HR, 29-04-2008, nr. 00642/07

Art. 348 Sv. Onderzoek dubbele strafbaarheid. HR gaat om. Geklaagd wordt dat het Hof heeft verzuimd te doen blijken van een ambtshalve onderzoek naar de ontvankelijkheid van het OM i.v.m. een in België gepleegd feit. Het volgende wordt vooropgesteld. Ex art. 348 Sv behoort de rechter onderzoek te doen naar de geldigheid van de dagvaarding, zijn bevoegdheid tot kennisneming van het tenlastegelegde feit, de ontvankelijkheid van het OM en het bestaan van redenen voor schorsing der vervolging. Uit het vonnis of arrest behoeft echter slechts dan te blijken dat de rechter dit onderzoek heeft verricht, indien a) o.g.v. art. 349.1 Sv 1 van de genoemde beslissingen wordt uitgesproken, b) in strijd met een door of namens verdachte uitdrukkelijk voorgedragen verweer art. 349.1 Sv niet wordt toegepast, c) de beslissing afwijkt van een door het OM u.o.s. m.b.t een onderwerp a.b.i. art. 348 Sv, d) uit de stukken het ernstig en rechtstreeks vermoeden rijst dat sprake is van 1 van de 4 genoemde omstandigheden en niet een daarmee overeenstemmende beslissing wordt gegeven. Er bestaat geen goede grond anders te oordelen t.a.v. de voorwaarde van art. 5 Sr inz. de ontvankelijkheid van het OM. Anders dan in vroegere jurisprudentie (bijv. HR LJN ZD0859) is geoordeeld, behoeft de rechter die die voorwaarde inz. de dubbele strafbaarheid vervuld acht, in zijn uitspraak niet blijk te geven van zijn dienaangaande ambtshalve verrichte onderzoek. Dat lijdt alleen uitzondering in het hiervoor onder sub d bedoelde geval. Uit e.e.a. volgt dat de aan de klacht ten grondslag liggende opvatting niet langer als juist wordt aanvaard en dat het middel in zoverre niet tot cassatie kan leiden. De HR tekent hierbij nog aan dat zich bij de stukken waarvan blijkens het pv ttz in appel de korte inhoud is medegedeeld, een verzoekschrift tot overneming van strafvervolging bevindt, inhoudende o.m. dat de feiten i.c. strafbaar zijn gesteld in art. 496 van het Belgisch Strafwetboek. Voorst steunt de klacht dat ‘s Hofs oordeel dat aan de voorwaarde van art. 5.1. 2o Sr is voldaan onjuist is op de opvatting dat het aan verdachte tenlastegelegde ook naar Belgisch recht strafbaar gesteld moet zijn als ‘flessentrekkerij’. Die opvatting is echter onjuist. Art. 5.1.2º Sr stelt weliswaar de eis dat op het aan verdachte verweten feit door de wet van het land waar het werd begaan, straf is gesteld, doch niet dat het feit door die wet op dezelfde wijze als naar NL recht strafbaar is gesteld (vgl. HR LJN AQ8470).

29 april 2008

Strafkamer

nr. 00642/07

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 2 mei 2006, nummer 20/007644-05, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Breda, van 13 oktober 2004 - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 4 primair tenlastegelegde en ter zake van 1. "medeplegen van opzettelijk gebruik maken van het valse of vervalste geschrift als bedoeld in artikel 225, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst", 2 primair "een beroep of gewoonte maken van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich of een ander de beschikking over die goederen te verzekeren begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tot het feit opdracht heeft gegeven althans feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging", 2 subsidiair "een beroep of gewoonte maken van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich of een ander de beschikking over die goederen verzekeren", 3. "als bestuurder van een rechtspersoon, welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon baten niet verantwoorden en goederen aan de boedel onttrekken" en 4 subsidiair "een beroep of gewoonte maken van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich of een ander de beschikking over die goederen te verzekeren" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 22 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

2. Geding in cassatie

2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend ten aanzien van de opgelegde straf, tot vermindering van die straf en verwerping van het beroep voor het overige.

2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadslieden op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3. Beoordeling van het eerste middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beoordeling van het tweede middel

4.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof heeft verzuimd te doen blijken van zijn ambtshalve ingestelde onderzoek naar de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging ter zake van het onder 4 tenlastegelegde.

