HR, 08-07-2008, nr. S 07/10104

Nr. 07/10104

Mr. Bleichrodt

Zitting 15 april 2008

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te '-Gravenhage heeft de verdachte op 23 februari 2007 ter zake van 1. "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak, meermalen gepleegd" en "diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak, meermalen gepleegd" en "diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming", 2. en 3. "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak, meermalen gepleegd" en "diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak, meermalen gepleegd", 4. "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II, meermalen gepleegd" en 5. "in het bezit zijn van een reisdocument waarvan hij weet, dat het vals is" veroordeeld tot vier jaren gevangenisstraf, met onttrekking aan het verkeer als in het arrest vermeld. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 1] toegewezen en aan verdachte een betalingsverplichting opgelegd, een en ander als in het arrest vermeld. De overige benadeelde partijen zijn door het Hof niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen.

2. Mr. M.J. van Basten Batenburg, advocaat te 's-Gravenhage, heeft namens verdachte cassatie ingesteld. Mr. C.H.M. van Vliet, eveneens advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.

3.1 Het middel richt zich tegen de verwerping van het door de verdediging in hoger beroep gevoerde verweer betreffende de betrouwbaarheid van het oorsporenonderzoek.

3.2 Voordat ik het middel bespreek geef ik eerst kort aan wat men zich bij een zodanig onderzoek in een zaak als de onderhavige moet voorstellen.

Inbrekers leggen soms letterlijk hun oor te luisteren tegen ramen of deuren om te controleren of de kust veilig is. Volgens de verklaring van de verdachte was dit ook de werkwijze die hij altijd toepaste (bewijsmiddel II onder "Algemeen").

Daarbij laat de oorschelp, net als een vinger, een afdruk achter. Het idee achter een vergelijkend onderzoek van oorafdrukken bestaat er uit een (identificerend) verband te leggen tussen de op de plaats delict aangetroffen afdruk en de afdruk van het oor van een verdachte. De methode is gegrond op de veronderstelling dat oren - en dus ook de afdrukken daarvan - van een mens zodanige unieke kenmerken vertonen dat, indien bij vergelijking overeenstemmende kenmerken en/of bijzonderheden worden aangetroffen en bepaalde verschillen ontbreken, op grond van die vergelijking conclusies kunnen worden getrokken aangaande de mate van waarschijnlijkheid dat het de verdachte is geweest die deze afdruk op de plaats delict heeft achtergelaten. In de onderhavige zaak, waarin verdachte een groot aantal woninginbraken ten laste zijn gelegd, zijn 19 op een plaats delict aangetroffen afdrukken van een linkeroor vergeleken met bij verdachte afgenomen proefsporen. De daarvan opgemaakte deskundigenrapporten vermelden bij 17 vergelijkingen een "match" met verdachte: variërend van de conclusie dat de afdruk "mogelijkerwijs" afkomstig is van het linkeroor van verdachte tot dat dit met "aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid" het geval is. In vier zaken zijn de conclusies van de deskundige - mede - tot het bewijs gebruikt.

3.3 Volgens de pleitnotitie heeft de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep, onder verwijzing naar stukken die door hem op 7 februari 2007 per fax aan het Hof zijn gezonden en die zich in het dossier bevinden, aangaande het in deze zaak uitgevoerde oorsporenonderzoek het volgende aangevoerd:

"BEWIJSMIDDELEN

De rechtbank komt tot een bewezenverklaring op basis van gevonden oorsporen. De rechtbank is van mening dat de methode van het verzamelen van de oorsporen is ontwikkeld door de researchgroep FearID en dat er daarmee vaststaat dat de methode van veiligstellen juist is en voldoende waarborgen heeft. De verdediging is van mening dat FearID nog dermate in de kinderschoenen staat, dat er niet vastgesteld kan worden dat de gebruikte methoden ontleend aan het FearID model kunnen worden gebruikt om bewijskracht toe te kennen aan oorsporen die op een deur worden gevonden. De verdediging verwijst Uw Hof daarbij naar een onlangs gepubliceerd onderzoek van de FearID groep. Hieruit blijkt naar lezing van de verdediging, dat de onderzoeksresultaten te wensen over laten. Immers, de conclusie van dit onderzoek luidt, dat in de onderzoeksresultaten niet consequent hetzelfde zijn, als gedaan door verschillende onderzoekers. Het enkele feit alleen al dat bij het onderzoek naar de vergelijking van oorsporen dusdanige foutmarges (20 tot 30%) worden geconstateerd, doet vermoeden dat het onderzoek nog lang niet zo ver is dat het forensisch vergelijkend oorsporen onderzoek kan worden beschouwd als een wetenschappelijk ondersteunde manier van het toekennen van bewijskracht aan een positieve match als het gaat om oorsporen.

