogelijk te maken, te weten werkzaamheden met betrekking tot de pompen (die een klein stukje over de grens met het Vopak-terrein stonden) en de leidingen van die pompen naar de fabriek van Organik.40.Het hof kon derhalve tot het oordeel komen dat Organik niet mocht begrijpen dat Tebodin ook alle andere werkzaamheden op het Vopak-terrein onder de SOW begrepen achtte. Overigens kan ik ook niet uit de in de memorie van grieven, nr. B.2.14-2.18, genoemde stukken – hiernaar heeft Organik in subonderdeel 1.8 verwezen – een (in 2005 gedane) erkenning van Tebodin afleiden dat (alle) werkzaamheden op het Vopak-terrein onderdeel uitmaken van de SOW. De klachten uit subonderdeel 1.8 falen daarom.

Onderdeel 2 – Exoneraties

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof dat de bepaling met de tekst “Liability for consequential damages is excluded, including loss of profit” “geacht moet worden deel uit te maken van de contractuele verhouding tussen partijen.” (rov. 3.22, slot).

Subonderdeel 2.1 behelst de rechtsklacht dat het hof aldus – samengevat – de maatstaf uit het arrest Polak/Zwolsman41.heeft miskend (zie s.t. nr. 4.14). In het bijzonder zou het hof de vuistregel hebben miskend dat in een geval als dit, waarin partijen een LOI hebben gesloten, de contractuele binding tussen partijen beperkt is tot de LOI en ten aanzien van de overige contractueel te regelen onderwerpen (nog) geen sprake is van contractuele binding.

In subonderdeel 2.2 wordt geklaagd dat de door het hof in rov. 3.22 uiteengezette gronden zijn oordeel niet kunnen dragen. Daartoe wordt aangevoerd, samengevat:

Subonderdeel 2.3 betoogt ten slotte dat indien rov. 3.22 met succes wordt bestreden door de subonderdelen 2.1 en/of 2.2, ook rov. 3.26 en 3.47 geen stand kunnen houden.

Onderdeel 2 neemt tot uitgangspunt dat een overeenkomst tot stand is gekomen in de vorm van de LOI42., maar daarmee geen sprake was van contractuele binding aan het genoemde exoneratiebeding. Het is immers niet tot ondertekening van het EPCM-contract gekomen,43.zodat deze overeenkomst met het daarin opgenomen exoneratiebeding partijen niet bindt, aldus Organik.44.

De gang van zaken wat betreft de tussen partijen lopende onderhandelingen en de totstandkoming van de LOI en het EPCM-contract was, kort samengevat, als volgt.45.

Organik heeft Tebodin omstreeks 2000 ingeschakeld.46.In dat jaar hebben partijen onder meer gecommuniceerd over de Scope of Work (SOW).47.In 2001 is Tebodin met het werk begonnen, maar dat is naderhand stilgelegd.48.

Op 7 augustus 2002 hebben partijen een Letter of Intent (LOI) gesloten.49.Daarin is onder meer bepaald dat Tebodin en Organik in een onderhandelingsproces zitten met het oog op het sluiten van een overeenkomst op basis waarvan Tebodin werkzaamheden zal verrichten voor Organik. Hoewel deze onderhandelingen nog niet zijn beëindigd zal Tebodin alvast beginnen met de werkzaamheden. Daaraan wordt toegevoegd: “Parties confirm that they will negotiate in good faith in order to try to reach an agreement”. In de LOI is niets te vinden omtrent de Scope of Work; ook wordt niets geregeld omtrent een eventuele beperking van aansprakelijkheid voor Tebodin.

Partijen zijn vervolgens in onderhandeling getreden over een te sluiten EPCM-contract. Diverse concepten zijn in dat kader uitgewisseld.50.Het gaat dan om concepten van 21 juni 2002, 21 oktober 2002, 28 november 2002 en 21 december 2002. Daarbij verdient opmerking dat de versie van 21 juni 2002 is opgesteld door een advocatenkantoor in opdracht van Organik.51.Nadat het project in Rotterdam was stilgelegd en was hervat, is op 9 september 2005 een nieuwe versie van het EPCM-contract door Tebodin aan Organik toegezonden.52.Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over dit concept.

In alle conceptversies van het EPCM-contract is in art. 18 de aansprakelijkheid van partijen geregeld. In art. 18.3 van de conceptversie van 9 september 2005 is bepaald:53.

“If it is considered that either Party is liable to the other, compensation shall be payable only under following terms:

- compensation shall be limited to the amount of loss and damage suffered as a direct result of such breach. Liability for consequential damages is excluded, including loss of profit.