4.2. Aan de verdachte is onder 4 tenlastegelegd, voor zover in cassatie van belang:

"dat [A] B.V.B.A. in of omstreeks de periode van 1 mei 1999 tot en met 1 oktober 1999 op na te noemen plaatsen, in België, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een beroep of een gewoonte heeft/hebben gemaakt van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich en/of (een) ander(en) de beschikking over die goederen te verzekeren,

(...)

zulks terwijl hij, verdachte, als Nederlander, in België en/of in/vanuit Nederland, samen en in vereniging met (een) ander(en), althans hij, verdachte, tot vorenomschreven feit(en) opdracht heeft/hebben gegeven, althans feitelijke leiding heeft/hebben gegeven aan vorenomschreven verboden gedraging(en);

subsidiair:

dat hij, verdachte, als Nederlander, in of omstreeks de periode van 1 mei 1999 tot en met 1 oktober 1999 op na te noemen plaatsen, in België, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een beroep of een gewoonte heeft/hebben gemaakt van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich en/of (een) ander(en) de beschikking over die goederen te verzekeren,

(...)."

4.3. Art. 5, eerste lid aanhef en onder 2o, Sr luidt:

"De Nederlandse strafwet is toepasselijk op de Nederlander die zich buiten Nederland schuldig maakt:

(...)

2o aan een feit hetwelk door de Nederlandse strafwet als misdrijf wordt beschouwd en waarop door de wet van het land waar het begaan is, straf is gesteld."

4.4. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Ingevolge art. 348 Sv behoort de rechter onderzoek te doen naar de geldigheid van de dagvaarding, zijn bevoegdheid tot kennisneming van het tenlastegelegde feit, de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging en het bestaan van redenen voor schorsing der vervolging. Uit het vonnis of arrest behoeft echter slechts dan te blijken dat de rechter dit onderzoek heeft verricht, indien

(a) op de voet van art. 349, eerste lid, Sv de nietigheid van de dagvaarding, de onbevoegdheid van de rechter, de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging of de schorsing der vervolging wordt uitgesproken, aangezien een dergelijke beslissing op grond van de eerste volzin van het tweede lid van art. 359 Sv met redenen moet zijn omkleed;

(b) in strijd met een door of namens de verdachte uitdrukkelijk voorgedragen verweer art. 349, eerste lid, Sv niet wordt toegepast, aangezien op grond van art. 358, derde lid, Sv in het vonnis of arrest bepaaldelijk een beslissing dient te worden gegeven omtrent zo een verweer, welke beslissing eveneens op grond van de eerste volzin van het tweede lid van art. 359 Sv met redenen moet zijn omkleed;

(c) de beslissing afwijkt van een door het openbaar ministerie uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met betrekking tot een onderwerp als bedoeld in art. 348 Sv, aangezien op grond van de tweede volzin van het tweede lid van art. 359 Sv in het vonnis of het arrest in het bijzonder de redenen dienen te worden gegeven die daartoe hebben geleid;

(d) uit de stukken van het geding het ernstig en rechtstreeks vermoeden rijst dat de dagvaarding nietig, de rechter onbevoegd of het openbaar ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk is dan wel redenen voor schorsing van de vervolging bestaan, en niet een zodanige beslissing wordt gegeven.

4.5. Er bestaat geen goede grond anders te oordelen ten aanzien van voormelde voorwaarde van art. 5 Sr inzake de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging. Anders dan in vroegere jurisprudentie (bijv. HR 18 november 1997, LJN ZD0859, NJ 1998, 226) is geoordeeld, behoeft de rechter die die voorwaarde inzake de dubbele strafbaarheid vervuld acht, in zijn uitspraak niet blijk te geven van zijn dienaangaande ambtshalve verrichte onderzoek. Dat lijdt alleen uitzondering in het hiervoor onder 4.4 sub d bedoelde geval.

4.6. Uit het vorenoverwogene volgt dat de aan de klacht ten grondslag liggende opvatting niet langer als juist wordt aanvaard en dat het middel dus in zoverre niet tot cassatie kan leiden. De Hoge Raad tekent hierbij nog aan dat zich bij de stukken van het geding waarvan blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep de korte inhoud is medegedeeld, een verzoekschrift van de Procureur des Konings te Antwerpen van 6 september 2001 tot overneming van de strafvervolging bevindt, inhoudende onder meer dat de onderhavige feiten strafbaar zijn gesteld in art. 496 van het Belgisch Strafwetboek.

4.7. Het middel klaagt voorts dat het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel van het Hof dat aan de voorwaarde van art. 5, eerste lid onder 2o, Sr is voldaan, onjuist is.

4.8. Die klacht steunt op de opvatting dat het aan de verdachte onder 4 tenlastegelegde ook naar Belgisch recht strafbaar gesteld moet zijn als 'flessentrekkerij'. Die opvatting is echter onjuist. Art. 5, eerste lid onder 2º, Sr stelt weliswaar de eis dat op het aan de verdachte verweten feit door de wet van het land waar het werd begaan, straf is gesteld, doch niet dat het feit door die wet op dezelfde wijze als naar Nederlands recht strafbaar is gesteld (vgl. HR 9 november 2004, LJN AQ8470).

4.9. Het middel is ook in zoverre tevergeefs voorgesteld.

5. Beoordeling van het derde middel

5.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.