Het tweede punt dat naar voren komt in de uitslag van dit onderzoek, is dat het ontzettend veel uitmaakt welke onderzoeker het onderzoek verricht. De conclusie is dan uiteindelijk dat de resultaten heel goed kunnen afhangen van welke onderzoeker het onderzoek doet. Dit zou volgens de rapportage nog nader moeten worden onderzocht. Doordat de rechtbank zich verlaat op de onderzoekers [verbalisant 2] en Meijerman, heeft de rechtbank onvoldoende in aanmerking genomen dat het vergelijken van oorsporen geen gedigitaliseerd onderzoek betreft, doch tot nu toe mensenwerk. Het is juist dat FearID tracht om een database op te stellen en hiermee een gedigitaliseerd systeem doch dat dit nog niet bestaat. Tot nu toe is het handwerk. In de inleiding van de publicatie wordt aangegeven dat FearID is begonnen omdat er in meerdere rechtszaken (Dallagher en Kunze) sceptisch is gekeken naar de onderzoeksresultaten en naar de onderzoekers. Het doel van FearID is dan ook "verification (one to one matching) and individualization (one to many matching)". De bedoeling is om uiteindelijk waarden (waarschijnlijk, tot aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid etc.) toe te kennen aan onderzoeksresultaten. Het is duidelijk dat het onderzoek nog niet zo ver is.

Het onderzoek in deze zaak is gedaan door Meijering en [verbalisant 2]. Meijering is gepromoveerd op de vergelijking van oorsporen en is nu verbonden aan het FearID project. In haar proefschrift is zij niet zo overtuigd als dat de rechtbank doet geloven. Zo stelt zij onder andere dat diverse afdrukken van hetzelfde oor onderling verschillen. Zij zegt dat "alleen als de kans dat we een oorafdruk onterecht zullen aanwijzen als behorend bij één oor acceptabel klein wordt geacht, zal de oorafdruk gebruikt kunnen worden als identificatiemiddel in forensisch onderzoek, dus als opsporingsmiddel, en misschien zelfs als bewijs tegen een verdachte tijdens een rechtszaak". Uit zowel het reeds aangehaalde onderzoek als uit de praktijk blijkt volgens de verdediging dat het nog lang niet zover is. Allereerst zal er toch tot aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid vast moeten zijn dat een oor identiek is. De statistieken hiervoor ontbreken.

De tweede man bij het onderzoek in onderhavige zaak is [verbalisant 2], voormalig politieagent die geïnteresseerd is geraakt in oorsporen en hier vervolgens mee aan de slag is gegaan. Hij getuigt wereldwijd, aangezien hij wordt gezien als degene die het meest ervaring heeft op dit gebied. De praktijk van zijn onderzoeken heeft echter voor veel beroering gezorgd tijdens rechtszaken. De verdediging verwijst hierbij naar de al genoemde en overlegde zaken Kunz en Dallagher. In beide zaken werd [verbalisant 2] als deskundige gebruikt bij de identificatie van oorsporen. in beide zaken is dit misgegaan. De zaak Dallagher begon in 1999. Dallagher werd op basis van de zeer overtuigende verklaring van [verbalisant 2] veroordeeld wegens moord. Snel samengevat werd de uitspraak in 2002 herzien aangezien het DNA van het oorspoor dat later werd getest niet afkomstig was van Dallagher, terwijl [verbalisant 2] toch 100% zeker was dat het oorspoor een "positive match" was. Het Openbaar Ministerie in het Verenigd Koninkrijk heeft de zaak in 2004 uiteindelijk laten vallen en Dallagher is vrijgelaten.

In de zaak Kunze getuigde [verbalisant 2] voor de aanklager. In deze zaak is er uitvoerig gesproken over de manier van vergelijken. [Verbalisant 2] verklaarde hier dat het verschil in druk tussen de gevonden en de genomen oorafdruk niet belangrijk is, als je maar dezelfde druk op het oor uitoefend wanneer er referentiemateriaal wordt afgenomen als de druk die is uitgeoefend bij het maken van het originele spoor. Zijn oplossing daarvoor is om meerdere afdrukken te maken met verschillende druk en deze dan matched met het gevonden spoor. Deskundigen die in dezelfde zaak getuigden spraken hierover hun misnoegen uit en de verdediging sluit zich hierbij aan. Immers, de benadering van [verbalisant 2] waarbij er meerdere afdrukken worden gemaakt met het doel om een match te vinden kan niet de goede manier zijn om een wetenschappelijk onderzoek uit te voeren. Ook was een punt van discussie in deze zaak, dat er geen uniek element aan het oorspoor was gevonden. In casu is dat hetzelfde: er zijn geen duidelijk unieke punten, doch enkel algemene karakteristieken. Nog een probleem dat nog steeds niet is opgelost, is de vraag hoeveel karakteristieke punten er nodig zijn om van een positief te spreken. De rechtbank trekt daarom totaal misplaatst de vergelijking met vingerafdrukken. In Nederland wordt er bij vingerafdrukken pas van een overeenkomst gesproken als er sprake is van 12 loci (bron: NFl). In de zaak Kunze is de uitspraak is vernietigd aangezien de Court of Appeal bepaalde dat de getuigenis van [verbalisant 2] niet had mogen worden toegestaan. Het gebruik van oorafdrukken als bewijs had geen wetenschappelijke basis en is niet erkend als forensische wetenschap.

