HR, 27-05-2008, nr. 02917/06 P

Profijtontneming. Vooropgesteld moet worden dat op grond van de wetsgeschiedenis zoals weergegeven in HR LJN AB7714 moet worden aangenomen dat, ook gelet op het reparatoire karakter van de maatregel a.b.i. art. 36e Sr, bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. ’s Hofs overweging houdt o.m. in dat, vzv. het juist is dat aan betrokkene toezeggingen zijn gedaan dat hij een deel van de opbrengst van uit misdrijven verkregen gelden zou ontvangen, daarmee vast staat dat hij daadwerkelijk voordeel heeft genoten. Indien het Hof daarmee heeft geoordeeld dat de enkele toezegging van gelden zonder meer kan worden aangemerkt als voordeel a.b.i. art. 36e.4 Sr, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip voordeel. Het daarin besloten liggende oordeel dat sprake is van daadwerkelijk behaald voordeel is gelet op hetgeen is aangevoerd ontoereikend gemotiveerd.

Nr. 02917/06 P

Mr Machielse

Zitting 25 maart 2008

Conclusie inzake:

[Betrokkene]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft betrokkene op 6 juni 2006 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 47.978,18 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. Verdachte heeft cassatie ingesteld. Mr R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof een beroep op overschrijding van de redelijke termijn op ontoereikende gronden heeft verworpen.

Voor de goede orde merk ik op dat de rechtbank in de strafzaak in eerste aanleg op 19 juli 2001 vonnis heeft gewezen en dat het hof in hoger beroep op 20 februari 2003 betrokkene voor dezelfde feiten als in eerste aanleg heeft veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van elf jaar. De feiten betroffen 1) het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met artikel 2, eerste lid onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, 2) het medeplegen van een feit bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 Opiumwet, voorbereiden en bevorderen door een ander trachten te bewegen om dat feit te plegen of mede te plegen en zich of een ander gelegenheid of inlichtingen tot het plegen van het feit trachten te verschaffen en voorwerpen, vervoermiddelen en gelden voorhanden te hebben waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van het feit, meermalen gepleegd en 3) het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.

3.2. Het hof heeft een verweer ten aanzien van overschrijding van de redelijke termijn als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman heeft subsidiair aangevoerd dat de redelijke termijn waarbinnen de ontnemingsvordering zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is afgedaan, is overschreden. Dit zal tot gevolg dienen te hebben dat er een aftrek zal worden gegeven op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

[Betrokkene] werd verdacht terzake van één of meer feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kon worden opgelegd en er bestonden voldoende aanwijzingen dat door veroordeelde een op geld waardeerbaar voordeel van enig belang kon zijn verkregen. Op 22 november 2000 is de verdachte aangehouden in de woning van zijn vriendin op het adres [b-straat 1] te [plaats]. Er hebben doorzoekingen plaatsgevonden in de woning van de verdachte aan de [c-straat 1] te [plaats], alsook in het bedrijf [A] te [plaats] op de [a-straat 1], waar [betrokkene] bedrijfsleider was. Ten tijde van de doorzoekingen zijn er financiële bescheiden en/of relevante gegevens voor het strafrechtelijk financieel onderzoek in beslag genomen.

Het hof is van oordeel dat deze zoekingen handelingen zijn van de Nederlandse Staat jegens [betrokkene] waaraan deze in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal worden gemaakt. Derhalve zal het hof 22 november 2000 als aanvang van de redelijke termijn aanhouden.

Op 17 januari 2002 werd het strafrechtelijk financieel onderzoek jegens [betrokkene] afgerond, vervolgens kwam de zaak voor het eerst op zitting op 8 november 2002. Hier werd afgesproken dat de zaak voorafgegaan zou worden van een schriftelijke ronde, waarbij de conclusie van dupliek van de raadsman uiterlijk op 11 april 2003 binnen moest zijn. Op 5 februari 2004 wordt de zaak inhoudelijk behandeld. De voorzitter stelt vast dat er geen conclusie van dupliek van de raadsman in het dossier aanwezig is. Het onderzoek is gesloten en de rechtbank heeft vonnis gewezen op 24 maart 2004. Op 31 maart 2004 is door de verdediging appèl ingesteld. Op 22 november 2005 werd de zaak voor het eerst door dit hof behandeld. Ook hier werd afgesproken dat de zaak voorafgegaan zou worden van een schriftelijke ronde en op 25 april 2006 is de zaak inhoudelijk behandeld en het onderzoek gesloten. Het hof heeft op 6 juni 2006 uitspraak gedaan.

Het hof is van oordeel dat, alhoewel de hiervoor genoemde perioden zich laten verklaren en ieder voor zich geen overschrijding van de redelijke termijn opleveren, de totale relevante periode van 22 november 2000 tot heden zo lang is, dat er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn. Op grond van deze overschrijding zal het hof het bedrag dat de veroordeelde wordt verplicht aan de Staat te betalen ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel matigen. Bij deze matiging houdt het hof er rekening mee dat een deel van de overschrijding van de redelijke termijn aan de verdediging te wijten is. Het hof zal genoemd bedrag in redelijkheid matigen met 3%."

3.3. De Hoge Raad heeft in HR 20 juni 2006, LJN AW0254 als volgt overwogen ten aanzien van de overschrijding van de redelijke termijn in ontnemingszaken:

"3.3.1. Bij de beoordeling van de redelijkheid van de termijn waarbinnen de ontnemingsvordering wordt behandeld heeft wat betreft de berechting van de zaak in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat de behandeling van de zaak ter terechtzitting in beginsel dient te zijn afgerond met een einduitspraak binnen twee jaren nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen. Voor de berechting van de zaak in hoger beroep heeft als uitgangspunt te gelden dat het geding in beginsel behoort te zijn afgerond met een einduitspraak binnen twee jaren nadat het rechtsmiddel is ingesteld. Bij het verbinden van rechtsgevolgen aan een overschrijding van de redelijke termijn is vermindering van het te betalen bedrag in de regel aangewezen. Voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is slechts in uitzonderlijke gevallen plaats, terwijl voor die beslissing zware motiveringseisen gelden.

De redelijkheid van de duur van een ontnemingszaak is voorts afhankelijk van onder meer de volgende omstandigheden:

a. de ingewikkeldheid van de zaak;

b. de invloed van de betrokkene en zijn raadsman op het procesverloop;

c. de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld;

d. de omstandigheid dat de afdoening van de ontnemingszaak als gevolg van art. 36e, eerste lid, Sr mede afhankelijk is van de termijn die met de behandeling van de strafzaak is gemoeid en

e. het feit dat de ontnemingszaak, ingevolge art. 511b, eerste lid, Sv, zo spoedig mogelijk maar in elk geval binnen twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg in de strafzaak nog aanhangig kan worden gemaakt (HR 9 januari 2001, NJ 2001, 307).