5.2. De verdachte heeft op 10 mei 2006 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 5 maart 2007 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot strafvermindering.

6. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden

vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze 21 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst, J.W. Ilsink, J. de Hullu, en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 29 april 2008.

Conclusie 29‑04‑2008

Inhoudsindicatie

Griffienr. 00642/07

Mr Wortel

Zitting:11 december 2007

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch waarbij verzoeker wegens (feit 1)

"medeplegen van opzettelijk gebruik maken van het valse of vervalste geschrift als bedoeld in artikel 225, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst" (feit 2 primair) "een beroep of gewoonte maken van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich of een ander de beschikking over die goederen te verzekeren, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tot het feit opdracht heeft gegeven althans feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging" (feit 2 subsidiair) "een beroep of gewoonte maken van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich of een ander de beschikking over die goederen te verzekeren" (feit 3) "als bestuurder van een rechtspersoon, welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon baten niet verantwoorden en goederen aan de boedel onttrekken" en ((feit 4 subsidiair) "een beroep of gewoonte maken van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich of een ander de beschikking over die goederen te verzekeren" is veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van 22 maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.

2. Namens verzoeker hebben mrs G.P. Hamer en B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.

3. Het eerste middel keert zich tegen de verwerping van het verweer dat het Openbaar Ministerie in deze vervolging niet-ontvankelijk moet worden verklaard wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM.

4. Dat verweer is in de bestreden uitspraak als volgt verworpen:

"A2

Het hof stelt voorop dat elke verdachte recht heeft op een openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven. Deze termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Staat jegens de verdachte een handeling is verricht waaruit verdachte heeft opgemaakt en redelijkerwijs heeft kunnen opmaken dat het openbaar ministerie het ernstig voornemen had tegen verdachte een strafvervolging in te stellen. In het onderhavige geval moet de termijn worden gerekend vanaf 24 mei 2000, zijnde het tijdstip waarop verdachte werd aangehouden voor verhoor.

Het hof stelt vast dat de eerste rechter eerst 54 maanden later, te weten op 13 oktober 2004, vonnis heeft gewezen.

Het hof overweegt dat de op redelijkheid te beoordelen termijn aldus in eerste aanleg met ruim dertig maanden is overschreden en dat verdachte's recht op een behandeling binnen een redelijke termijn is geschonden. Bij dit oordeel heeft het hof rekening gehouden met de omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de processuele opstelling van de verdachte, de aard en ernst van het ten laste gelegde, de ingewikkeldheid van de zaak en de mate van voortvarendheid waarmee deze strafzaak door de justitiële autoriteiten is behandeld. Het hof merkt in dit verband op dat de vertraging mede te wijten is geweest aan een getuigenverhoor op verzoek van de verdediging in het buitenland, doch anderzijds deze vertraging te wijten is geweest aan lange perioden van inactiviteit van de justitiële autoriteiten.

Naar het oordeel van het hof kan het onder A2 geconstateerde verzuim in casu er evenwel niet toe leiden dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard, nu het maatschappelijk belang dat is gediend met een strafvervolging van verdachte - bezien tegen de achtergrond van de aard en de ernst van het ten laste gelegde - ten deze moet prevaleren boven het persoonlijk belang van de verdachte dat aan de tegen hem ingestelde strafvervolging een einde komt.

Het hof verwerpt het verweer"

5. Aldus is het verweer op toereikende, niet-onbegrijpelijke gronden verworpen.

6. Met name is niet onbegrijpelijk het in 's Hofs overwegingen besloten liggende oordeel dat het verstrijken van vier en een half jaar tussen de aanvang van de op redelijkheid te beoordelen termijn en het voltooiën van de berechting in eerste aanleg geen zó extreme, aan justitiële nalatigheid te wijten, vertraging oplevert dat met strafvermindering niet meer zou kunnen worden volstaan.

Voorts ligt in 's Hofs overwegingen besloten dat, anders dan de raadsman heeft betoogd, de behandeling in hoger beroep geen overschrijding van de redelijke termijn te zien heeft gegeven. Dat oordeel is evenmin onbegrijpelijk en behoefde geen nadere toelichting, gelet op het door de raadsman genoemde tijdsverloop van achttien maanden.

Ten onrechte wordt in de toelichting op het middel uit HR NJ 2000, 721 afgeleid dat de rechter steeds moet laten zien dat het in acht nemen van de zogenaamde 'inzendtermijn' is gecontroleerd. Overigens blijkt uit de stukken van het geding dat er geen onnodige vertraging is opgetreden bij het doorsturen van de gedingstukken na het instellen van hoger beroep (die stukken zijn ongeveer zes en een halve maand na het instellen van hoger beroep bij het Hof binnengekomen).