Het wetenschappelijk onderzoek naar de vergelijking van oorsporen is nog gaande. Niet kan worden gezegd dat de methoden die op dit moment worden gebezigd door [verbalisant 2] juist zijn. Zij hebben in ieder geval geen wetenschappelijke basis. Onderzoek op dit moment wijst uit dat het nog duidelijk mensenwerk is. Ook duidelijk is dat er nog veel fouten gemaakt worden. Het is dan ook de mening van de verdediging dat het onderzoek nog niet zover gevorderd is dat een oorspoor gebruikt kan worden als bewijsmiddel.

Indien u toch van mening bent dat het vergelijkend oorsporen onderzoek al dusdanig is gevorderd dat een match als bewijs kan worden gebezigd, verzoek ik u uw lijn te volgen zoals u deze heeft uitgezet in uw arrest van 2 oktober 2001.(1) U heeft geoordeeld dat aangezien de oorsporen stellig positief afkomstig zijn van de verdachte. In onderhavige zaak echter, heeft de rechtbank ook de bevindingen waaraan de kwalificatie waarschijnlijk en mogelijk is gehangen, als bewijsmiddel gebezigd en niet alleen degene die met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid van cliënt afkomstig is. Het lijkt dat er bij deze vergelijkingen niet voldoende aanknopingspunten te vinden waren om er een hogere kwalificatie aan te geven. Ik verzoek u dan ook om mijn cliënt in ieder geval vrij te spreken van de inbraken waarbij enkel een oorspoor is gevonden en dit oor mogelijk of waarschijnlijk van mij cliënt afkomstig is. Ook bij andere forensische wetenschappen is deze kwalificatie niet voldoende, dus is de verdediging van mening dat dat bij oorsporen al helemaal niet het geval is.

Indien u van mening bent dat alle oorsporen als bewijsmiddel kunnen dienen, verzoek ik u mijn cliënt vrij te spreken van de zaken waarbij alleen een oorspoor is gevonden aan de buitenkant van de deur. Ik verwijs u hierbij naar een uitspraak van het Hof 's-Hertogenbosch van 6 maart 2006 waarin het Hof de verdachte vrijsprak aangezien een vingerafdruk gevonden was aan de buitenkant van een deur. Volgens het Hof stond er daarmee nog niet vast dat de verdachte ook binnen was geweest. In casu kan volgens de verdediging de conclusie niet anders zijn. Als er een spoor aan de buitenkant van een deur wordt gevonden niet mogelijk van de verdachte is, wil dat nog niet zeggen dat de verdachte ook binnen is geweest.

De rechtbank heeft de oorsporen in combinatie met de MO voldoende wettig en overtuigend bewijs geacht. De verdediging is van mening dat de MO van cliënt niet alleen zijn MO is maar die van de meeste inbrekers. Ik verwijs dan ook naar het oorspoor aangetroffen aan het adres [d-straat 2] dat volgens de onderzoeksresultaten niet afkomstig is van mijn cliënt.

(...)

CONCLUSIE:

Voor de inbraken aan de beide [f-straat], de [c-straat 2], de [g-straat 1], de [h-straat 1] en [2] en de [i-straat] is voldoende wettig en overtuigend bewijs in het dossier te vinden. Ik verzoek u mijn cliënt vrij te spreken van de andere inbraken. Voor het overige concludeer ik tevens tot een bewezenverklaring van het cumulatief tenlaste gelegde bij het eerste feit op de tenlaste legging."

3.4 Het Hof heeft dit verweer als volgt verworpen:

"Nadere bewijsoverweging

Door de verdediging is gesteld dat de methoden inzake de vergelijking van oorsporen thans nog geen wetenschappelijke basis heeft en dat er op dat gebied nog veel fouten gemaakt worden.

Het hof overweegt daaromtrent dat zich in het dossier een rapport (d.d. 14 maart 2006) en een aanvullend rapport (getekend op 21, respectievelijk 22 maart 2006) bevinden, opgesteld door [verbalisant 2], hoofdinspecteur van politie, en dr. Linda Meijerman, gepromoveerd op de variatie in oorafdrukken en werkzaam aan het Leids Universitair Medisch Centrum. In deze rapporten wordt minutieus aangegeven op basis van welke gegevens en op grond van welke methode de onderzoekers tot hun conclusies zijn gekomen met betrekking tot de vraag of de oorafdrukken als in het opsporingsonderzoek aangetroffen afkomstig kunnen zijn van de verdachte. Per afdruk wordt in deze rapporten tot een bepaalde gradatie van waarschijnlijkheid geconcludeerd dat dit het geval is.