3.3.2. De hiervoor onder 3.3.1 sub d en e genoemde omstandigheden, die specifiek zijn voor ontnemingszaken, kunnen meebrengen dat tussen de datum waarop de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen en de datum waarop in eerste aanleg uitspraak wordt gedaan, (aanzienlijk) meer dan twee jaren zijn verlopen, zonder dat nochtans in die aanleg van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM kan worden gesproken. Dat kan zich in het bijzonder voordoen, indien - zoals in het onderhavige geval - die aanvangsdatum is bepaald op het moment dat in een vroeg stadium van het strafrechtelijk onderzoek beslag is gelegd op de voet van art. 94a, Sv.

Ten aanzien van de vraag welke termijn - te rekenen tot aan de uitspraak in eerste aanleg - in die omstandigheden nog als redelijk kan worden aangemerkt, kan bezwaarlijk een algemene regel worden gegeven. De beantwoording van die vraag is sterk afhankelijk van de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval."

3.4. Het hof heeft geoordeeld dat de periode vanaf de aanhouding van verdachte tot aan de einduitspraak van het hof een overschrijding van de redelijke termijn oplevert en heeft daarom vermindering van de betalingsverplichting toegepast. De steller van het middel wijst echter op de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg en in hoger beroep afzonderlijk en klaagt over hetgeen het hof ten aanzien daarvan specifiek heeft overwogen en over de vermindering van de betalingsverplichting die daarop is gevolgd. Het hof oordeelt dat in beide afzonderlijke fasen de redelijke termijn niet is overschreden. Gelet op de algemene uitgangspunten zoals verwoord in HR 20 juni 2006, LJN AW0254 en de concrete toepassing daarvan in het betreffende geval is dat oordeel in onderhavige zaak voor wat betreft de eerste aanleg niet onbegrijpelijk.(1) De verwerping van het verweer acht ik in zoverre dus ruimschoots toereikend gemotiveerd. Het hof heeft echter ten onrechte overwogen dat de redelijke termijn in hoger beroep niet is overschreden. Dat behoeft echter niet tot cassatie te leiden. Het hof heeft uiteindelijk immers een overschrijding van de redelijke termijn aangenomen en een vermindering van de betalingsverplichting toegepast. Die vermindering is, ook als de overschrijding in hoger beroep afzonderlijk in aanmerking wordt genomen, geenszins onbegrijpelijk.

3.5. Het middel faalt.

4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat het conclusies uit het financieel rapport overneemt vanwege het ontbreken van een andersluidende verklaring van de verdachte, omdat verdachte die verklaring wel degelijk heeft gegeven.

4.2. Onder het kopje "Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel" heeft het hof als volgt overwogen:

"Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van fl. 109.000,00 (EUR 49.462,04), heeft verkregen door middel van of uit de baten van de strafbare feiten ter zake waarvan hij bij arrest van 20 februari 2003 is veroordeeld.

Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de bewijsmiddelen.

Aan de samenstelling van dit bedrag liggen de volgende gegevens ten grondslag.

In het financieel rapport in de zaak tegen [betrokkene] wordt beschreven dat op 22 november 2000 onder leiding van de officier van justitie een doorzoeking heeft plaatsgevonden in het bedrijf [A] te [plaats] op de [a-straat 1], waar [betrokkene] de functie bekleedde van bedrijfsleider. Tijdens deze zoeking is een bescheid aangetroffen waaruit blijkt dat veroordeelde minimaal fl. 109.000,00 (EUR 49.462,04) aan wederrechtelijk voordeel heeft genoten."

4.3. De aanvulling als bedoeld in art. 365a lid 2 Sv jo. art. 511e lid 1 Sv houdt voor zover hier relevant het volgende in:

"6. Het proces-verbaal de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst Koninklijke Marechaussee Douane District Hoofddorp CargoHarc-team Schiphol. met mutatienummer 029055.

Dit proces-verbaal van 13 februari 2001, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1 t/m 3] houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in:

[Betrokkene] is volgens de Kamer van koophandel bedrijfsleider van een nachtclub genaamd "[A]" op het adres [a-straat 1] te [plaats]. Tijdens de doorzoeking van het bedrijfspand [A] te [plaats] werd in een prullenbak een in stukken gescheurd bescheid aangetroffen. De stukken papier zijn vervolgens aan elkaar geplakt met plakband.

Op het papier staan transactiegegevens vermeld van de maanden: augustus 2000, september 2000 en oktober 2000. Er staan diverse posten omschreven zoals 33, [betrokkene], overboeking, aflossing [betrokkene], overgemaakt, [betrokkene 7].

Op de transactie staat onder andere vermeld:

Augustus 2000 Bij Af

33 1-8-2000 1.897.500,00

[betrokkene] 1-8-2000 33.000,00

Totaal bij/af

augustus 1-8-2000 1.912.500,00 1.408.500,00

Totaal bij

augustus 1-8-2000 504.000,00

September 2000

40 1-9-2000 2.300.000,00

[betrokkene] 1-9-2000 40.000,00

Totaal bij/af

september 1-9-2000 2.320.000,00 2.708.500,00

Totaal af september 1-9-2000 388.500,00

Oktober 2000

36-8,6 26-10-2000 1.575.500,00

[betrokkene] 26-10-2000 36.000,00

Totaal bij/af

oktober 26-10-2000 1.575.500,00 1.081.500,00

Totaal bij 26-10-2000 609.500,00"

7. Een geschrift, te weten het Financieel rapport, van 17 januari 2002, opgemaakt door [verbalisant 4], financieel deskundige bij het Bureau Financiële recherche van de Justitiële Dienst, District Koninklijke Marechaussee Schiphol te Schiphol en tevens buitengewoon opsporingsambtenaar.

Het financieel rapport houdt in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Uit het tijdens de doorzoeking van het bedrijf [A] aan de [a-straat 1] te [plaats] aangetroffen bescheid, zou geconcludeerd kunnen worden dat [betrokkene] fl. 1.000,00 per kilo cocaïne ontving en dat hij minimaal fl. 109.000,00, zijnde € 49.462,04 aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten.

Bewijsoverwegingen

1. Bewijsmiddel 7, zijnde een geschrift als bedoeld in artikel 344 lid 1 onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, wordt slechts gebezigd in verband met de overige bewijsmiddelen.

2. Nu de veroordeelde geen andere verklaring heeft willen of kunnen geven voor de conclusie die in het Financieel rapport is getrokken uit het in bewijsmiddel 6 genoemde bescheid, neemt het hof deze conclusie over."

