HR, 10-03-2009, nr. 01509/07

Nr. 01509/07

Mr. Machielse

Zitting 9 september 2008

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 10 november 2006 voor het zich in het openbaar bij geschrift opzettelijk beledigend uitlaten over een groep mensen wegens hun godsdienst veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee weken.

2. Mr. W.T.G. Hegge, advocaat te Eindhoven, heeft cassatie ingesteld. Mr. A. Franken, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.

3.1. Het middel klaagt over de verwerping van het verweer dat de inhoud van de poster geen beledigend karakter had en beschermd werd door de vrijheid van meningsuiting.

3.2. Het hof heeft het subsidiair telastegelegde bewezenverklaard, te weten dat:

"hij op 7 november 2004 te Valkenswaard, zich in het openbaar, bij geschrift, opzettelijk beledigend heeft uitgelaten over een groep mensen, te weten aanhangers van de Islam, wegens hun godsdienst, door opzettelijk beledigend zichtbaar ter plaatse op een raam aan de straatzijde van een woning gelegen aan de [a-straat 1] een poster van A3 formaat met in de tekst ondermeer: "Stop het gezwel dat Islam heet." op te hangen."

Over de bewezenverklaring heeft het hof nog overwogen:

"Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

De raadsman van de verdachte heeft ter zitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het subsidiair ten laste gelegde feit. De raadsman heeft daartoe, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat de verdachte met de uiting in het pamflet "Stop het gezwel dat Islam heet", het oog heeft gehad op de Islam als maatschappelijke misstand en niet op de belijders daarvan c.q. de leden van die geloofsgemeenschap, hetgeen ook zou blijken uit de toevoeging in het pamflet "Wij buigen niet voor Allah!".

Volgens de raadsman volgt hieruit dat niet bewezen kan worden dat verdachte zich beledigend heeft uitgelaten over een groep mensen wegens hun godsdienst, te weten de aanhangers van de Islam.

Subsidiair, voor het geval het hof op dat punt anders zou oordelen, heeft de raadsman van de verdachte, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat de uitlating "Stop het gezwel dat Islam heet" door de verdachte werd gedaan vanuit een politieke overtuiging, te weten het verzet tegen de multiculturele samenleving. In het licht van die maatschappelijke context komt, aldus de raadsman, het strafwaardig beledigend karakter aan de uitlating te ontvallen. Bovendien is, aldus de raadsman, in het kader van die maatschappelijke context tevens van belang dat in de tijd dat de verdachte de gewraakte uitlating deed, er een golf van ontzetting en protest over het land ging tengevolge van de moord op Theo van Gogh op 2 november 2004.

Ook daardoor komt, aldus de raadsman, de strafwaardigheid aan het beledigende karakter van de uitlating te ontvallen.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het hof is van oordeel dat de uiting op de poster "Stop het gezwel dat Islam heet", zowel op zichzelf beschouwd als bezien in de context waarin deze uiting is gedaan als beledigend is aan te merken voor mensen die deel uitmaken van de islamitische geloofsgemeenschap. Door de Islam aan te duiden als een gezwel, en daarmee tot uitdrukking te brengen dat het daarbij gaat om iets kwaadaardigs dat verwijderd of uitgebannen zou moeten worden, heeft verdachte zich middels de tekst op de poster onnodig grievend uitgelaten over de Islam, en gezien de verbondenheid tussen de Islam en haar gelovigen, ook ten aanzien van die groep mensen die de Islam belijden.

Verdachte heeft daarmee, ook bezien tegen de achtergrond dat de betreffende poster kenbaar afkomstig was van de Nationale Alliantie en het gegeven dat het feit zich vlak na de moord op Theo van Gogh heeft afgespeeld, de grenzen van hetgeen in het licht van het recht op vrijheid van meningsuiting toelaatbaar moet worden geacht overschreden.