Identificatie op grond van vergelijkend onderzoek van oorafdrukken berust (nog) niet op enig mathematisch geformaliseerd en in empirisch onderzoek gevalideerd model (dat kwantitatieve uitspraken over de waarschijnlijkheid van de identificatie toelaat), zoals bij DNA-onderzoek het geval is. In dat opzicht verschilt het vergelijkend onderzoek van oorafdrukken echter niet van andere - veel beproefde - criminalistische onderzoeksmethoden, zoals vingerafdrukken en huls- en kogelvergelijking. De bewijswaarde wordt in dergelijke gevallen door de expert op basis van kennis en ervaring ingeschat.

Gezien deze stand van zaken heeft het hof de rapportage van [verbalisant 2] en dr. L. Meijerman - als hierboven genoemd - voor zover deze in voornoemde feiten aan de orde is, slechts gebruikt in samenhang met de overige bewijsmiddelen."

3.5 Het Hof heeft vervolgens resultaten van de vergelijking van oorafdrukken gebezigd voor het bewijs van de woninginbraken betreffende:

- zaak 9, feit 1 derde streepje: [b-straat 1] te [plaats A] (bewijsmiddel 11, inhoudende als conclusie van de deskundigen [verbalisant 2] en Meijerman dat de afdruk van een linkeroor aangetroffen bij voormelde flatwoning hoogstwaarschijnlijk afkomstig is van het linkeroor van verdachte);

- zaak 55, feit 1 vijfde streepje: [c-straat 1] te [plaats B] (bewijsmiddel 35, inhoudende als conclusie van voornoemde deskundigen dat de afdruk van een linkeroor aangetroffen bij voormelde flatwoning hoogstwaarschijnlijk afkomstig is van het linkeroor van verdachte);

- zaak 31, feit 2 vierde streepje: [e-straat 1] te [plaats C] (bewijsmiddel 42, waarvan de conclusie luidt dat de afdruk van een linkeroor aangetroffen bij deze flatwoning mogelijk afkomstig is van het linkeroor van verdachte); en

- zaak 37, feit 1 tiende streepje: [d-straat 1] te [plaats B] (bewijsmiddel 45, inhoudende als conclusie van [verbalisant 2] en Meijerman dat de afdruk van een linkeroor aangetroffen bij voormelde flatwoning waarschijnlijk afkomstig is van het linkeroor van verdachte).

3.6 Voor de goede orde merk ik verder het volgende op. Het Hof heeft de deskundigenverklaringen slechts voor het bewijs gebruikt voor zover deze inhouden dat de verschillende gevonden oorafdrukken - naar het oordeel van de deskundigen met een variërende mate van waarschijnlijkheid - van de verdachte afkomstig kunnen zijn. Zoals ook uit de overwegingen van het Hof volgt, heeft het de bedoelde resultaten verder slechts gebruikt in samenhang met ander bewijsmateriaal. De resultaten van het oorsporenonderzoek zijn voor het Hof dus niet cruciaal geweest voor het bewijs dat het de verdachte is geweest die de desbetreffende inbraken heeft gepleegd.(2) Het Hof heeft die resultaten slechts mede redengevend geacht.

3.7 Naast de verklaring van de verdachte dat hij altijd eerst aan de voordeur luistert of er in de woning geluid te horen is, houden de bewijsmiddelen ten aanzien van de hiervoor genoemde feiten in:

- ten aanzien van zaak 9, feit 1 derde streepje: dat een uit de betreffende woning gestolen telefoontoestel bij de verdachte is aangetroffen;

- ten aanzien van zaak 55, feit 1 vijfde streepje: dat de verdachte ter terechtzitting van de Rechtbank heeft verklaard dat het mogelijk is dat hij de inbraak aan de [c-straat 1] te [plaats B] heeft gepleegd;

- ten aanzien van zaak 31, feit 2 vierde streepje: dat de aangever verschillende van de in de woning van de verdachte aangetroffen goederen herkent als bij hem ontvreemde goederen, terwijl de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verklaard dat hij die inbraak wel gepleegd moet hebben;

- ten aanzien van zaak 37, feit 1 tiende streepje ([d-straat 1]): dat de verdachte heeft verklaard "Als er een oorafdruk op de deur is gevonden dan zal ik er wel geweest zijn met de bedoeling om in te breken".(3) Terwijl hij verder volgens zijn eigen verklaring op dezelfde dag in het pand [d-straat 2] heeft ingebroken.

3.8 Ten aanzien van het door de steller van het middel geschonden geachte art. 359, tweede lid, Sv, zoals die bepaling luidt sinds 1 januari 2005, verdient in de eerste plaats opmerking dat die bepaling geen wijziging heeft gebracht in de bevoegdheid van de feitenrechter voor wat betreft de selectie en waardering van het beschikbare feitenmateriaal; daarover kan op zichzelf in cassatie niet met vrucht worden geklaagd. Wel brengt die bepaling mee dat de feitenrechter in een aantal gevallen zijn beslissing nader zal dienen te motiveren. Die motiveringsplicht gaat echter niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan (vgl. HR 11 april 2006, NJ 2006, 393, rov. 3.8.4 onder d).