4.4. Het hof heeft in zijn arrest onder het kopje "Bespreking van gevoerde verweren" als volgt overwogen:

"Nader onderzoek financiële gegevens [betrokkene 1]

De raadsman heeft aangevoerd dat de werkzaamheden van veroordeelde met name bestonden uit het doorgeven van berichten en boodschappen tussen zijn neef, [betrokkene 1] en medeverdachte [betrokkene 2]. Veroordeelde heeft deze werkzaamheden verricht gelet op de familieband tussen hem en [betrokkene 1], de omstandigheid dat hem een aanzienlijke beloning in het vooruitzicht was gesteld en doordat [betrokkene 1] advocaatkosten van een eerdere strafzaak had voorgeschoten. [Betrokkene] heeft van [betrokkene 1] begrepen dat de naar Suriname gevloeide opbrengsten voor een gedeelte voor hem zijn gereserveerd. Dit is beschreven in een schriftelijk stuk dat ook door de rechtbank als bewijs is gebruikt. Dit bedrag, te weten fl. 109.000,00 is echter nooit uitbetaald aan veroordeelde. [Betrokkene 1] is op 9 maart 2003 overleden en er bestaat geen contact meer met zijn familie. De verdediging stelt daarom dat veroordeelde geen voordeel heeft genoten, nu hij zijn toegezegde betalingen niet meer kan verkrijgen. Om meer inzicht te krijgen in de vermogenssituatie van [betrokkene 1] doet de verdediging het verzoek de zaak aan te houden, teneinde op basis van CIE informatie en de documentatie van [betrokkene 1] te achterhalen wat zijn vermogenspositie was ten tijde van de strafbare feiten.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Voorzover hetgeen namens [betrokkene] is aangevoerd, zoals hiervoor weergegeven, juist is, staat daarmee vast dat hij daadwerkelijk voordeel heeft genoten. Advocaatkosten zijn voor hem voorgeschoten en hij heeft aanspraak op geld dat naar Suriname is gegaan. Dat de door hem genoemde [betrokkene 1] is overleden en [betrokkene] thans geen contact heeft met diens nabestaanden doet daar niets aan af. Gelet op deze omstandigheden is het hof van oordeel dat geen noodzaak bestaat tot het verrichten van nader onderzoek, zoals namens [betrokkene] is verzocht."

4.5. Het hof heeft in de bewijsmotivering het ontbreken van een andersluidende verklaring van betrokkene in aanmerking genomen ten aanzien van de conclusie uit het financieel rapport dat betrokkene per kilo cocaine €1000,- heeft ontvangen. Dat die vergoeding hem inderdaad toekwam, is noch in hoger beroep noch in het middel bestreden. Kern van de klacht is dat betrokkene stelt dat hij het bedrag niet heeft ontvangen, maar dat anderen dat voor hem zouden reserveren. Blijkens de toelichting komt het middel aldus eigenlijk op tegen hetgeen onder het kopje "Bespreking van gevoerde verweren" wordt overwogen. Die overwegingen houden in dat voor zover betrokkene het geldbedrag niet in stoffelijke zin heeft ontvangen, nog steeds sprake is van voordeel. Hoewel het hof dus enerzijds vaststelt dat betrokkene het geschatte voordeel heeft ontvangen, laat het anderzijds de omstandigheid in het midden dat betrokkene van het geldbedrag niets heeft gezien en slechts van een betrokken familielid dat inmiddels is overleden, de toezegging heeft gekregen de geldbedragen te ontvangen.

4.6. Het middel komt er op neer dat deze aanspraak van betrokkene op het aan hem toekomende geldbedrag echter geen voordeel is als bedoeld in art. 36e Sr omdat het niet kan worden aangemerkt als een vermogensrecht als bedoeld in art. 36e lid 5 Sr in samenhang met art. 36e lid 4 Sr. Art. 3:6 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat onder vermogensrechten worden verstaan rechten die, hetzij afzonderlijk, hetzij gezamenlijk met een ander recht, overdraagbaar zijn, of er toe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel. In onderhavig geval kan mijns inziens inderdaad bezwaarlijk worden gesproken van een op geld waardeerbaar vermogensrecht omdat de onderliggende verbintenis niet rechtsgeldig is ontstaan en niet rechtens afdwingbaar is. De vaststelling van wederrechtelijk verkregen voordeel zal in gevallen van drugshandel ook niet moeten plaatsvinden aan de hand van vorderingen op anderen maar aan de hand van feiten en omstandigheden die al dan niet wijzen op het daadwerkelijk verkregen hebben van voordeel.

4.7. Bij de bepaling van het voordeel dient immers te worden uitgegaan van het voordeel dat de veroordeelde in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.(2) Daarbij is bepalend dat de betrokkene het voordeel op enig moment daadwerkelijk heeft verkregen.(3) Dat de betrokkene door omstandigheden zoals diefstal door een derde, het voordeel niet weet uit te buiten, doet in beginsel niet ter zake. Ook wanneer de veroordeelde een bedrag schenkt aan een derde, kan de ontnemingsmaatregel nog steeds ook voor dat bedrag aan hem zelf worden opgelegd.(4) Hij heeft immers op enig moment dat voordeel daadwerkelijk verkregen. Er kunnen zich ook gevallen voordoen dat de betrokkene niet de directe beschikking krijgt over de opbrengst maar dat derden toezeggen hem de verkregen opbrengst te geven. Indien opbrengsten zich bij derden bevinden, kan er mijns inziens pas gesproken worden van daadwerkelijk verkregen voordeel indien omstandigheden erop wijzen dat die opbrengsten in juridische zin tot het vermogen van betrokkene behoren(5) ofwel in andere zin aan betrokkene toekomen en betrokkene er feitelijk over kan beschikken of zal kunnen beschikken.(6)

4.8. Op basis van het voorgaande kom ik tot de volgende slotsom. De advocaatkosten die volgens betrokkene door de kennelijke mededader(s) zouden zijn voorgeschoten komen mijns inziens neer op daadwerkelijk verkregen voordeel.(7) In zoverre heeft het hof het gevoerde verweer toereikend gemotiveerd verworpen. Maar hetgeen betrokkene heeft aangevoerd ten aanzien van het resterende bedrag houdt in dat hij dat voordeel niet op enig moment heeft verkregen, dat het bedrag ook niet op enigerlei wijze tot zijn vermogen behoort en dat hij er ook niet over beschikt of zal kunnen beschikken. Indien omstandigheden erop wijzen dat betrokkene wel degelijk feitelijk over het bedrag kan beschikken of zal kunnen beschikken, kan er zoals gezegd sprake zijn van daadwerkelijk verkregen voordeel. Maar dergelijke omstandigheden heeft het hof niet uitdrukkelijk vastgesteld. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is in zoverre ontoereikend gemotiveerd.

4.9. Het middel slaagt.

5. Het eerste middel faalt en kan met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest en tot terugwijzing naar het Gerechtshof Amsterdam opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 In de onderhavige zaak was met de afhandeling in eerste aanleg vanaf het begin van de redelijke termijn drie jaar en iets meer dan vier maanden gemoeid. In HR 20 juni 2006, LJN AW0254 bedroeg het tijdsverloop in die fase ruim vier en een halfjaar. Het hof noemde die overschrijding slechts gering en kon volgens de HR gelet op de complexiteit van de zaak en de omvang van het onderzoek volstaan met de constatering dat de redelijke termijn was overschreden.