Noch de afkomst van de poster, noch de moord op Theo van Gogh doen af aan het beledigend karakter van de uiting "Stop het gezwel dat Islam heet", terwijl tijdens het verhandelde ter terechtzitting niet gebleken is van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat het zou gaan om een uiting dienstig aan het publieke debat waardoor het beledigend karakter aan de uiting komt te ontvallen.

Het hof verwerpt mitsdien het verweer van de raadsman in al zijn onderdelen."

3.3. De steller van het middel wijst erop dat verdachte heeft verklaard de poster te hebben opgehangen als reactie op de moord op Theo van Gogh en dat de advocaat van verdachte in feitelijke aanleg heeft betoogd dat de passage die in de bewezenverklaring is genoemd, moet worden beoordeeld in de context van de maatschappelijke discussie over de multiculturele samenleving. Die context is door het hof ten onrechte veronachtzaamd, aldus de steller van het middel. De poster was toegespitst op de radicale Islam. De verwijzing naar de herkomst van de poster en naar de moord op Theo van Gogh in de overwegingen van het hof wordt door de steller van het middel uitgelegd als contra-indicatie tegen verdachte. Tot slot, zo klaagt het middel, heeft het gerechtshof een te beperkt en onjuist criterium aangelegd door alleen maar uitlatingen die "dienstig aan het publiek debat" zijn onder de bescherming van artikel 10 EVRM te brengen. Ook uitlatingen die het publieke debat niet voeden kunnen onder bescherming van artikel 10 EVRM vallen. Niet alleen politici, maar ook aanhangers van politieke bewegingen moeten de ruimte hebben om voor hun politieke ideeën uit te komen.

3.4. Alvorens op de merites van deze zaak verder in te gaan wil ik eerst de beslissing van het OM om de politicus Geert Wilders niet te vervolgen even in deze zaak introduceren. Het OM heeft een langdurige studie gemaakt van de mogelijkheden om Wilders veroordeeld te krijgen voor het overtreden van een discriminatiebepaling door uitlatingen over de Islam die hij had gedaan. Ik citeer een aantal van deze uitlatingen:

"De kern van het probleem is de fascistische islam, de zieke ideologie van Allah en Mohammed zoals neergelegd in de islamitische Mein Kampf: de Koran."

"En de Koran is het Mein Kampf van een religie die beoogt anderen te elimineren [...]"

"Ik heb genoeg van de islam in Nederland: geen moslimimmigrant er meer bij. [...] Ik heb genoeg van de Koran in Nederland: verbied dat fascistische boek."

"Als moslims hier willen blijven, moeten ze de helft uit de Koran scheuren en weggooien."

"De grenzen dicht, geen islamieten meer Nederland in, veel moslims Nederland uit, denaturalisatie van islamitische criminelen."

"De islam is een gewelddadige religie. Als Mohammed hier vandaag leefde, zou ik voorstellen om hem als extremist met pek en veren het land uit te jagen."(1)

Het OM heeft besloten niet tot vervolging over te gaan na raadpleging van externe deskundigen en van het eigen Landelijk Expertise Centrum Discriminatie. De gronden die het OM aan deze beslissing ten grondslag heeft gelegd kunnen wellicht ook bijdragen aan het schetsen van de context waarin dergelijke uitlatingen worden gedaan en van het toetsingskader dat in de onderhavige zaak dient te worden aangehouden. Het persbericht dat het OM uitbracht naar aanleiding van de beslissing om Wilders niet te vervolgen houdt onder meer het volgende in:

"Bij de beoordeling van de strafbaarheid op basis van de discriminatieartikelen let het OM op de woordelijke uitlating, de uitlating in haar context en de mate van grievendheid. Een uitlating is alleen strafbaar als deze objectief gezien discriminerend is. Uitlatingen zijn dus niet meteen strafbaar omdat ze door betrokkenen als kwetsend of grievend worden ervaren.

Indien een uitlating objectief beledigend of discriminerend is, behoeft die niet strafbaar te zijn als die wordt gedaan in het kader van een maatschappelijk debat. In een maatschappelijk debat kunnen uitspraken schokkend, scherp of grievend zijn, maar daarmee zijn ze nog niet strafbaar.