3.9 Overigens gold ook vóór de inwerkingtreding van het huidige art. 359, tweede lid, Sv onder bepaalde omstandigheden al een motiveringsplicht, bijvoorbeeld ingeval de verdediging de deugdelijkheid en bruikbaarheid van deskundigenrapporten gemotiveerd heeft betwist (bijvoorbeeld met een beroep op een afwijkend oordeel van een andere deskundige), of zij de deskundigheid van de desbetreffende rapporteur gemotiveerd heeft bestreden en de desbetreffende rapporten of verklaringen desondanks tot het bewijs worden gebruikt.(4)

3.10 Verder moet het volgende worden vooropgesteld.

(i) In het algemeen geldt dat de feitenrechter vrij is in zijn keuze van de deskundige, al zijn er wettelijke uitzonderingen zoals bijvoorbeeld ten aanzien van het DNA-onderzoek. Hij beoordeelt in beginsel wie als deskundige kan worden aangemerkt.(5) Ik wijs erop dat thans bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel (nr. 31 116) aanhangig is dat voorziet in een landelijk openbaar register van (vaste) gerechtelijke deskundigen, die slechts na een toetsing van hun kwaliteiten in dat register kunnen worden opgenomen. Maar dat betekent niet, dat als dat wetsvoorstel wet wordt, anderen niet als zodanig kunnen worden benoemd. Wel zal dan moeten worden gemotiveerd op grond waarvan de betrokkene als deskundige wordt aangemerkt (zie het voorgestelde art. 51k, tweede lid, Sv).(6) In de Memorie van toelichting (blz. 10) wordt daarover onder andere opgemerkt dat voor een aantal takken van deskundigheid nog geen kwaliteitseisen kunnen worden gedefinieerd omdat de betrokkenen daarover intern nog geen consensus hebben bereikt, alsmede dat naar alle waarschijnlijkheid behoefte zal blijven bestaan aan zeer specifieke kennis van specieuze terreinen, waarvoor geen objectieve kwalificaties bestaan. Genoemd worden antiekkenners en gespecialiseerde ambachtslieden (zie voor deze categorieën ook het hieronder te noemen arrest van de Hoge Raad).

(ii) Al vrij kort na de invoering van het Wetboek van Strafvordering heeft de Hoge Raad beslist:

dat onder het begrip "wetenschap" in art. 343 Sv is te verstaan elke bijzondere kennis die iemand bezit of geacht wordt te bezitten, ook al zou zij niet als wetenschap in engere zin kunnen worden aangemerkt. Daaraan is toegevoegd dat van oudsher in het strafproces ook als deskundigen zijn gehoord wapenhandelaren en ambachtslieden e.a. vanwege hun bijzondere kennis.(7) Wetenschap behoeft dus niet te zijn academische wetenschap.

(iii) In cassatie toetst de Hoge Raad verder in de eerste plaats of de verklaring een verklaring is als bedoeld in art. 343 Sv. Daarvan is geen sprake indien de verklaring in feite neerkomt op mededelingen over feiten en omstandigheden die de betrokkene heeft waargenomen, dus in werkelijkheid een getuigenverklaring is(8), of om verklaringen die oordelen bevatten, waartoe de rechter geroepen is.(9)

Verder toetst de Hoge Raad slechts of de rechter (mede) op basis van de deskundigenverklaring tot de bewezenverklaring heeft kunnen komen. In het algemeen hoeft het gebruik van de verklaring van de deskundige als bewijsmiddel niet te worden gemotiveerd. Daardoor zou wel twijfel kunnen ontstaan over de vraag welke (redengevende) functie de verklaring van de deskundige in de bewijsvoering van de rechter heeft. Indien uit de rechterlijke uitspraak niet of in onvoldoende mate van samenhang blijkt tussen de (bewijs)beslissing van de rechter en de door hem als onderbouwing van die beslissing gebruikte deskundigenverklaring, kan vernietiging volgen.(10)

3.11 In deze zaak heeft het Hof naar aanleiding van het gevoerde verweer het gebruik van de desbetreffende rapporten wel gemotiveerd en aangegeven welke rol deze in de bewijsvoering van vier van de feiten spelen.

3.12 In het middel wordt aangevoerd dat het Hof door het maken van de vergelijking met erkende forensische onderzoeksmethoden (vingerafdrukken en vergelijkend huls- en kogelonderzoek) zonder nadere onderbouwing heeft gesteld dat het vergelijkende oorsporenonderzoek ook een dergelijke erkende forensische onderzoeksmethode is, terwijl dit nu juist uitdrukkelijk door de verdediging is bestreden.