2 HR 1 juli 1997, NJ 1998, 242; HR 30 november 2004, NJ 2005, 133. Zie hierover ook: A.A. Franken, 'Het daadwerkelijk verkregen voordeel', DD 2007, 34. Dat alleen het daadwerkelijk verkregen voordeel kan worden ontnomen komt mede tot uitdrukking in de onmogelijkheid om bij meerdere daders een ieder hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor het te ontnemen voordeel (HR 7 december 2004, NJ 2006, 63).

3 Vgl. HR 10 oktober 2006, LJN AY7386; HR 14 februari 2006, NJ 2006, 163; HR 30 november 2004, NJ 2005, 133.

4 HR 26 augustus 2003, NJ 2003, 696, m.nt. Mevis.

5 Zie hierover B.F. Keulen, Crimineel vermogen en strafrecht, een commentaar op de ontnemingswetgeving, Deventer: Gouda Quint 1999, p. 87-88.

6 Vgl. M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, Boom Juridische Uitgevers 2001, p. 199. Zie voor een andere benadering Gerechtshof Arnhem 3 oktober 1996, JOW 1997, 55; Rechtbank Almelo 4 november 1996, JOW 1997,7 en Rechtbank Zutphen 7 juli 1999, JOW 2000, 8.

7 Vgl. B.F. Keulen, Crimineel vermogen en strafrecht, een commentaar op de ontnemingswetgeving, Deventer: Gouda Quint 1999, p. 86, noot 126.

Uitspraak 27‑05‑2008

Inhoudsindicatie

27 mei 2008

Strafkamer

nr. 02917/06 P

KM/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 6 juni 2006, nummer 23/005722-04, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Noordsingel" te Rotterdam.

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing van de Rechtbank te Haarlem van 24 maart 2004 - de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 47.978,18.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1. Het middel behelst de klacht dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende met redenen is omkleed.

3.2.1. De bestreden uitspraak houdt met betrekking tot de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende in:

Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de bewijsmiddelen.

Aan de samenstelling van dit bedrag liggen de volgende gegevens ten grondslag.

Bespreking van gevoerde verweren

- Nader onderzoek financiële gegevens [betrokkene 1]

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

3.2.2. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel steunt op de volgende bewijsmiddelen:

1. De verklaring van de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep van 25 april 2006, voor zover inhoudende:

"Ik was destijds bedrijfsleider van de [A]."

2. Een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de getuige [betrokkene 2]:

"Omstreeks april/mei 2000 ben ik benaderd door een Surinaamse man of ik wat uit een vliegtuig kon halen. Ik begreep direct dat het om verdovende middelen uit Suriname ging. Samen met een collega hebben we een manier bedacht om cocaïne te verbergen in kistjes met reserve onderdelen van het vliegtuig. Met die Surinaamse man is besproken dat er wel 25 kg per kistje verzonden kon worden. Ik heb met hem de deal gesloten dat van een binnengekomen partij cocaïne ik eenderde zou krijgen en hij tweederde."

3. Een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de getuige [betrokkene 2]:

"Ik heb [betrokkene 3] benaderd om de cocaïne uit het vliegtuig te halen. Tevens heb ik [betrokkene 3] de opdracht gegeven om na het uithalen van de cocaïne die cocaïne in een KLM auto te laden en over te brengen naar Schiphol Oost. Ik heb samen met [betrokkene 3] twee onderdelenkistjes opgehaald op Schiphol Oost. Ik heb deze twee kistjes overgedragen aan [betrokkene] (het hof begrijpt: [betrokkene]) bij de McDonalds in Leiderdorp.

U vraagt mij naar de rol van [betrokkene]. [Betrokkene] is de Surinaamse man die mij in april/mei 2000 heeft benaderd. [Betrokkene] is ook de man geweest die de 33 kilo cocaïne uit de loods aan het Hasseltkanaal te Amsterdam heeft opgehaald. [Betrokkene] is ook de man aan wie ik de KLM kistjes heb gegeven."

4. Een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de getuige [betrokkene 2]:

"U toont mij een tapgesprek van 11-09-2000 om 12.06. Dit gesprek gaat over het feit dat [betrokkene 4] niet op zijn plek op Schiphol Oost stond. [betrokkene 3] had in zijn auto 2 onderdelen kistjes met daarin 50 kilo cocaïne. Deze cocaïne was die morgen met de KL [001] vanuit Suriname aangekomen. Ik had die morgen weer een buzzer van [betrokkene] gekregen dat er weer cocaïne op deze vlucht was geplaatst. Ik heb [betrokkene 3] daar weer over gebeld en gezegd dat er cocaïne aan boord van de KL [001] zit. [Betrokkene 3] heeft de cocaïne van boord gehaald en naar [betrokkene 4] gebuzzerd zodat hij wist dat hij naar Schiphol Oost moest om deze cocaïne over te nemen. [Betrokkene 4] heeft die 50 kilo cocaïne naar de loods in Amsterdam gereden. De zending cocaïne is daar gesplitst. Mijn aandeel van 17 kilo cocaïne is door [betrokkene 5] weggebracht. Ik heb weer fl. 44.000 gulden per kilo gekregen.

U toont mij een tapgesprek van 15-09-2000. Dit gaat over de 2e partij cocaïne van 50 kg die is binnengekomen met de KL [001]. De gebruikelijke procedure werd weer in werking gesteld.

Ik verklaar u dat er op 30 oktober 2000 weer een zending zou binnenkomen. Ik werd door [betrokkene] gebuzzerd dat er vier kistjes aan boord moesten zitten. [Betrokkene 3] belde mij op met de mededeling dat er niks op zat. Ik heb [betrokkene] gebeld en gezegd dat er niets aan boord zat. [Betrokkene] zou navraag doen in Suriname. Later die dag hebben [betrokkene 6] en ik [betrokkene] ontmoet in het brugrestaurant over de A4 nabij Schiphol. Ik zag dat [betrokkene] samen met een andere Surinamer aanwezig was. Later die avond werd ik opgebeld door [betrokkene] dat er toch vier kistjes met 100 kilo cocaïne zouden worden verzonden.

Ik heb totaal 150 kilo cocaïne in drie zendingen ontvangen. De procedures waren steeds dezelfde en de cocaïne werd telkens gesplitst in een portie voor mij, voor [betrokkene 6] en een deel voor [betrokkene]."

5. Een proces-verbaal, opgemaakt door B.M. McLean, officier van justitie, onder meer inhoudende als de op 29 november 2000 bij de doorzoeking van [A] aan de [a-straat 1] te [plaats] inbeslaggenomen voorwerpen:

"Computer

Fax

Gegevensdragers (CD roms / diskettes)

Visitekaartjes

2 briefjes met telefoonnummers

Verscheurd briefje (uit prullenbak)

3 briefjes met telefoonnummers

Briefje aan [betrokkene]."