De heer Wilders is politicus en deed zijn uitlatingen in het kader van het politieke debat over de islam. Zoals het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft beslist, moet in het maatschappelijke debat veel ruimte zijn om stevige uitlatingen te doen. De vrijheid van meningsuiting vervult een essentiële rol bij het publieke debat in een democratische samenleving. Dat betekent dat in een politiek debat beledigende uitlatingen kunnen worden gedaan die kwetsend en schokkend zijn voor bepaalde groepen, zonder dat die uitlatingen strafbaar zijn. De uitspraken van Wilders zijn gedaan in het kader van een politiek debat. Die context ontneemt in dit geval de strafbaarheid aan de uitlatingen.

Ook een uitlating gedaan in het maatschappelijk debat mag echter niet onnodig grievend zijn, niet meer grievend dan door de inhoud van het debat gerechtvaardigd is. Dat is naar het oordeel van het Openbaar Ministerie, zowel ten aanzien van de film als de uitlatingen in de pers, niet het geval.

Bovendien levert Wilders met de betreffende uitlatingen en de film kritiek op de islam. Kritiek op een godsdienst valt niet onder het discriminatieverbod, tenzij hierbij tevens beledigende conclusies worden getrokken over de aanhangers van die godsdienst. Dat is naar het oordeel van het OM noch bij de uitlatingen van Wilders noch bij de film Fitna het geval.

Het OM heeft ook beoordeeld of de uitlatingen en de film van Wilders aanzetten tot haat tegen moslims. Hiervan kan sprake zijn als met de uitlatingen op opruiende wijze een conflictueuze tweedeling wordt geschapen tussen moslims en de Nederlandse samenleving. Wellicht schetst Wilders een tweedeling tussen de godsdienst islam en de Nederlandse samenleving, maar niet zonder meer tussen moslims en de Nederlandse samenleving. Daarmee komt het OM tot het oordeel dat noch de uitlatingen van Wilders noch de film Fitna aanzetten tot haat tegen moslims."(2)

Volgens het OM zijn dus van belang de uitlating op zichzelf, de uitlating in haar context en de mate van objectieve grievendheid. Als de context van de uitlating wordt gevormd door een politiek debat moet aan de vrijheid van meningsuiting de ruimte worden gegeven, zelfs als dat gelegenheid biedt tot het doen van beledigende en choquerende uitspraken. Er wordt onderscheid gemaakt tussen kritiek op een godsdienst en discriminatie van de aanhangers van die godsdienst. Volgens het OM was van het laatste ten aanzien van de uitspraken van Wilders geen sprake.

3.5. De tenlastelegging bevat de complete inhoud van de poster die verdachte heeft opgehangen en ook in de pleitnota in eerste aanleg wordt die inhoud in zijn geheel weergegeven. De tekst op de poster luidde als volgt:

"Stop het gezwel dat Islam heet! Theo is voor ons gestorven. Wie wordt de volgende? Kom in verzet NU! Nationale Alliantie, wij buigen niet voor Allah. Word lid! N.A. Postbus [001], [plaats], Http://www.nationalealliantie.com".

3.6. De Hoge Raad heeft er blijk van gegeven eraan te hechten dat de rechter die zich buigt over de beschuldiging van discriminatie of belediging de context van de uitgesproken of geschreven woorden in zijn beoordeling betrekt.(3) Die context wordt gevormd door de achtergrond van het gehele werk waarin bijvoorbeeld een geschreven zin voorkomt.(4) Voorts heeft de Hoge Raad wel relevant geoordeeld of de gewraakte uitlatingen kenbaar in direct verband staan met de uiting van bijvoorbeeld een geloofsopvatting.(5)

De controle die het EHRM toepast op inbreuken op de vrijheid van meningsuiting let eveneens op de context van de bestrafte uitlating.(6) In verschillende uitspraken heeft het EHRM het grote belang van de vrijheid van meningsuiting voor een democratische rechtsorde benadrukt.