Deze klacht berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en mist dus feitelijke grondslag. Het Hof heeft slechts overwogen dat het vergelijkend onderzoek van oorafdrukken net als die andere methoden (onderzoek van vingerafdrukken etc.) "(nog) niet berust op enig mathematisch geformaliseerd en in empirisch onderzoek gevalideerd model (dat kwantitatieve uitspraken over de waarschijnlijkheid van de identificatie toelaat), zoals bij DNA-onderzoek het geval is". In dat opzicht is er dus geen verschil. Daarmee is niets gezegd over de onderlinge vergelijkbaarheid van bedoelde onderzoeksmethoden en dus ook niet dat het onderhavige onderzoek gelijkwaardig is aan het onderzoek van vingerafdrukken etc.

3.13 Gelet op het voorgaande behoeft wat de steller van het middel heeft aangevoerd over de vergelijking met het onderzoek van vingerafdrukken eigenlijk geen bespreking. Ten overvloede wijs ik echter op het volgende. Op dit punt is gesteld dat bij de vergelijking van vingerafdrukken in Nederland pas van een "positive match" wordt gesproken indien er een overeenkomst bestaat tussen 12 loci, terwijl bij vergelijkend oorsporenonderzoek slechts sprake zou zijn van karakteristieken en evenmin consensus zou bestaan over de vraag hoeveel karakteristieken nodig zijn voordat kan worden gesproken van een match.

3.14 Het is juist dat het Nederlands Forensisch Instituut bij identificatie aan de hand van vingerafdrukken als standaard hanteert dat voor een positieve match noodzakelijk is dat (ten minste) 12 dactyloscopische kenmerken van het aangetroffen vingerspoor en de afdruk van een verdachte overeenkomen, zonder dat verschillen zijn geconstateerd. Maar dat wil niet zeggen dat te dien aanzien wereldwijde consensus bestaat.(11) Voorts gaat de getrokken vergelijking met het oorafdrukkenonderzoek mank omdat bij identificatie aan hand van vingerafdrukken pleegt te worden geconcludeerd dat een vingerafdruk van verdachte afkomstig is - of niet. Een blik achter de papieren muur leert dat in onderhavige deskundigenrapporten houdende de resultaten van het vergelijkend onderzoek van oorafdrukken een dergelijk, absoluut oordeel nergens wordt gegeven.

Blijkens het rapport van 1 maart 2006 en het aanvullende rapport van 20 maart 2006, beiden opgesteld door [verbalisant 2] en dr. Linda Meijerman, is door de onderzoekers gekeken in hoeverre 24, het oor van verdachte kenmerkende details (bestaande uit intensiteitverschillen en specifieke vormen en details) terugkomen in de oorsporen aangetroffen bij verschillende woninginbraken.(12) De daarbij gehanteerde methode is gebaseerd op de uitkomsten van het door de Europese Unie gefinancierde Forensic Ear Identification (FearID) project. Dit onderzoek heeft in de periode 2002-2005 plaatsgevonden en had onder meer als doel de wetenschappelijke basis van de vergelijking van oorafdrukken te verstevigen.(13) Vervolgens zijn door de deskundigen in het rapport van 1 maart 2006 vier zaken uitvoerig beschreven, waarbij - mede aan hand van de afdrukken - is aangegeven in hoeverre er sprake was van overeenkomsten in positie en vorm van de oorafdrukken, alsmede in hoeverre bepaalde verschillen zouden kunnen worden teruggevoerd op een verschil in uitgeoefende druk en/of de duur van het luisteren. Verder houdt dit rapport in dat alle vergelijkingen, ook die welke zijn neergelegd in het aanvullende rapport van 20 maart 2006, op voormelde wijze zijn uitgevoerd.

3.15 Het middel klaagt verder dat het Hof niet inhoudelijk is ingegaan op wat is gesteld over foutmarges van 20 tot 30 %. Inderdaad heeft de raadsman, overigens zonder duidelijke verwijzing naar de bron en naar de plaats waar die gegevens te vinden zijn, over een zodanige foutmarge gesproken.(14) Wel zijn in hoger beroep een hoeveelheid stukken in het geding gebracht, waaronder het onderhavige artikel en de kennelijk bedoelde passage daarvan te vinden zijn, welk artikel na die door de raadsman geciteerde passage over bovenbedoelde "error rates" echter ook inhoudt dat in het voorgaande slechts "a small sample of 15 donors was involved, with prints of worse quality than those in the FearID main sample; EER results that should be comparable read as 20% for the current test and 6,6% for the analysis of the FearID sample."

Verder houden de tot het bewijs gebezigde rapporten, zoals gezegd, in dat de afdrukken werden verzameld overeenkomstig de methode welke werd ontwikkeld en toegepast bij het onderzoek aangaande oorafdrukken in de researchgroep Forensic Ear Identification (FearID), terwijl het Hof heeft overwogen dat beide onderzoekers tot hun, onderling kennelijk niet afwijkende, conclusies zijn gekomen.