6. Een proces-verbaal van politie, opgemaakt door [verbalisant 1 t/m 3], voor zover inhoudende als relaas van onderzoek van verbalisanten:

"[betrokkene] is volgens de Kamer van koophandel bedrijfsleider van een nachtclub genaamd "[A]" op het adres [a-straat 1] te [plaats]. Tijdens de doorzoeking van het bedrijfspand [A] te [plaats] werd in een prullenbak een in stukken gescheurd bescheid aangetroffen. De stukken papier zijn vervolgens aan elkaar geplakt met plakband.

Op de transactie staat onder andere vermeld:

Augustus 2000 Bij Af

33 1-8-2000 1.897.500,00

[betrokkene] 1-8-2000 33.000,00

Totaal bij/af

augustus 1-8-2000 1.912.500,00 1.408.500,00

Totaal bij

augustus 1-8-2000 504.000,00

September 2000

40 1-9-2000 2.300.000,00

[betrokkene] 1-9-2000 40.000,00

Totaal bij/af

september 1-9-2000 2.320.000,00 2.708.500,00

Totaal af september 1-9-2000 388.500,00

Oktober 2000

36-8,6 26-10-2000 1.575.500,00

[betrokkene] 26-10-2000 36.000,00

Totaal bij/af

oktober 26-10-2000 1.575.500,00 1.081.500,00

Totaal bij 26-10-2000 609.500,00"

7. Een Financieel rapport, opgemaakt door [verbalisant 4], financieel deskundige bij het Bureau Financiële recherche van de Justitiële Dienst, District Koninklijke Marechaussee Schiphol te Schiphol en tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, voor zover inhoudende:

"Uit het tijdens de doorzoeking van het bedrijf [A] aan de [a-straat 1] te [plaats] aangetroffen bescheid, zou geconcludeerd kunnen worden dat [betrokkene] fl. 1.000,00 per kilo cocaïne ontving en dat hij minimaal fl. 109.000,00, zijnde

€ 49.462,04 aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten."

3.2.3. Het Hof heeft in de aanvulling op het verkorte arrest voorts nog de volgende bewijsoverweging opgenomen:

"Nu de veroordeelde geen andere verklaring heeft willen of kunnen geven voor de conclusie die in het Financieel rapport is getrokken uit het in bewijsmiddel 6 genoemde bescheid, neemt het hof deze conclusie over."

3.3. Vooropgesteld moet worden dat op grond van de wetsgeschiedenis zoals weergegeven in HR 1 juli 1997, LJN AB 7714, NJ 1998, 242 moet worden aangenomen dat, ook gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in art. 36e Sr, bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.

3.4. De overweging van het Hof houdt onder meer in dat, voor zover het juist is dat aan de betrokkene toezeggingen zijn gedaan dat hij een deel van de opbrengst van uit misdrijven verkregen gelden zou ontvangen, daarmee vast staat dat hij daadwerkelijk voordeel heeft genoten. Indien het Hof daarmee heeft geoordeeld dat de enkele toezegging van gelden zonder meer kan worden aangemerkt als voordeel als bedoeld in art. 36e, vierde lid, Sr, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip voordeel. Het daarin besloten liggende oordeel dat sprake is van daadwerkelijk behaald voordeel is gelet op hetgeen is aangevoerd ontoereikend gemotiveerd.

3.5. Het middel is terecht voorgesteld.

4. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het eerste middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 27 mei 2008.

Beroepschrift 14‑06‑2007

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Postbus 20303

2500 EH 's‑Gravenhage

CASSATIESCHRIFTUUR

INZAKE:

Inzake	: [betrokkene]/cassatie
Griffienr.	: 02917/06 P
Betekening aanzegging d.d.	: 16 april 2007
Mijn ref.	: RJB/ls 3012-06/1

Edelhoogachtbare Heren, Vrouwe,

Ondergetekende, als daartoe door requirant tot cassatie bijzonder gevolmachtigd, mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft hierbij de eer aan u Edelhoogachtbaar College te doen toekomen een schriftuur van cassatie ten vervolge op het door [betrokkene], wonende te [woonplaats], ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam d.d. 6 juni 2006, en alle door het Hof ter terechtzittingen genomen beslissingen.

In genoemd arrest heeft het Hof het door verzoeker verkregen wederrechtelijk voordeel vastgesteld op een bedrag van € 49.462,04, terwijl het Hof voorts verzoeker de verplichting opgelegd aan de Staat te betalen een geldbedrag van € 47.978,18.

Als gronden van cassatie heeft ondergetekende de eer voor te dragen:

Middel I

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid wordt bedreigd, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder de artt. 6 EVRM, alsmede 359, 415 en 511 e Sv., en wel om het navolgende;

Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsman van verzoeker onder meer het verweer gevoerd dat de redelijke termijn waarbinnen de ontnemingsvordering zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is afgedaan, is overschreden, hetwelk zou dienen te leiden tot matiging van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat en het bedrag hetwelk verzoeker wordt opgelegd terzake van wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit verweer is door het Hof verworpen, waarbij het Hof onder meer (verkort zakelijk weergegeven) heeft overwogen dat de redelijke termijn is aangevangen op 22 november 2000 en de Rechtbank vonnis heeft gewezen op 24 maart 2004. Voorts heeft het Hof overwogen dat op 31 maart 2004 door verzoeker hoger beroep is ingesteld en dat het Hof op 6 juni 2006 uitspraak heeft gedaan. Het Hof heeft het verweer verworpen, daarbij overwegende dat de hiervoor genoemde perioden ieder voor zich geen overschrijding van de redelijke termijn opleveren, maar dat de totale relevante periode van 22 november 2000 tot 6 juni 2006 zo lang is, dat er sprake is van overschrijding van de redelijke termijn. Door aldus het verweer te verwerpen, heeft het Hof de verwerping van het verweer onvoldoende met redenen omkleed.

Toelichting

1.1

Tot de processtukken behoort onder meer een memorie van grieven, waarin onder meer als verweer is weergegeven:

‘Uit de proces-stukken blijkt dat de Officier van Justitie destijds op 6 juli 2001 ter zitting bij de Rechtbank te Haarlem aangekondigd heeft dat hij later een vordering tot ontneming van het wederrechterlijk verkregen voordeel tegen [betrokkene] in te zullen dienen. Uit de stukken blijkt dat de Rechtbank Haarlem pas op 24 maart 2004 een beslissing heeft genomen op de door de Officier van Justitie nadien ingediende vordering. Gelet op de omstandigheid dat tussen zitting en uitspraak in eerste aanleg ongeveer 33 maanden zijn verstreken moet worden geconstateerd dat de berechting van [betrokkene] in eerste aanleg niet heeft plaatsgevonden binnen de redelijke termijn.