"According to the Court's well-established case-law, freedom of expression constitutes one of the essential foundations of a democratic society and one of the basic conditions for its progress and for individual self-fulfilment. Subject to paragraph 2 of Article 10, it is applicable not only to "information" or "ideas" that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb. Such are the demands of pluralism, tolerance and broadmindedness, without which there is no "democratic society". As set forth in Article 10, this freedom is subject to exceptions, which must, however, be construed strictly, and the need for any restrictions must be established convincingly."(7)

Artikel 10 EVRM dekt de vrijheid van meningsuiting en daarmee ook het recht om zijn ideeën te openbaren. Maar de overheid kan deze vrijheid overeenkomstig het tweede lid van artikel 10 EVRM beperken. Lawson wijst erop dat het EHRM aandacht heeft voor de positie van degene die zijn mening uit en de middelen waarvan hij zich bedient. Van belang is welke impact de uiting kan hebben.(8) Hoe groter de gevolgen zijn die teweeggebracht kunnen worden door een uiting des te meer ook voorzichtigheid geboden kan zijn. Een uiting kan niet zonder achtergrond worden beoordeeld. Zij kan de lont in een kruitvat steken. Het is de opdracht van de overheid om op te treden tegen discriminatie en stigmatisering. Politici hebben enerzijds meer speelruimte, maar anderzijds ook een grote verantwoordelijkheid.(9) Lawson wijst erop dat het EHRM herhaalde malen heeft beslist dat het aanvaardbaar is dat de overheid maatregelen neemt om een godsdienst of godsdienstaanhangers te beschermen tegen kwetsende uitingen.(10) Scherpe kritiek op een godsdienst kan uitlopen op een belediging van de gelovigen.

In zijn opstel betrekt Lawson artikel 17 EVRM. Hij schrijft dat in extreme gevallen een beroep op artikel 10 EVRM kan afketsen op artikel 17 EVRM dat een uitleg van bepalingen van het EVRM, die erop neerkomt dat geweld wordt aangedaan aan de rechten en vrijheden die het juist wil garanderen, tegengaat. Hij noemt als voorbeeld van toepassing van artikel 17 EVRM de zaak Norwood, die een opvallende gelijkenis heeft met de onderhavige. Betrokkene, een actief lid van de extreemrechtse British National Party (BNP), had tussen november 2001 en 9 januari 2002 een poster opgehangen voor het raam van zijn appartement op de eerste verdieping. De poster was verstrekt door de BNP. Erop was een foto afgebeeld van de brandende Twin Towers, een verbodsbord met daarin een halve maan en ster, en de tekst "Islam out of Britain - Protect the British People".

Naar aanleiding van een klacht werd de poster verwijderd door de politie. Verdachte werd uiteindelijk veroordeeld voor het Engelse equivalent van artikel 137d Sr. Een beroep op art. 10 EVRM mocht niet baten. Het EHRM overwoog over artikel 17 EVRM:

"The general purpose of Article 17 is to prevent individuals or groups with totalitarian aims from exploiting in their own interests the principles enunciated by the Convention. The Court, and previously, the European Commission of Human Rights, has found in particular that the freedom of expression guaranteed under Article 10 of the Convention may not be invoked in a sense contrary to Article 17 (see, inter alia, W.P. and Others v. Poland, (dec.), no. 42264/98, 2 September 2004; Garaudy v. France, (dec.), no. 65831/01, 24 June 2003; Schimanek v. Austria, (dec.) no. 32307/96, 1 February 2000; and also Glimmerveen and Hagenbeek v. the Netherlands, nos. 8348/78 and 8406/78, Commission decision of 11 October 1979, Decisions and Reports 18, p. 187).