Daarmee is niet gezegd dat er geen subjectieve elementen bij de vergelijking meespelen, laat staan dat op een dergelijk onderzoek alleen een positieve identificatie van de dader zou kunnen worden gebaseerd.(15) Dat valt in de overwegingen van het Hof ook niet te lezen. In 's Hofs overwegingen ligt besloten dat, in aanmerking genomen dat de onderzoekers in de vier hier bedoelde gevallen blijkbaar geen verschilpunten van doorslaggevend belang hebben aangetroffen, de resultaten van het onderhavige onderzoek niet, zoals bepleit, iedere betekenis voor het bewijs missen, zodat deze ook niet als steunbewijs zouden kunnen worden gebruikt.

3.16 Voor zover het middel ook nog klaagt dat het Hof ondanks een uitdrukkelijke betwisting daarvan de deskundigheid van de onderzoekers zonder nadere motivering heeft aangenomen, moet het volgende worden opgemerkt.(16) Het Hof heeft zich inderdaad niet uitdrukkelijk uitgelaten over de (mate van) deskundigheid van de rapporteurs [verbalisant 2] en dr. L. Meijerman, maar daartoe was het gelet op de inhoud van het aangevoerde ook niet gehouden.

Kennelijk heeft het Hof het hiervoor onder 3.3 weergegeven verweer niet in die zin gelezen dat daarin ook uitdrukkelijk en behoorlijk gemotiveerd werd aangevoerd dat en waarom voormelde rapporteurs onvoldoende expertise op het gebied van vergelijkend oorafdrukkenonderzoek zouden hebben, maar heeft het Hof wat met betrekking tot hen is aangevoerd geplaatst in de sleutel van de betwisting in algemene zin van de betrouwbaarheid van de onderzoeksmethode als zodanig. Onbegrijpelijk vind ik die door het Hof gegeven uitleg aan bedoeld verweer, gelet op wat is betoogd, niet. Ten aanzien van Meijerman, die was verbonden aan bovenomschreven FearID project, is immers niet veel meer aangevoerd dan dat zij in haar proefschrift uit 2006(17) heeft aangegeven dat de afdrukken van één oor onderling kunnen verschillen(18), alsmede dat uit dit proefschrift zou volgen dat Meijerman niet zo overtuigd is van het vergelijkend oorsporenonderzoek als bewijsmiddel in strafzaken als zij in deze zaak doet geloven.(19) Wat voorgaande opmerkingen met haar persoonlijke deskundigheid op dat gebied te maken heeft, is niet zonder meer duidelijk.

Ten aanzien van [verbalisant 2] is door de verdediging onder verwijzing naar twee strafzaken uit Groot-Brittannië(20) en de Verenigde Staten(21), waarin [verbalisant 2] als deskundige is opgetreden, gesteld dat niet kan worden gezegd dat de methoden die op dit moment door [verbalisant 2] toegepast worden juist zijn en dat deze in ieder geval geen wetenschappelijke basis hebben. Beide strafzaken dateren echter van vóór het FearID-project, en in het onderzoeksrapport van 1 maart 2006 staat aangegeven dat in deze zaak de door FearID vastgestelde werkwijze is gevolgd. Verder lees ik in de overwegingen van de raadsman niet dat en waarom [verbalisant 2], die zich gedurende lange tijd (vanaf 1974) met dit soort onderzoek heeft bezighouden, niet als deskundig op het gebied kan worden aangemerkt.

Kortom het verweer had niet specifiek betrekking op de vraag of de betrokkenen deskundig waren, maar op de vraag of toepassing van de methode in het kader van het strafproces, gelet op de (on)betrouwbaarheid van de onderzoeksresultaten, enige zin heeft.

3.17 Voorzover in het middel de stelling wordt verdedigd dat het Hof bij zijn bewijsbeslissing telkens nog had moeten aangeven hoe de door de deskundigen aan de resultaten verbonden kwalificaties ("mogelijk", "waarschijnlijk" en "hoogst waarschijnlijk") moeten worden geduid, stelt het een eis die het recht - ook ten aanzien van andere onderzoeksmethoden - niet kent.

3.18 In aanmerking genomen wat hiervoor onder 3.10 is vooropgesteld, heeft het Hof, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting het verweer verworpen. 's Hofs oordeel is ook niet onbegrijpelijk en kan in cassatie niet verder worden getoetst. Gelet op wat hiervoor onder 3.5 en 3.6 is opgemerkt heeft het Hof het bewezenverklaarde uit de gebruikte bewijsmiddelen kunnen afleiden.

4. Het middel faalt. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Bedoeld is kennelijk Hof 's-Gravenhage 2 oktober 2001, LJN AD5053 (C.B.)

2 Beslissend voor de identificatie van de dader waren de oorafdrukken wel in de zaken Dallaghar en Kunze die in het verweer en het middel zijn genoemd en van welke zaken uitspraken door de verdediging zijn overgelegd. Bovendien speelden die zaken in Engeland, respectievelijk de USA in processen met een jury. Dan heeft de rechter te beslissen over de toelaatbaarheid van bewijsmateriaal, doch mist hij de mogelijkheid om zelf vast te stellen welk gewicht aan eenmaal toegelaten materiaal wordt toegekend of te controleren welk gewicht de jury daaraan hecht. Een en ander behoort in Nederland mede tot de taak van de feitenrechter.