Tegen de beslissing van de Rechtbank Haarlem heeft [betrokkene] hoger beroep ingesteld. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft niet binnen 2 jaar na het instellen van het hoger beroep een uitspraak gedaan in het ingestelde hoger beroep. Om deze reden vindt de berechting van [betrokkene] ook in hoger beroep niet plaats binnen de redelijke termijn.

Gelet op de hierboven staande schendingen van de redelijke termijn zal een eventueel op te leggen betalingsverplichting in zeer aanzienlijke mate moeten worden gematigd.’

1.2

Tot de processtukken behoort voorts een memorie van antwoord d.d. 13 april 2006, waarin onder meer is weergegeven:

‘Ten aanzien van het door de raadsman geformuleerde beroep op de overschrijding van de redelijke termijn, kan ik u zeggen dat ik van mening ben dat de uitspraak in de hoger beroepsfase te lang op zich laat wachten, want niet binnen twee jaren na instellen van het appèl zal volgen. Mede daardoor vindt de berechting niet binnen een redelijke termijn plaats.’

1.3

In het arrest heeft het Hof met betrekking tot het gevoerde verweer overwogen en beslist:

‘De raadsman heeft subsidiair aangevoerd dat de redelijke termijn waarbinnen de ontnemingsvordering zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is afgedaan, is overschreden. Dit zal tot gevolg dienen te hebben dat er een aftrek zal worden gegeven op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

[betrokkene] werd verdacht terzake van één of meer feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kon worden opgelegd en er bestonden voldoende aanwijzingen dat door veroordeelde een op geld waardeerbaar voordeel van enig belang kon zijn verkregen. Op 22 november 2000 is de verdachte aangehouden in de woning van zijn vriendin op het adres [b-straat 1] te [plaats]. Er hebben doorzoekingen plaatsgevonden in de woning van de verdachte aan de [c-straat 1] te [plaats], alsook in het bedrijf [A] te [plaats] op de [a-straat 1], waar [betrokkene] bedrijfsleider was. Ten tijde van de doorzoekingen zijn er financiële bescheiden en/of relevante gegevens voor het strafrechtelijk financieel onderzoek in beslag genomen.

Op 17 januari 2002 werd het strafrechtelijk financieel onderzoek jegens [betrokkene] afgerond, vervolgens kwam de zaak voor het eerst op zitting op 8 november 2002. Hier werd afgesproken dat de zaak voorafgegaan zou worden van een schriftelijke ronde, waarbij de conclusie van dupliek van de raadsman uiterlijk op 11 april 2003 binnen moest zijn. Op hij 5 februari 2004 wordt de zaak inhoudelijk behandeld. De voorzitter stelt vast dat er geen conclusie van dupliek van de raadsman in het dossier aanwezig is. Het onderzoek is gesloten en de rechtbank heeft vonnis gewezen op 24 maart 2004. Op 31 maart 2004 is door de verdediging appèl ingesteld. Op 22 november 2005 werd de zaak voor het eerst door dit hof behandeld. Ook hier werd afgesproken dat de zaak voorafgegaan zou worden van een schriftelijke ronde en op 25 april 2006 is de zaak inhoudelijk behandeld en het onderzoek gesloten. Het hof heeft op 6 juni 2006 uitspraak gedaan.

Het hof is van oordeel dat, alhoewel de hiervoor genoemde perioden zich laten verklaren en ieder voor zich geen overschrijding van de redelijke termijn opleveren, de totale relevante periode van 22 november 2000 tot heden zo lang is, dat er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn. Op grond van deze overschrijding zal het hof het bedrag dat de veroordeelde wordt verplicht aan de Staat te betalen ter opneming van het wederrechtelijk kregen voordeel matigen. Bij deze matiging houdt het hof er rekening mee dat een deel van de overschrijding van de redelijke termijn aan de verdediging te wijten is. Het hof zal genoemd bedrag in redelijkheid matigen met 3 %.’

1.4

Uitgangspunt is dat indien de berechting van een verdachte in een instantie niet plaatsvindt binnen twee jaar, de berechting dan niet plaatsvindt binnen de redelijke termijn, tenzij de rechter in de uitspraak nauwgezet aangeeft op grond van welke feiten en omstandigheden de redelijke termijn niet is geschonden (zie in dit verband H.R. 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, m.nt.JdH., alsmede H.R. 20 juni 2006, NJB 2006, pagina 1649, nr. 1297).

1.5

In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de redelijke termijn in eerste aanleg is aangevangen op 22 november 2000 en beëindigd is op 24 maart 2004 (datum van het vonnis). Gelet op deze feiten en omstandigheden is het oordeel van het Hof, te weten dat de redelijke termijn van de berechting in eerste aanleg niet zou zijn geschonden, onbegrijpelijk, althans onvoldoende (nauwgezet) met redenen omkleed. Indien rekening gehouden zou worden met de omstandigheid dat de vertraging mede een gevolg zou kunnen zijn van de omstandigheid dat de conclusie van dupliek niet uiterlijk op 11 april 2003 is ingediend, is het oordeel van het Hof nog steeds onbegrijpelijk, danwel onvoldoende met redenen omkleed, gelet op de voordien en nadien verstreken periode(s) van ‘inactivity’.

1.6

Gelet op de omstandigheid dat reeds op 31 maart 2004 door de verdediging hoger beroep is ingesteld en het Hof pas op 6 juni 2006 uitspraak heeft gedaan, derhalve ruim 26 maanden na het instellen van appèl is ook het oordeel van het Hof dat de redelijke termijn in hoger beroep niet zou zijn geschonden, onbegrijpelijk, althans onvoldoende met redenen omkleed.

1.7

Reeds vanwege de omstandigheid dat het oordeel van het Hof met betrekking tot de schending van de redelijke termijn in eerste aanleg en in hoger beroep onbegrijpelijk, althans onvoldoende met redenen is/zijn omkleed, dient het arrest van het Hof te worden vernietigd. Niet kan worden gesteld dat verzoeker niet in zijn belangen zou zijn geschaad, nu het Hof wel tot de conclusie is gekomen dat de totale relevante periode zo lang is dat er sprake is van overschrijding van de redelijke termijn, hetgeen dient te leiden tot strafverlaging. Aangenomen moet immers worden dat verzoeker wel degelijk in zijn belangen is geschaad nu de constatering dat de redelijke termijn zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is geschonden, aanleiding zou dienen te geven tot een aanzienlijke verlaging van een eventuele betalingsverplichting; een matiging die aanzienlijk meer dient te bedragen dan de matiging die een gevolg is van de constatering dat (slechts) de duur van de berechting in de totale fase zou zijn geschonden. In dit verband kan worden verwezen naar de omstandigheid dat er een rechtens relevant verschil bestaat tussen een onwenselijk lange duur van de berechting en een berechting die niet plaatsvindt binnen de redelijke termijn (zie in dit verband H.G. Schermers, NJB 1995, pagina 703).