7. In de toelichting op het middel ligt nog de klacht verscholen dat de mate waarin het Hof de straf wegens overschrijding van de redelijke termijn heeft verminderd (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk is, mede gelet op de in eerste aanleg opgelegde en de in hoger beroep gevoerde straf.

8. In de bestreden uitspraak is onder "Op te leggen straf" tamelijk uitvoerig uiteengezet waarom verzoeker ter zake van de bewezenverklaarde feiten een ernstig verwijt gemaakt moet worden. Deze opsomming van factoren die de ernst van het bewezenverklaarde en daarmee de zwaarte van de straf moeten bepalen heeft het Hof tot het oordeel gevoerd dat een gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk geboden zou zijn geweest. Dat oordeel kan bepaald geen verbazing wekken, ook niet in het licht van de in eerste aanleg bepaalde straf van achttien maanden (met de overweging dat de Rechtbank zonder termijnoverschrijding drie jaar gepast had geleken), reeds omdat het onvoorwaardelijke deel van de in hoger beroep opgelegde straf (dat is, als ik mij niet verreken, zestien maanden) niet uitstijgt boven die in eerste aanleg bepaalde straf.

Om dezelfde reden noopte de strafeis in hoger beroep, eveneens achttien maanden, het Hof niet de strafoplegging nog weer nader te motiveren.

9. Het middel faalt.

10. In het tweede middel wordt er over geklaagd dat uit de bestreden uitspraak niet blijkt dat het Hof heeft onderzocht of het Openbaar Ministerie in deze vervolging ontvankelijk is, voor zover het gaat om het onder 4 (subsidiair) tenlastegelegde feit, in verband met het bepaalde in art. 5, eerste lid, onder 2o, Sr en de in deze bepaling verlangde strafbaarheid in het land waarin het feit is begaan.

11. Als feit 4 subsidiair is, kort gezegd, bewezenverklaard dat verzoeker zich heeft schuldig gemaakt aan flessentrekkerij doordat hij, Nederlander, met gebruikmaking van de handelsnaam [A] BVBA bij vier gelegenheden, telkens op plaatsen in België, goederen heeft gekocht met het oogmerk die in bezit te krijgen zonder daarvoor te betalen.

12. In de bestreden uitspraak is art. 5 Sr opgenomen bij de bepalingen waarop de strafoplegging berust. In de bestreden uitspraak is niet met zoveel woorden aandacht gewijd aan de vraag of het onder 4 subsidiair bewezenverklaarde handelen naar Belgisch recht strafbaar is.

13. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep en de aangehechte pleitaantekeningen blijkt overigens evenmin dat de verdediging heeft betwist dat het onder 4 (primair en/of subsidiair) tenlastegelegde handelen naar Belgisch recht strafbaar is.

14. Bij de stukken bevinden zich documenten betreffende een verzoek tot overname van een in België aangevangen strafvervolging. Uit die stukken, met name aangiften van in België gevestigde bedrijven, blijkt dat dit verzoek tot overname van de strafvervolging betrekking heeft op de gedragingen die als feit 4 (primair en subsidiair) zijn tenlastegelegd.

Tot deze stukken behoort een brief gedateerd 30 oktober 2001, gericht tot de behandelend magistraat bij het parket van de Procureur des Konings te Antwerpen. In deze brief is namens de officier van justitie te Breda opgemerkt dat in het overgedragen dossier wordt gesproken over bedriegerij, strafbaar gesteld bij art. 496 Strafwetboek, maar dat de officier van justitie voornemens is deze feiten te vervolgen als "flessentrekkerij", en de vraag voorgelegd of de feiten naar Belgisch recht ook in die vorm strafbaar zouden zijn.

Verder is bij deze stukken een brief te vinden, eveneens gedateerd 30 oktober 2001, waarin de Procureur des Konings D. Jordens deze vraag aldus heeft beantwoord dat het Nederlandse Openbaar Ministerie zich niet gebonden dient te achten aan de kwalificatie van de ter vervolging overgedragen feiten door de Belgische autoriteiten, en dat het in Nederland als "flessentrekkerij" bekende misdrijf naar Belgische recht slechts in enkele gevallen (die zich hierdoor kenmerken dat de benadeelde geen redelijke mogelijkheid heeft de solvabiliteit van zijn wederpartij te onderzoeken) het wanbedrijf van "afzetterij" oplevert.

15. Bij de beoordeling van dit middel zal uitgangspunt moeten zijn dat het Hof van de zojuist bedoelde stukken kennis heeft genomen.