- in any event, the overall amount of such compensation under the Agreement will be limited to the paid part of the engineering price as stated in Appendix E section 1 sub 1A;

- if either Party is considered to be liable to the other jointly with third parties, the proportion of compensation payable by him shall be limited to that proportion of liability which is attributable to his breach.”

Uit het voorgaande blijkt dat de eerste conceptversie van het EPCM-contract is opgesteld vóórdat partijen de LOI hebben gesloten. De overige conceptversies van het EPCM-contract zijn gewisseld nadat de LOI is aangegaan.

De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 11 juni 2008 geoordeeld dat geen limitering van aansprakelijkheid is overeengekomen. Zij heeft daartoe overwogen dat uit de summiere afspraken die partijen hebben gemaakt, niet blijkt van duidelijke limitering van eventuele aansprakelijkheden (rov. 3.9).

Met haar hiertegen gerichte grief 3 in incidenteel beroep heeft Tebodin betoogd dat de rechtbank aldus miskent dat uit de tussen partijen gewisselde EPCM-overeenkomsten een limitering van aansprakelijkheid volgt.54.

Het hof is in rov. 3.20 – 3.22 van het tussenarrest ingegaan op deze grief.

Daarbij staat voorop dat het hof heeft geoordeeld dat “in deze zaak niet in geschil (is) dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen” maar dat het gaat om de vraag of de exoneratiebepaling in de diverse concepten ”deel uitmaakt van de overeenkomst.” (rov. 3.22, eerste volzin). Het hof gaat dus uit van het bestaan van een overeenkomst, waarbij het, anders dan Organik, de inhoud van de overeenkomst kennelijk niet beperkt ziet tot de inhoud van de LOI. De inhoud van de overeenkomst dient – naar het kennelijke oordeel van het hof – niet uitsluitend te worden bepaald aan de hand van de LOI, maar te worden afgeleid uit de gehele tussen partijen gevoerde correspondentie en alle gewisselde stukken, waaronder de conceptversies van het EPCM-contract.

Tegen de vaststelling van het hof dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen alsmede zijn benadering dat moet worden onderzocht of de exoneratiebepaling mogelijk deel uitmaakt van die overeenkomst wordt in cassatie niet opgekomen. Daarmee valt naar mijn mening het doek voor de rechtsklachten van subonderdeel 2.1. Het arrest Polak/Zwolsman ziet immers op de vraag óf een (romp)overeenkomst is ontstaan.55.Die vraag is naar de onbestreden vaststelling van het hof in het onderhavige geval niet aan de orde. Het hof heeft daarom uitsluitend onderzocht – en mocht dat ook doen – of het overeenkomstig de bedoeling van partijen is dat (ook) de uitsluiting van aansprakelijkheid voor consequential damages deel uitmaakte van de contractuele verhouding tussen partijen. Het hof is daarmee niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan.

De in subonderdeel 2.2 vervatte motiveringsklachten falen naar mijn mening eveneens. Het hof heeft in rov. 3.22 in aanmerking genomen, samengevat, (i) dat de bepaling voorkomt in alle gewisselde concepten (ook de concepten die dateren van na de LOI), (ii) dat Organik er zelf van uitging dat een limitering tussen partijen zou gelden, (iii) dat de bepaling naderhand door geen van partijen ter discussie is gesteld, (iv) en dat – kort gezegd – beide partijen steeds de ondertekening van een EPCM contract zijn blijven nastreven, terwijl (v) niet is gebleken van (ondertekening van het EPCM-contract belemmerende) omstandigheden die meebrengen dat partijen uitsluiting van aansprakelijkheid niet hebben gewild.

s Hofs oordeel dat gegeven deze omstandigheden, in onderling verband bezien, partijen geacht moeten worden op enig moment (stilzwijgend) rechtens bindende overeenstemming hebben bereikt ten aanzien van de exoneratiebepaling, is niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat het nooit tot ondertekening is gekomen van het EPCM-contract waarvoor de bepaling was bestemd. Hierop stuit af hetgeen is aangevoerd in subonderdeel 2.2 onder a, b, c en e.

De genoemde omstandigheden vormen een toereikende verklaring voor het impliciete oordeel dat partijen, ofschoon zij aanvankelijk een LOI hadden gesloten die geen exoneratiebepaling bevatte, toch aan de exoneratiebepaling gebonden raakten. Daarom treft ook het aangevoerde in subonderdeel 2.2 onder d geen doel.