Middel II

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid wordt bedreigd, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder de artt. 36 e, alsmede 511 en 415 Sv., en wel om het navolgende;

Ten behoeve van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het Hof onder meer als bewijsmiddel gebezigd een geschrift, te weten een financieel rapport d.d. 17 januari 2002, inhoudende (voorzover hier van belang):

‘Uit het tijdens de doorzoeking van het bedrijf [A] aan de [a-straat 1] te [plaats] aangetroffen bescheid, zou geconcludeerd kunnen worden dat [betrokkene] fl. 1.000,00 per kilo cocaïne ontving en dat hij minimaal fl. 109.000,00, zijnde € 49.462,04 aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten.’

Als nadere bewijsoverweging wordt nog gesteld:

‘Nu de veroordeelde geen andere verklaring heeft willen of kunnen geven voor de conclusie die in het Financieel rapport is getrokken uit het in bewijsmiddel 6 genoemde bescheid, neemt het hof dus conclusie over,’

zulks ten onrechte nu verzoeker ter zitting wel degelijk een andere verklaring heeft willen en kunnen geven voor de betreffende conclusie. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is derhalve onvoldoende met redenen omkleed.

Toelichting

2.1

Tot de processtukken behoort onder meer een memorie van grieven, waarin onder meer is vermeld:

‘III. Omvang van het wederrechterlijk verkregen voordeel

[betrokkene] erkent in hoger beroep dat hij strafbaar betrokkenheid heeft gehad bij de bewezen verklaarde feiten. [betrokkene] heeft destijds in de strafzaak geen verklaring afgelegd nu hij in de strafzaak van mening is geweest dat hij geen ‘fair trial’ heeft gehad, doordat hij niet in staat is geweest een mede-verdachte ([betrokkene 2]) te kunnen ondervragen, zodat hij om deze reden destijds zich heeft beroepen op zijn zwijgrecht. Zoals eerder ter zitting bij het Gerechtshof te Amsterdam is aangekondigd, wordt deze proceshouding thans niet meer door [betrokkene] ingenomen.

[betrokkene] heeft destijds geen verklaring af willen c.q. durven afleggen nu hij destijds uit angst voor represailles geen verklaring heeft willen afleggen over de identiteit van degene ten behoeve van wie [betrokkene] destijds bepaalde activiteiten heeft ontplooid. Zoals door de Officier van Justitie te Haarlem in het kader van de ontnemingszaak al naar voren is gebracht, heeft [betrokkene] in feite gefunctioneerd als een tussenpersoon. De werkzaamheden van [betrokkene] bestonden met name uit het doorgeven van berichten en de boodschappen en wel tussen zijn neef, [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1968 in [geboorteland], verder te noemen: ‘[betrokkene 1]’ en mede-verdachte. [betrokkene 2]. [betrokkene] heeft destijds geweten dat deze activiteiten plaatsvonden in het kader van drugstransporten. [betrokkene] heeft deze werkzaamheden verricht gelet op de familieband tussen hem en [betrokkene 1]; de omstandigheid dat hem een aanzienlijke beloning in het vooruitzicht was gesteld en — met name — doordat [betrokkene 1] de advocaatkosten van een eerdere strafzaak had voorgeschoten. De opbrengsten van de betreffende activiteiten zijn destijds teruggevloeid naar Suriname waarmee huizen, land en andere (roerende) goederen zijn aangeschaft. Wel heeft [betrokkene] van [betrokkene 1] begrepen dat van de naar Suriname gevloeide opbrengsten een gedeelte voor hem door [betrokkene 1] zou worden gereserveerd. Één en ander is verantwoord in het schriftelijk stuk, hetwelk destijds door de politie in beslag is genomen en welk geschrift door de Rechtbank Haarlem ook als bewijsmiddel is gehanteerd. De aan [betrokkene] nog te betalen bedragen zijn in het stuk aangegeven onder de naam ‘[betrokkene]’; in totaal bedrag ad 101.000,-- gulden. Dit bedrag is niet uitbetaald aan [betrokkene].

Op 9 maart 2003 is [betrokkene 1] overleden in het Academisch Ziekenhuis te Paramaribo. Voor het overlijden van [betrokkene 1] had deze reeds het contact met [betrokkene] verbroken. [betrokkene] gaat er vanuit dat [betrokkene 1] destijds nog wel een deel van de kosten van rechtsbijstand van de toenmalige advocaat heeft betaald, maar daar op enig moment mee is gestopt.

Ook heeft [betrokkene 1] de huur van de [c-straat 1], welke ruimte door [betrokkene 1] tijdens zijn verblijf in Nederland heeft gebruikt, sedert april 2001 niet meer voldadan.

Tijdens de detentie is er geen enkel contact meer geweest tussen [betrokkene 1] en [betrokkene]. Ook de nabestaanden van [betrokkene 1] hebben ieder contact met [betrokkene] en zijn directe familie verbroken. Nu [betrokkene 1] is overleden en de nabestaanden van [betrokkene 1] geen contact met [betrokkene] en zijn directe familie onderhouden, terwijl ook [betrokkene] zelf op geen enkele wijze meer financieel is gesteund moet er vanuit gegaan worden dat [betrokkene] de door [betrokkene 1] toegezegde betalingen niet meer zal verkrijgen. Om deze reden moet dan ook worden vastgesteld dat er geen sprake meer is van enig wederrechterlijk verkregen voordeel, zodat de vordering van de Officier van Justitie afgewezen dient te worden.’

2.2

Aan het proces-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep zijn pleitaantekeningen van de raadsman gehecht, waarin is vermeld:

‘wederrechtelijk voordeel niet genoten: zie memorie van grieven. Veroordeelde heeft hand en spandiensten verricht; zou daarvoor betaald worden door [betrokkene 1], betaling heeft nooit plaatsgevonden en zal in de toekomst niet plaatsvinden.

( )

Verklaring veroordeelde ook aannemelijk: zie bewijsmiddel zoals door de rechtbank is gebruikt: duidt op rekening courant + bij veroordeelde zijn geen vermogensbestanddelen aangetroffen + ook O.M. heeft in 1^e aanleg aangegeven dat er achter veroordeelde anderen zijn (die dus veroordeelde zouden moeten belonen) + anderen niet betaald: beschikte dus klaarblijkelijk niet over voldoende financiële middelen.’