The poster in question in the present case contained a photograph of the Twin Towers in flame, the words "Islam out of Britain - Protect the British People" and a symbol of a crescent and star in a prohibition sign. The Court notes and agrees with the assessment made by the domestic courts, namely that the words and images on the poster amounted to a public expression of attack on all Muslims in the United Kingdom. Such a general, vehement attack against a religious group, linking the group as a whole with a grave act of terrorism, is incompatible with the values proclaimed and guaranteed by the Convention, notably tolerance, social peace and non-discrimination. The applicant's display of the poster in his window constituted an act within the meaning of Article 17, which did not, therefore, enjoy the protection of Articles 10 or 14 (see the cases cited above, and also Jersild v. Denmark, judgment of 23 September 1994, Series A no. 298, § 35)." (11)

3.7. De context waarin de zin voorkomt die door het hof als beledigend is bewezenverklaard is die enerzijds van de moord op Theo van Gogh, anderzijds die van het uitdragen van ideeën van een politieke beweging, de rechts-nationalistische Nationale Alliantie. In zoverre is de gelijkenis met de zaak Norwood bepaald opvallend. Maar ik vind ook dat er relevante verschillen zijn. De tekst in de zaak tegen Norwood kan niet anders begrepen worden dan dat moslims uit Engeland verwijderd dienen te worden ter bescherming van het eigen volk. De foto van de brandende Twin Towers relateert deze tekst aan terrorisme. Foto, afbeeldingen en tekst roepen de associatie op dat het nodig is voor de bescherming van de Engelse bevolking tegen terrorisme om de moslims het land uit te zetten. De poster in de onderhavige zaak bevat echter ook de zinsnede "Wij buigen niet voor Allah!" en roept op om zich bij de beweging waarvan de poster afkomstig is aan te sluiten. De advocaat van verdachte heeft in hoger beroep uitgebreid de visie van verdachte, die zich keert tegen de multiculturele samenleving en de mogelijkheid die deze biedt tot verdere expansie van de Islam of voor varianten daarvan verwoord. De advocaat heeft benadrukt dat verdachte het oog heeft gehad op de religie en niet op de belijders daarvan.

3.7. Beziet men de bewezenverklaarde zin in samenhang met de andere zinnen op de poster dan vergt volgens mij het oordeel van het hof over de belediging van de gelovigen nadere uitleg. Ik kan de context van de eerste zin dan niet anders lezen dan dat verdachte een politiek - en minstgenomen van weinig goede smaak getuigend - statement heeft geopenbaard, er op neerkomende dat men niet moet toegeven aan een expansionistische Islam. De tussenliggende zinnen kunnen aldus worden uitgelegd dat Theo van Gogh slachtoffer is geworden van zijn verzet tegen het opdringen van deze (variant van die) godsdienst. De poster roept niet op tot het verwijderen van alle moslims uit het land, zoals het EHRM wel in de zaak Norwood in de tekst op de poster las, maar tot het bundelen van het verzet tegen het opdringen van de Islam door lid te worden van de beweging. De associatie van de Islam met terrorisme lijkt op het eerste gezicht wel aanwezig maar wordt anderzijds direct weer afgezwakt door de oproep niet te buigen voor Allah en lid te worden van de politieke beweging. Op deze twee elementen heeft het hof geen acht geslagen. Maar juist deze elementen onderscheiden volgens mij de onderhavige poster van die in de zaak Norwood.

3.8. In het oordeel van het hof ligt voorts besloten dat iedere kritiek op een godsdienst meteen ook kritiek op de gelovigen inhoudt. Zonder nadere redengeving lijkt mij die conclusie voorbarig. In het persbericht dat is uitgegeven naar aanleiding van de beslissing van het OM om Wilders niet te vervolgen wordt ook uitgegaan van de mogelijkheid van een scheiding tussen kwalificaties van een godsdienst en kwalificaties van zijn gelovigen. Ik merk overigens op, maar dit geheel terzijde, dat de uitlatingen van Wilders over de Islam mij ernstiger lijken dan de inhoud van de poster die verdachte heeft opgehangen en dat er volgens mij meer reden zou zijn voor de gelovigen om zich door de uitlatingen van de politicus gegriefd te voelen dan door de inhoud van de poster.(12)

Kortom, het middel komt mij gegrond voor voorzover het klaagt dat het hof de context van de gewraakte zin in wezen buiten beschouwing heeft gelaten en zijn gedachtegang onvoldoende heeft geëxpliciteerd.