Daarom zal er ook van uit gegaan kunnen worden dat het Hof aan de hand van deze stukken, waaronder de ter fine van strafvervolging overgedragen stukken van het parket van de Procureur des Konings te Antwerpen, heeft vastgesteld dat het onder 4 tenlastegelegde handelen naar Belgisch recht strafbaar is als het wanbedrijf strafbaar gesteld in art. 496 Strafwetboek, welke bepaling luidt, voor zover hier van belang:

"Hij die, met het oogmerk om zich een zaak toe te eigenen die aan een ander toebehoort, zich (...) roerende goederen (...) doet afgeven of leveren, hetzij door het gebruikmaken van valse namen of valse hoedanigheden, hetzij door het aanwenden van listige kunstgrepen om te doen geloven aan het bestaan van valse ondernemingen, van een denkbeeldige macht of van een denkbeeldig krediet, (...) of om op andere wijze misbruik te maken van het vertrouwen of van lichtgelovigheid, wordt gestraft met (...)"

16. 's Hofs kennelijk oordeel dat het als feit 4 subsidiair bewezenverklaarde handelen van verzoeker naar Belgisch recht het in art. 496 Strafwetboek strafbaar gestelde wanbedrijf oplevert zodat de Nederlandse strafwet ingevolge het bepaalde in art. 5, eerste lid onder 2o Sr toepasselijk is, komt mij niet onbegrijpelijk voor. Daaraan doet niet af dat deze Belgische strafbaarstelling van het hier toegepaste art. 326a Sr in zoverre verschilt, dat de Belgische delictsomschrijving niet het bestanddeel kent dat van het kopen van de goederen "een beroep of gewoonte" is gemaakt.

17. De omstandigheid dat uit de bestreden uitspraak niet met zoveel woorden blijkt dat het Hof is nagegaan of het onder 4 (primair en subsidiair) tenlastegelegde handelen, telkens begaan op plaatsen in België, naar Belgisch recht strafbaar is behoeft niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak te voeren omdat niet blijkt dat in feitelijke aanleg door of namens verzoeker het tegendeel is beweerd, en de juistheid van 's Hofs kennelijk oordeel aanstonds kan worden vastgesteld.

18. Het middel faalt.

19. Het derde middel klaagt er over dat de redelijke termijn voor berechting, als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM, bij de behandeling van dit cassatieberoep wordt overschreden doordat de gedingstukken te laat aan de Hoge Raad zijn toegezonden.

20. Aangezien het beroep is ingesteld op 10 mei 2006, terwijl de stukken van het geding op 5 maart 2007, derhalve bijna tien maanden later, bij de Hoge Raad zijn binnengekomen, is de klacht terecht opgeworpen. Strafvermindering zal het gevolg moeten zijn doch om de opgelopen vertraging nog zoveel mogelijk te verminderen wordt deze conclusie bij vervroeging genomen.

21. In ieder geval het eerste middel leent zich voor afdoening met de in art. 81 RO bedoelde korte motivering.

22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend ten aanzien van de opgelegde straf, vermindering van die straf in verband met het overschrijden van de redelijke termijn voor behandeling van dit cassatieberoep, en verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Beroepschrift 27‑06‑2007

De Hoge Raad der Nederlanden

te 's‑Gravenhage

griffienummer: 00642/07

SCHRIFTUUR IN CASSATIE

Datum betekening: 4 mei 2007

Geacht College,

Ondergetekenden,

mr G.P. Hamer en mr B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam,

kantoorhoudende te Amsterdam aan het Van der Helstplein 3, Cleerdin & Hamer Advocaten, (Postbus 51143, 1007 EC),

die in deze zaak bijzonderlijk gevolmachtigd zijn door rekwirant in cassatie:

de heer [verdachte],

geboren op [geboortedatum] 1966 te [woonplaats],

wonende aan de [adres] te [woonplaats],

hebben hierbij de eer aan uw College te doen toekomen een schriftuur in cassatie ten vervolge op het tijdig ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest, alsmede de tussenarresten van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch, gewezen tegen rekwirant in de zaak met parketnummer 20/007644-05.

In deze zaak heeft het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch bij arrest van 2 mei 2006 rekwirant ter zake van overtreding van de artt. 225, 326a en 343 Sr een gevangenisstraf voor de duur van 22 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, opgelegd.

Rekwirant voert de navolgende middelen van cassatie aan:

I. Schending van de artt. 348, 349, 350, 358, 359 en 415, alsmede art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte het wegens overschrijding van de redelijke termijn tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie strekkende verweer verworpen, althans is die verwerping zonder nadere motivering niet (voldoende) begrijpelijk, althans is de door het Hof aan de overschrijding van de redelijke termijn verbonden (mate van) strafvermindering in ieder geval zonder nadere motivering onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Toelichting

Blijkens het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep d.d. 18 april 2006 en de aldaar overgelegde pleitnota is door de raadsman van rekwirant, mr. J.H.S. Vogel, uitgebreid en geadstrueerd betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk diende te worden verklaard in de onderhavige procedure omdat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM in onderhavige zaak in zo'n mate is overschreden dat zich een dusdanig uitzonderlijk geval voordoet dat die sanctie gerechtvaardigd is.