3 Hier is door de verdachte in feite zelfs niet ontkend dat de oorafdruk van hem was. Hij heeft slechts gesteld dat hij, na te hebben geluisterd, niet naar binnen is gegaan. Voor wat betreft dit feit mist de verdachte mijns inziens eigenlijk zelfs belang bij de cassatieklacht.

4 Zie onder meer HR 28 februari 1989, NJ 1989, 748 (poppenspel); HR 27 januari 1997, NJ 1998, 404 (orthopedische schoenmaker).

5 J. Hielkema, Deskundigen in Nederlandse strafzaken, 1996, blz. 209, W.L. Borst, De bewijsmiddelen in strafzaken, blz. 254, aantek. 4 en 5 op art. 343 Sv.

6 Kamerstukken II, 2006-2007, 31 116, nr. 7 (Nota van wijziging).

7 HR 24 juli 1928, NJ 1929, p. 150.

8 De scheiding is in de praktijk niet zo scherp. Een deskundigenverslag zal vaak mede gebaseerd zijn op de waarneming van feiten en omstandigheden. Dat is geen bezwaar. Vgl. HR 12 januari 1993, DD 93.239. Eerder zal een verklaring van een getuige die zich niet bij zijn leest houdt, sneuvelen.

9 W.L. Borst, a.w. blz. 254, 257 e.v.

10 Zie hierover J. Hielkema, a.w. blz. 210 e.v. en de daar genoemde rechtspraak.

11 Zie bijv. het op www.vingerafdrukken.nl geplaatste (landen)overzicht betreffende het per land vereiste minimumaantal overeenkomende kenmerken.

12 Anders dan de raadsman in cassatie zie ik geen wezenlijk verschil in wat het NFI dactyloscopische kenmerken noemt (de 12 loci) en wat in de rapporten houdende de vergelijking van oorafdrukken kenmerkende details wordt genoemd. Met beide benamingen worden kennelijk immers bepaalde specifieke kenmerken bedoeld die kunnen bijdragen aan de identificatie van een persoon.

13 Nederland was - naast Groot-Brittannië en Italië - één van de drie landen die in dit onderzoek hebben geparticipeerd. Zie over dit project bijvoorbeeld nader het artikel "Performance of the FearID earprint identification system" van I. Alberink en A. Ruifrok (beiden verbonden aan het NFI), Forensic Science International, Volume 166, Issues 2-3, 2 maart 2007, p. 145-154.

14 Pas in het cassatiemiddel wordt de volledige titel van het artikel genoemd. Het lijkt mij verder toe dat het gaat om wat op de blz. 1252 en 1253 staat.

15 Het Hof heeft ook geen enkel feit op basis van een oorsporenonderzoek alleen bewezen geacht.

16 Ik kan de steller van het middel overigens niet volgen voorzover hij in dat kader een vergelijking trekt met HR NJ 1998, 404. In die zaak was immers het verweer dat een orthopedische schoenmaker niet als deskundige betreffende schoensporen kan worden aangemerkt ontoereikend gemotiveerd verworpen. Dat ligt ook niet zonder meer voor de hand. In deze zaak gaat het echter om twee personen die zich bij uitstek hebben gespecialiseerd in het vergelijken van oorafdrukken.

17 L. Meijering, Inter- and intra-individual variation in earprints, diss. Leiden 2006.

18 Waarbij zij overigens doelt op verschillen die ontstaan door factoren als: meer of minder druk tijdens het luisteren, de duur van het luisteren en het oppervlak waaraan geluisterd wordt. Zie de in noot 5 genoemde dissertatie, p. 217 (samenvatting).

19 Nog daargelaten dat een proefschrift mij bij uitstek de plaats lijkt voor het plaatsen van kritische kanttekeningen, wordt verder door de raadsman overigens niet meer aangehaald dan één van haar algemene vraagstellingen. Zie de in noot 5 genoemde dissertatie, p. 218 (samenvatting).

20 Zie het door de verdediging overgelegde arrest R. v. Dallager van 25 juli 2002, UK Court of Appeal [2002], EWCA Crim 1903, waarin een retrial is bevolen. Kort gezegd bleek een aangetroffen DNA-spoor uiteindelijk niet van Dallagher afkomstig te zijn. Het Court of Appeal oordeelde in deze zaak overigens niet dat een vergelijkend oorsporenonderzoek als zodanig ontoelaatbaar bewijsmateriaal is.

21 State v. Kunze, Court of Appeals of Washington, Division 2 [1999], 97 Wash.App. 832, 988 P.2d 977. In deze zaak heeft het Court of Appeals geoordeeld dat er (nog) onvoldoende wetenschappelijke consensus bestond omtrent deze nieuwe criminalistische onderzoeksmethode en heeft het de uitkomsten van dit onderzoek niet toelaatbaar geacht voor het bewijs. Zie voor wat betreft beide zaken ook wat in noot 1 is opgemerkt.