3.9. De kritiek van het middel onder 2.10 deel ik evenwel niet. De tweede alinea van de overwegingen van het hof en meer bepaald de daarin opgenomen bijzin leest de steller van het middel aldus dat de herkomst van de poster en het tijdstip van het feit, vlak na de moord op Theo van Gogh, ertoe hebben bijgedragen dat de verdachte de grenzen van wat hem nog geoorloofd was in het kader van de uitoefening van zijn recht op vrije meningsuiting, op ontoelaatbare wijze heeft overschreden. Ik meen evenwel dat het hof zich ongelukkig heeft uitgedrukt en dat de woorden "ook bezien" moeten worden gelezen als "ook als men het gedrag van verdachte beziet".

3.10. Het bezwaar dat de steller van het middel onder 2.11 heeft geformuleerd komt erop neer dat het hof de bescherming van artikel 10 EVRM ten onrechte heeft beperkt tot uitlatingen die bijdragen aan het publieke debat. Het standpunt van de steller van het middel dat artikel 10 EVRM ook diegenen beschermt die enkel voor hun mening uitkomen lijkt mij juist. Dikwijls zal men zijn mening geven in het publieke debat en daaraan willen bijdragen. Maar noodzakelijk is dat niet. Men kan ook politieke statements maken met een andere prioriteit, bijvoorbeeld om zichzelf te profileren of om anderen te interesseren in de eigen politieke beweging. De laatste volzin van de overwegingen van het hof geeft volgens mij blijk van een te beperkte opvatting over de inhoud van het recht op vrije meningsuiting. Ook degene die alleen maar zijn mening te kennen geeft buiten het kader van een publiek debat wordt beschermd. Daarom vind ik de laatste volzin van de overwegingen onbegrijpelijk.

4. Het middel komt mij gegrond voor. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 http://www.nrc.nl/binnenland/article1891507.ece/Vervolgen_Wilders_politiek_mijnenveld.

2 Bron: http://www.om.nl/dossier/soorten_misdrijven/discriminatie/_discriminatie_persberichten/33558/. Zie ook de website van Nederland Bekent Kleur (http://www.nederlandbekentkleur.nl/) waar 78 uitspraken van leden van de PVV, waaronder veel van Wilders, zijn aangehaald die aanleiding tot het doen van aangifte waren.

3 Zie H.J.B. Sackers, Wat je zegt ben je zelf, DD 2005, 35, p. 511-533. De auteur wijst er wel op dat de contextuele toetsing geen scherpe en vaststaande grenzen kent, maar anderzijds voldoende ruimte biedt voor de factoren die relevant zijn voor de afweging om al dan niet te vervolgen (p. 531).

4 Zie bijvoorbeeld HR 9 oktober 2001, NJ 2002, 76 m.nt De Hullu.

5 HR 9 januari 2001, NJ 2001, 203 en 204 m.nt. De Hullu.

6 EHRM 8 juli 1986, NJ 1987, 901 (Lingens) § 40 m.nt. EAA

7 EHRM 21 maart 2000, nr. 26958/95, ECHR 2001-II, (Jerusalem) § 32; EHRM 17 december 2004, NJ 2005, 369, (Pedersen/Baadsgaard) § 71; EHRM 7 december 1976, A 24, (Handyman) § 49.

8 Rick Lawson, Wild, wilder, wildst. Over de ruimte die het EVRM laat voor de vervolging van kwetsende politici, in NJCM-Bulletin 2008, p. 472.

9 Lawson, p. 473.

10 Lawson, p. 474.

11 EHRM 16 november 2004, nr. 23131/03.

12 Tegen Wilders heeft het aangiften geregend, de vervolging van verdachte is niet gebaseerd op een aangifte.