Daartoe heeft de raadsman onder meer aangevoerd dat rekwirant al op 24 mei 2000 is aangehouden in het kader van de onderhavige zaak, hetgeen door het Hof ook is beschouwd als begin van de op z'n redelijkheid te beoordelen termijn, dat er vervolgens pas bijna twee jaar later een aanvang is gemaakt met het onderzoek van de zaak ter terechtzitting (te weten op 25 januari 2002), dat de zaak toen weliswaar werd aangehouden in verband met een op verzoek van de verdediging te horen getuige (welke op 9 december 2002 pas werd gehoord), maar dat vervolgens pas op 29 september 2004 werd voortgegaan met de behandeling van de zaak ter zitting, te weten bijna 22 maanden na het getuigenverhoor. Al met al heeft de behandeling van de onderhavige zaak in eerste aanleg daarmee bijna 4,5 jaar geduurd, terwijl er sprake was van lange perioden van totale inactiviteit. Daarmee is de redelijke termijn zeer fors (te weten met bijna 2,5 jaar) overschreden.

De raadsman heeft verder aangevoerd dat er ook sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn gelet op de het tijdsverloop sinds het instellen van het hoger beroep in deze zaak. De behandeling daarvan heeft uiteindelijk zo'n 18 maanden op zich laten wachten. De totale duur van de zaak (tot en met de uitspraak in appel) komt daarmee op ongeveer zes jaar, met daarin niet alleen in eerste aanleg, maar ook wederom in appel forse perioden van inactiviteit van de kant van de justitiële autoriteiten.

Het Hof heeft het genoemde verweer blijkens het arrest d.d. 2 mei 2006 als volgt verworpen:

‘Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

A1

Van de zijde van verdachte is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard omdat het in artikel 6 EVRM bedoelde recht van verdachte op een openbare behandeling van de strafzaak binnen een redelijke termijn zou zijn geschonden.

A2

Deze termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Staat jegens verdachte een handeling is verricht waaruit verdachte heeft opgemaakt en redelijkerwijs heeft kunnen opmaken dat het openbaar ministerie het ernstig voornemen had tegen verdachte een strafvervolging in te stellen.

In het onderhavige geval moet de termijn worden gerekend vanaf 24 mei 2000, zijnde het tijdstip waarop verdachte werd aangehouden voor verhoor.

Het hof stelt vast dat de eerste rechter eerst 54 maanden later, te weten op 13 oktober 2004, vonnis heeft gewezen.

A3

Naar het oordeel van het hof kan het onder A2 geconstateerde verzuim in casu er evenwel niet toe leiden dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard, nu het maatschappelijk belang dat is gediend met een strafvervolging van verdachte — bezien tegen de achtergrond van de aard en de ernst van het ten laste gelegde — ten deze moet prevaleren boven het persoonlijk belang van de verdachte dat aan de tegen hem ingestelde strafvervolging een einde komt.

Het hof verwerpt het verweer.’

Rekwirant is zich ervan bewust dat overschrijding van de redelijke termijn in strafzaken in de regel behoort te leiden tot vermindering van het te betalen bedrag en dat voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is.

Gelet echter op de extreem lange duur van procedure in eerste aanleg, de daarop volgende overschrijding van de redelijke termijn in de fase voorafgaand aan de behandeling van de zaak in hoger beroep, de totale duur van de procedure, de omstandigheid dat de verdediging in de onderhavige procedure slechts een enkele vertragend verzoek heeft gedaan en de omstandigheid dat van de zijde van het openbaar ministerie, noch door het Hof omstandigheden zijn genoemd die het zeer forse tijdsverloop verder zouden kunnen rechtvaardigen en ook op de momenten waarop onmiskenbaar voortvarend gehandeld had kunnen worden, dat niet is gedaan, zich in de onderhavige zaak wel degelijk een uitzonderlijk geval voordoet waarin de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie op zijn plaats is. Het Hof heeft het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vordering dan ook ten onrechte verworpen, althans is die verwerping zonder nadere en betere motivering niet (voldoende) begrijpelijk.

Dat laatste is hoe dan ook het geval, nu het Hof heeft verzuimd in de verwerping van het verweer in te gaan op de door de raadsman gestelde overschrijding van de redelijke termijn in de fase na het instellen van het hoger beroep, maar voorafgaand aan de behandeling daarvan. Het Hof had er blijk van moeten geven te hebben onderzocht of zich, naast de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg, ook een overschrijding van de inzendtermijn1. had voorgedaan en zo ja, of en in hoeverre die overschrijding betrokken was bij de beoordeling van de vraag of het openbaar ministerie (nog) ontvankelijk kon worden geacht in de vervolging van rekwirant.

Gelet op hetgeen door de raadsman van rekwirant was aangevoerd en de geschetste overschrijding (en) van de redelijke termijn had het Hof nader moeten motiveren waarom het belang dat de gemeenschap ook na overschrijding van de redelijke termijn behoudt bij normhandhaving door berechting moest prevaleren boven het belang van rekwirant bij niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn ontnemingsvordering wegens overschrijding van de redelijke termijn.