De voortbouwende klacht in subonderdeel 2.2 onder f kan daarmee ook niet slagen.

Subonderdeel 2.3 bouwt voort op subonderdeel 2.2, zodat ook de daarin voorgedragen klachten moeten falen.

Onderdeel 3 – Pijpleidingenwerk: extra kosten [A]

Onderdeel 3 ziet op rov. 3.39, waarin het hof de stelling van Organik verwerpt dat de door de rechtbank benoemde deskundigen bij hun onderzoek naar de door Tebodin veroorzaakte meerkosten van de eerste versie van de isometrische tekeningen voor het pijpleidingenwerk hadden moeten uitgaan, omdat [A] haar prijs had bepaald aan de hand van die eerste versie, zodat iedere afwijking daarvan tot verrekening van meer/minderwerk zou leiden. Het hof heeft, in cassatie niet bestreden, overwogen dat dit argument alleen opgaat als moet worden aangenomen (i) dat de eerste versie van de tekeningen niet alleen onvolledig was, maar ook regelrechte fouten bevatte, of (ii) als het feit dat de tekeningen ten tijde van de aanbesteding nog niet geheel volledig waren op zichzelf al een vorm van wanprestatie aan de zijde van Tebodin behelsde. Het onderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof dat geen van beide gevallen zich voordeed.

Subonderdeel 3.1 ziet op de verwerping van geval (i) en bestrijdt in dit verband het oordeel van het hof dat de omstandigheid dat de eerste versie van de tekeningen niet alleen onvolledig was, maar ook regelrechte fouten bevatte, “wel door Organik is gesteld, maar niet is komen vast te staan of voldoende concreet te bewijzen (is) aangeboden”, waarbij volgens het hof “mede van belang (is) dat de door de rechtbank benoemde deskundigen in hun rapport in antwoord op vraag 2 niet dergelijke regelrechte fouten, maar de nog onvoldoende detaillering van het 3D-model als oorzaak van de problemen aanwijzen.” Volgens het subonderdeel is dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd en/of berust het op onbegrijpelijke lezing van het deskundigenrapport, waarin ondubbelzinnig van ‘fouten’ wordt gesproken. Dit geldt temeer nu Organik heeft gesteld dat de tekeningen fouten bevatten.

Deze motiveringsklacht treft geen doel. Met Organik kan worden vastgesteld dat de door de rechtbank benoemde deskundigen in hun rapport van 30 december 2010 vraag 1 (waarin gevraagd wordt naar fouten in de isometrische tekeningen (tweede versie)) beantwoorden met een ondubbelzinnig ‘ja’. Het hof heeft echter terecht vastgesteld dat die fouten in de tekeningen het gevolg zijn van onvoldoende detaillering van het 3D-model. De deskundigen hebben op vraag 2 (“Hoe komt dat?”) immers geantwoord:

“De oorzaak is terug te voeren op een onvoldoende detaillering van het 3D-model waaruit de isometrische tekeningen automatisch zijn gegenereerd. De detaillering was op bepaalde punten nog niet afgerond, waardoor automatisch de betreffende isometrische tekeningen ook niet volledig waren.

Zoals hiervoor al vermeld: Fouten in de isometrische tekeningen zijn fouten, die in het 3D-model al aanwezig waren.”

De rechtbank had dit ook al vastgesteld en op basis van deze tekortkoming een bedrag aan Organik toegewezen56., welk oordeel door het hof is onderschreven (rov. 3.37). Het hof heeft echter in de onderhavige context, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat sprake moet zijn van ándere fouten dan die als gevolg van onvolledigheid van het 3D model, namelijk van hiervan te onderscheiden “regelrechte fouten”. Op de vindplaatsen in de gedingstukken waarnaar het subonderdeel verwijst57.heeft Organik weliswaar gesteld dat er – naast fouten als gevolg van onvoldoende modellering van het 3D model – “ook simpelweg fouten zichtbaar waren in het 3D model”, maar zij heeft deze stelling niet nader onderbouwd. Het oordeel van het hof is derhalve niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 3.2 ziet op de verwerping van geval (ii) en richt zich tegen de overweging dat Organik “onvoldoende gemotiveerd” heeft gesteld dat de tekeningen ten tijde van de aanbesteding completer hadden behoren te zijn. Geklaagd wordt dat het hof in zijn oordeel niet (kenbaar) heeft betrokken de stelling van Organik dat partijen zijn overeengekomen dat Tebodin “piping plans, isometrics and MTO’s” ter beschikking zou stellen aan de bieders en dat zij daarin is tekortgeschoten.