2.3

In het arrest heeft het Hof met betrekking tot het aanhoudingsverzoek overwogen:

‘Nader onderzoek financiële gegevens [betrokkene 1]

De raadsman heeft aangevoerd dat de werkzaamheden van veroordeelde met name bestonden uit het doorgeven van berichten en boodschappen tussen zijn neef, [betrokkene 1] en medeverdachte [betrokkene 2]. Veroordeelde heeft deze werkzaamheden verricht gelet op de familieband tussen hem en [betrokkene 1], de omstandigheid dat hem een aanzienlijke beloning in het vooruitzicht was gesteld en doordat [betrokkene 1] advocaatkosten van een eerdere strafzaak had voorgeschoten. [betrokkene] heeft van [betrokkene 1] begrepen dat de naar Suriname gevloeide opbrengsten voor een gedeelte voor hem zijn gereserveerd. Dit is beschreven in een schriftelijk stuk dat ook door de rechtbank als bewijs is gebruikt. Dit bedrag, te weten fl. 109.000,00 is echter nooit uitbetaald aan veroordeelde. [betrokkene 1] is op 9 maart 2003 overleden en er bestaat geen contact meer met zijn familie. De verdediging stelt daarom dat de veroordeelde geen voordeel heeft genoten, nu hij zijn toegezegde betalingen niet meer kan verkrijgen. Om meer inzicht te krijgen in de vermogenssituatie van [betrokkene 1] doet de verdediging het verzoek de zaak aan te houden, teneinde op basis van CIE informatie en de documentatie van [betrokkene 1] te achterhalen wat zijn vermogenspositie was ten tijde van de strafbare feiten.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Voorzover hetgeen namens [betrokkene] is aangevoerd, zoals hiervoor weergegeven, juist is, staat daarmee vast dat hij daadwerkelijk voordeel heeft genoten. Advocaatkosten zijn voor hem voorgeschoten en hij heeft aanspraak op geld dat naar Suriname is gegaan. Dat de door hem genoemde [betrokkene 1] is overleden en [betrokkene] thans geen contact meer heeft met diens nabestaanden doet daar niets aan af. Gelet op deze omstandigheden is het hof van oordeel dat geen noodzaak bestaat tot het verrichten van nader onderzoek, zoals namens [betrokkene] is verzocht.’

2.4

Het Hof heeft in het arrest vastgesteld dat verzoeker wederrechtelijk voordeel heeft genoten van fl. 109.000,00. Voorts heeft het Hof de verplichting opgelegd dit bedrag, minus 3 % in verband met de schending van de redelijke termijn, aan de Staat te betalen. De oplegging van de maatregel heeft het Hof een aantal bewijsmiddelen gebezigd, waaronder (een ook door de Rechtbank als bewijsmiddel gehanteerd) (bewijsmiddel 6) proces-verbaal van de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst Koninklijke Marechaussee Douane d.d. 13 februari 2000, inhoudende dat tijdens de doorzoeking van het bedrijfspand [A] te [plaats] in een prullenbak een in stukken gescheurd bescheid is aangetroffen, onder meer inhoudende:

‘Augustus 2000	Bij	Af
()
[betrokkene]	1-8-2000	33.000,00
()
September 2000
()
[betrokkene]	1-9-2000	40.000,00
()
Oktober 2000
()
[betrokkene]	26-10-2000	36.000,00
()’

2.5

Voorts heeft het Hof als bewijsmiddel gebezigd een geschrift, te weten het financieel rapport d.d. 17 januari 2002, inhoudende:

2.6

Als nadere bewijsoverweging heeft het Hof nog overwogen:

2.7

Naar de mening van verzoeker heeft het Hof ten onrechte overwogen dat hij geen andere verklaring heeft willen of kunnen geven voor de conclusie die in het Financieel rapport is getrokken. Namens verzoeker is in hoger beroep immers uitdrukkelijk gesteld dat de bedragen die in het betreffende schriftelijke bescheid zijn vermeld, geen geldbedragen zijn die hem destijds daadwerkelijk en concreet ter hand zijn gesteld, maar bedragen beschrijven welke naar een ander in Suriname zijn toegevloeid, waarbij die ander hem in het vooruitzicht heeft gesteld dat van deze bedragen een gedeelte aan hem nadien zou worden uitbetaald. Namens verzoeker is derhalve uitdrukkelijk gesteld dat hij de betreffende geldbedragen nooit heeft ontvangen en dat deze bedragen hem ook niet in de toekomst door de nabestaanden van die ander uitbetaald zullen worden. Dit houdt dan ook in dat de overweging van het Hof, te weten dat verzoeker geen verklaring heeft willen of kunnen geven voor de conclusie die de verbalisanten in het betreffende rapport hebben getrokken, onjuist en/of onbegrijpelijk is, zodat reeds op grond van deze omstandigheid het arrest van het Hof moet worden vernietigd.

2.8

Op grond van artikel 36 e lid 4 Sr. stelt de Rechter het bedrag vast waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Ditzelfde artikel bepaalt dat de waarde van voorwerpen die door de rechter tot het wederrechtelijk verkregen voordeel worden gerekend, kan worden geschat op de marktwaarde. Artikel 36 e lid 5 Sr. bepaalt dat onder ‘voorwerpen’ alle ‘zaken en vermogensrechten’ worden verstaan. Vermogensrechten zijn rechten die, hetzij afzonderlijk, hetzij tezamen met een ander recht, overdraagbaar zijn, of ertoe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel (artikel 3:6 BW). Hierbij dient dan met name te worden gedacht aan vorderingen, effecten en rechten uit intellectueel eigendom (aldus H.G. Punt, Praktijkboek Ontneming, SDU, 2e druk, pagina 36). Van belang is voorts dat volgens artikel 3:40 BW een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, nietig is. Voorts bepaalt artikel 6:3 BW dat een ‘natuurlijke’ verbintenis een rechtens niet afdwingbare verbintenis is. In dit kader wordt opgemerkt dat de strekking van een bepaling volgens welke een verbintenis nietig of vernietigbaar is, zich veelal zal verzetten tegen bijvoorbeeld het aannemen van een natuurlijke verbintenis als bedoeld in artikel 6:3 BW (vergelijk in dit verband T&C Burgerlijk Wetboek, artikel 6:3, aantekening 3). Gelet op dit samenstel van bepalingen moet het ervoor worden gehouden dat in zaken als de onderhavige, waarin betrokkene van een ander op grond van een tussen hen gesloten overeenkomst welke in strijd is met de goede zeden of de openbare orde en ook niet aan te merken is als de natuurlijke verbintenis, slechts een toezegging heeft verkregen dat hij in de toekomst betaald zal worden, en er derhalve geen-op-geld-waardeerbare zaken-heeft ontvangen, er geen sprake is van een vermogensrecht als bedoeld in artikel 36 e Sr.

DAT

Op vorenstaande gronden het u Edelhoogachtbaar College moge behagen, gemelde uitspraak te vernietigen met een zodanige uitspraak als uw Edelhoogachtbaar College noodzakelijk voorkomt.

Spijkenisse, 14 juni 2007

Advocaat

Deze zaak wordt behandeld door mr. R.J. Baumgardt, postbus 667, 3200 AP Spijkenisse, telefoon: 0181-617723, telefax: 0181-622562, dossiernummer: 3012-06/1.