Subsidiair stelt rekwirant zich op het standpunt dat de door het Hof gegeven strafvermindering, gelet op de mate waarin de redelijke termijn (mede gelet op hetgeen hierboven is betoogd) is overschreden zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet (voldoende) begrijpelijk is.

Het Hof heeft blijkens het arrest, gelet op de overschrijding van de redelijke termijn zoals die door het Hof was vastgesteld, de straf van 24 maanden waarvan 6 voorwaardelijk, zoals het Hof die passend en geboden achtte, verlaagd tot een gevangenisstraf van 22 maanden waarvan 6 voorwaardelijk. De rechtbank had (nadat de Officier van Justitie een gevangenisstraf van 12 maanden had geëist) de naar het oordeel van de rechtbank passend straf nog gehalveerd (van 3 jaar naar 18 maanden). Naar het oordeel van rekwirant is zonder nadere motivering niet begrijpelijk waarom het Hof de straf slechts zo marginaal verlaagt, daar waar het Hof vaststelt dat de redelijke termijn in eerste aanleg (mede als gevolg van lange perioden van inactiviteit van de justitiële autoriteiten) met ruim dertig maanden is overschreden. Nu een forsere strafvermindering voor de hand zou hebben gelegen (zie eerdergenoemd oordeel van de rechtbank, waarbij de advocaat-generaal zich blijkens het proces-verbaal terechtzitting aansloot) diende het Hof deze minimale strafvermindering nader uit te leggen, zonder welke nadere uitleg het aan de door het Hof vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn verbonden gevolg niet begrijpelijk is. Dit alles te meer gelet op de (door het Hof in de strafmotivering niet genoemde) omstandigheid dat rekwirant voorafgaande aan de onderhavige strafzaak niet eerder was veroordeeld.

Het arrest van het Hof kan gelet op het bovenstaande hoe dan ook niet in stand blijven.

II. Schending van art. 5 Sr en/of de artt. 348, 349, 350, 358, 359 en 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte nagelaten ten aanzien van het als feit 4 subsidiair ten laste gelegde (ambtshalve) te onderzoeken of het openbaar ministerie ter zake dat feit ontvankelijk was nu dat feit in België gepleegd zou zijn, althans is het (kennelijke) oordeel van het Hof omtrent de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie onvoldoende gemotiveerd.

Toelichting

Ten laste van rekwirant is als feit 4 (subsidiair) bewezen verklaard dat:

‘hij, verdachte, als Nederlander, in de periode van 1 mei 1999 tot en met 1 oktober 1999 op na te noemen plaatsen, in België een beroep of een gewoonte heeft gemaakt van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich de beschikking over die goederen te verzekeren,

hebbende hij, verdachte op tijdstippen op na te noemen plaatsen telkens met voormeld oogmerk, bij na te noemen firma's en/of bedrijven met gebruikmaking van de handelsnaam [A] B.V.B.A. de navolgende goederen gekocht;

te weten:

in de periode van 20 mei 1999 tot en met 28 juli 1999, bij NV Karcher gevestigd te Hoogstraten een aantal hogedrukreinigers en een aantal stof- en waterzuigers, en een aantal vuilfrezen;

in de periode van 20 juni 1999 tot en met 22 juli 1999, bij firma Xerox Antwerpen Offitech NV te Antwerpen, een Xerox kopieerapparaat type DC 220;

in de periode van 20 mei 1999 tot en met 15 juli 1999, te Aartselaar bij NV Vobis, gevestigd te Aartselaar, computerhardware en computersoftware;

in de periode van 20 mei 1999 tot en met 30 juli 1999, te Antwerpen bij Auto Radio Center Bvba, gevestigd te Antwerpen, 2 autonavigatiesystemen merk Carin en een CD Carin.’

Art. 5 lid 1 Sr bepaalt — voor zover hier van belang — dat de Nederlandse Strafwet ook toepasselijk is op de Nederlander die zich buiten Nederland schuldig maakt aan een feit hetwelk door de Nederlandse strafwet als misdrijf wordt beschouwd en waarop door de wet van het land waar het is begaan straf is gesteld. Het openbaar ministerie is dus alleen ontvankelijk in de vervolging van een persoon die ervan wordt verdacht in het buitenland een strafbaar feit te hebben begaan indien kan worden vastgesteld dat die persoon de Nederlandse nationaliteit heeft, het feit waarvoor hier in Nederland wordt vervolgd een misdrijf is naar Nederlands recht en er op dat feit door de wet van het land waar het begaan is straf is gesteld. De rechter moet in zijn uitspraak ervan doen blijken te hebben onderzocht of is voldaan aan die vereisten2..