Deze klacht faalt, nu op de aangegeven vindplaatsen58.geen stellingen worden aangetroffen die (duidelijk) betrekking hebben op de vereiste mate van volledigheid van de tekeningen ten tijde van de aanbesteding.

Onderdeel 4 – Pijpleidingenwerk: kosten deskundigenrapport IJsselmuiden

Onderdeel 4 komt op tegen rov. 3.44 van het tussenarrest. Hierin respondeert het hof op de vordering van Organik tot vergoeding van een met het leidingenwerk samenhangende schadepost, bestaande in de kosten van het in opdracht van Organik ten behoeve van het hoger beroep vervaardigd deskundigenbericht van ir. P.J.M. IJsselmuiden59.ad in totaal € 89.509,17 (rov. 3.30 sub (b)). Het hof oordeelt (i) dat het rapport grotendeels is gebaseerd op een onjuist uitgangspunt, namelijk dat de meerkosten die betrekking hebben op de werkzaamheden van [A] moeten worden berekend op basis van de eerste versie van de ontwerptekeningen en (ii) dat het rapport voor het overige niet zo inzichtelijk is dat het geacht kan worden de oplossing van het tussen partijen bestaande geschil wezenlijk dichterbij te hebben gebracht. De kosten die Organik heeft gemaakt voor dit deskundigenrapport kunnen daarom niet worden beschouwd als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2 sub b BW, aldus het hof.

Volgens de eerste klacht (subonderdeel 4.1) is het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan doordat het verzuimd heeft te toetsen aan de maatstaven die in art. 6:96 lid 2 sub b BW zijn neergelegd (zie ook s.t., nr. 6.3).

De tweede klacht (subonderdeel 4.2) gaat ervan uit dat het hof de gevorderde kostenvergoeding heeft afgewezen omdat de gemaakte kosten naar zijn oordeel niet redelijk zijn en houdt in dat dit oordeel onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, om de volgende redenen:

In de derde plaats (subonderdeel 4.3) had het hof dienen te beoordelen in hoeverre de kosten redelijk zijn en had het kunnen overgaan tot een gedeeltelijke toewijzing van het gevorderde bedrag. In zoverre gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting of is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk.

In art. 6:96 lid 2, aanhef en sub b, BW is bepaald dat als vermogensschade mede voor vergoeding in aanmerking komen de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid.

De bepaling veronderstelt dat een wettelijke verplichting tot schadevergoeding bestaat, in welk geval de bedoelde kosten mede, dat wil zeggen naast andere als gevolg van de gebeurtenis geleden schade, voor vergoeding in aanmerking komen.60.Vermindering van een schadevergoedingsplicht op de voet van art. 6:101 BW werkt in beginsel door op de verplichting om de in art. 6:96 lid 2 BW bedoelde kosten te vergoeden.61.

In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat de gekozen omschrijving (onder meer) zowel expertisekosten als bijv. kosten van juridische adviezen en verzameling van bewijs omvat. Er wordt geen andere eis gesteld dan dat de betreffende kosten redelijk moeten zijn, hetgeen insluit dat zij niet alleen binnen een redelijke omvang moeten blijven, maar ook dat het in de gegeven omstandigheden redelijk was ze te maken.62.

In zijn arrest van 13 maart 2015 heeft Uw Raad de vereisten voor toepassing van art. 6:96 lid 2, aanhef en sub b, BW aldus samengevat:63.

“3.5 (…) Volgens vaste rechtspraak is voor vergoeding van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW, vereist dat:

(a) condicio sine qua non-verband bestaat tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en de kosten;

(b) de kosten in zodanig verband staan met die gebeurtenis dat zij, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, aan de aansprakelijke persoon kunnen worden toegerekend;

(c) het redelijk was om in verband met een onderzoek naar de mogelijke gevolgen van die gebeurtenis deskundige bijstand in te roepen; en

(d) de daartoe gemaakte kosten redelijk zijn.

Voor vergoeding van de hier bedoelde kosten is echter niet vereist dat uiteindelijk komt vast te staan dat schade is geleden (vgl. HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7423, NJ 2005/50).”

De klachten uit onderdeel 4.1 moeten mijns inziens falen omdat het hof bij zijn toepassing van art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Het hof heeft aan deze bepaling getoetst en is tot het oordeel gekomen dat de kosten die zijn gemaakt door de ingeroepen bijstand van een deskundige de dubbele redelijkheidstoets niet kunnen doorstaan.