In casu blijkt niet dat het Hof een dergelijk onderzoek heeft uitgevoerd, oftewel dat het Hof zich de vraag heeft gesteld of het openbaar ministerie ontvankelijk was ter zake van feit 4 voor zover ten laste gelegd is dat rekwirant dat feit in België heeft begaan. Uit het arrest, noch uit het onderzoek ter terechtzitting, kan worden opgemaakt op — kort gezegd — flessentrekkerij in België door de wet een straf is gesteld. Het zou bij een feit als het onderhavige te ver gaan ervan uit te gaan dat het van algemene bekendheid is dat in België op het maken van een gewoonte van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder de volledige betaling van die goederen zich of een ander de beschikking over die goederen te verzekeren daar door de wet straf is gesteld3..

Opmerking verdient dat de enkele omstandigheid dat het Hof bij de toepasselijke wettelijke voorschriften art. 5 Sr aanhaalt niet voldoende is. Daarmee geeft het Hof er onvoldoende blijk van te hebben onderzocht hoe het in België zit met de strafbaarheid van flessentrekkerij zoals dat in ons land strafbaar is en in de onderhavige zaak bewezen is verklaard. Een en ander klemt te meer nu het bewezen verklaarde feit zich volledig op Belgische bodem zou hebben afgespeeld. Ook indien dat overigens anders zou zijn voldoet het arrest van het Hof niet aan de daaraan te stellen eisen.

De tekst van de wetsartikelen uit het Belgische Strafwetboek die zien op flessentrekkerij, te weten de artt. 508bis en 508ter stellen alleen de klassieke vormen van flessentrekkerij (‘hij die, wetende dat hij in de volstrekte onmogelijkheid verkeert om te betalen, zich in een daartoe bestemde inrichting dranken of spijzen laat opdienen, die hij daar geheel of gedeeltelijk verbruikt, zich logies doet geven in een reizigershotel of in een herberg, of een huurrijtuig huurt’) strafbaar, alsmede het tanken zonder betalen. Het in deze zaak bewezenverklaarde is daar (voor wat betreft het hier aan de orde zijnde feit 4) niet onder te brengen, zodat het gerechtvaardigd is te veronderstellen dat indien het Hof wel onderzoek zou hebben gedaan naar de dubbele strafbaarheid van de ten laste gelegde feiten dat onderzoek zou hebben geleid tot de conclusie dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard. Niet alleen heeft het Hof er dus ten onrechte geen blijk van gegeven een en ander te hebben onderzocht, het (kennelijke) oordeel van het Hof dat het openbaar ministerie ontvankelijk was ter zake van feit 4 is gelet op het bovenstaande zelfs onjuist. Het Hof had het openbaar ministerie ter zake van dat feit niet-ontvankelijk moeten verklaren nu de vereiste dubbele strafbaarheid ten aanzien van het ten laste gelegde (en bewezen verklaarde) handelen ontbreekt.

Het bovenstaande leidt ertoe dat de uitspraak van het Hof niet in stand kan blijven.

III. Schending van art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

In het bijzonder zijn de artikelen 6 EVRM en 14 IVBPR geschonden, daar sinds het instellen van het beroep in cassatie op 10 mei 2006 en de behandeling in cassatie zoveel tijd is verstreken, dat de berechting niet meer heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn.

Toelichting

Op 10 mei 2006 is namens rekwirant beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 2 mei 2006. Eerst op 5 maart 2007 zijn de stukken bij uw Raad binnengekomen.

Nu tussen het tijdstip waarop het beroep in cassatie is ingesteld en dat waarop de stukken van het geding ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen bijna 10 maanden zijn verstreken, waarbij niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die het tijdsverloop zouden kunnen rechtvaardigen, moet naar de mening van rekwirant worden geoordeeld dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM (vgl. HR 22 september 1998, NJ 1998, 814, alsmede HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721), hetgeen moet leiden tot strafvermindering, in casu een kortere duur van de opgelegde gevangenisstraf.

Het is op bovengenoemde gronden dat rekwirant uw College eerbiedig verzoekt om het arrest zoals gewezen door het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch op 2 mei 2006 te vernietigen en de zaak te verwijzen naar een ander Hof, althans een zodanige uitspraak te doen als uw College juist en noodzakelijk voorkomt.

De bijzonderlijk gevolmachtigden,

mr G.P. Hamer

mr B.P. de Boer

Amsterdam, 27 juni 2007

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 27‑06‑2007

Vgl. NJ 2000, 721, r.o. 3.17.

Vgl. onder meer HR 2 oktober 1984, NJ 1985, 159 en HR 21 januari 1986, NJ 1986, 418.

Zie voor een kritische noot bij het aannemen van het van algemene bekendheid zijn van een strafbaarstelling in het buitenland de Hullu in zijn annotatie onder HR 18 november 1997, NJ 1998, 226.