Hetgeen Organik aanvoert in subonderdeel 4.2 onder a moet eveneens falen. Tebodin heeft in hoger beroep, weliswaar in een andere context, uitvoerig gesteld dat het rapport van IJsselmuiden is gebaseerd op een onjuist uitgangspunt.64.Daarnaast heeft Tebodin ook voor het overige inhoudelijke bezwaren gemaakt tegen het rapport van IJsselmuiden, onder meer door middel van het rapport van de door haar ingeschakelde deskundige Van Hoeve.65.Tebodin heeft voorts in appel gesteld dat de vordering tot vergoeding van de kosten van het IJsselmuidenrapport moet worden afgewezen. Weliswaar heeft zij daarbij gesteld dat het hier gaat om proceskosten waarvoor het liquidatietarief geldt,66.maar deze stelling kan er niet aan afdoen dat het hof in het onderhavige geval voldoende feitelijke aanknopingspunten kon vinden voor een afwijzing op basis van de redelijkheidstoets van art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW (art. 25 Rv). Het hof heeft daarbij, gezien de hiervoor genoemde stellingen van Tebodin, niet gehandeld in strijd met art. 24 Rv.

Subonderdeel 4.2 onder b treft geen doel. Organik heeft het rapport van IJsselmuiden in appel in het geding gebracht.67.Organik en de door haar ingeschakelde deskundige IJsselmuiden waren ervan op de hoogte dat de rechtbank de door haar benoemde deskundigen had gevraagd aan de hand van de tweede versie van de tekeningen te onderzoeken wat de omvang is van de door Tebodin veroorzaakte meerkosten. De rechtbank heeft dat gemotiveerd en die motivering later bevestigd.68.De door Organik ingeschakelde deskundige IJsselmuiden heeft in weerwil daarvan een berekening gegeven die gebaseerd is op de eerste versie van de ontwerptekeningen. Organik heeft in cassatie geen vindplaatsen gegeven van stellingen ertoe strekkende dat die keuze destijds gerechtvaardigd was. Het hof kon daarom wel degelijk aan de hand van een redelijkheidsbeoordeling ex tunc (s.t., nrs. 6.11 en 6.14) tot afwijzing van de vordering komen.

De klachten uit subonderdeel 4.2 onder c falen eveneens. Het hof heeft in rov. 3.44 overwogen dat het voor het overige het rapport niet zo inzichtelijk acht, dat het geacht kan worden de oplossing van het tussen partijen bestaande geschil wezenlijk dichterbij te hebben gebracht. Dat oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk in het licht van de inhoud van het rapport van IJsselmuiden en de stellingen van Tebodin.69.Hetgeen Organik in subonderdeel 4.2 onder c aanvoert, doet daaraan niet af.

Ten slotte moet ook subonderdeel 4.3 falen omdat nu niet aan alle vereisten van art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW is voldaan, een gedeeltelijke kostenvergoeding niet in de rede ligt.

Onderdeel 5 – Pijpleidingenwerk: kosten Vopak

Onderdeel 5 komt op tegen het oordeel van het hof dat de stelling van Tebodin dat zij de tot de SOW behorende werkzaamheden met betrekking tot het Vopak-terrein “wel heeft uitgevoerd”, “vervolgens door Organik niet voldoende gemotiveerd is betwist.” (rov. 3.46). Volgens Organik is dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van Organik, namelijk:

Volgens Organik laat dit betoog zich niet anders uitleggen dan dat Tebodin niet het in de opdracht begrepen engineering-werk voor het leidingenwerk van het Organik-terrein naar de tanks heeft verricht. Hetgeen Tebodin hierover heeft gesteld, doet daaraan niet af.

Ook deze klachten moeten falen. Tegenover de in het onderdeel genoemde stellingen van Organik in haar memorie van grieven – waarin besloten ligt dat Tebodin de bewuste werkzaamheden niet heeft uitgevoerd – heeft Tebodin bij memorie van antwoord gesteld – zoals het hof in rov. 3.46 terecht vaststelt – dat zij de onder de SOW vallende werkzaamheden op het terrein van Vopak heeft uitgevoerd. Het hof heeft hierover overwogen dat dit vervolgens door Organik niet voldoende gemotiveerd is betwist. Deze vaststelling is in het licht van de processtukken niet onbegrijpelijk. Het onderdeel verwijst niet naar stellingen van Organik (ter zitting of in haar pleitnotities) van de strekking dat de werkzaamheden, anders dan door Tebodin gesteld, niet zijn uitgevoerd; deze worden ook niet aangetroffen.