HR, 18-03-2008, nr. 00605/07 P

Blijkens de als bijlagen bij deze schriftuur ‘beschikking van de raadkamer’ d.d. 6 september 2006 van de rechtbank van eerste aanleg te Gent en de daaraan voorafgegane vordering van de eerste substituut-procureur des Konings d.d. 1 september 2006 is de vordering van tot aanhouding en overlevering van rekwirant uitvoerbaar verklaard voor zover het de tenuitvoerlegging betreft van (kennelijk) straffen opgelegd door het Gerechtshof te 's‑Gravenhage d.d. 21 maart 2001 en door het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch d.d. 16 oktober 2003. De onderhavige ontnemingsprocedure wordt in ieder geval niet genoemd in de eerdergenoemde stukken, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de overlevering van rekwirant niet is toegestaan met het oog op deze procedure. De beslissing van de rechtbank te Gent behelst echter — conform de vordering van het parket te Gent — de volgende voorwaarde voor overlevering dan wel clausule:

De betekening van de verstekmededeling en daarmee de voortzetting van de ontnemingsprocedure moet in strijd worden geacht met hetgeen door de Belgische rechter is bepaald. Het openbaar ministerie en andere justitiële autoriteiten hadden zich daarom en mede gelet op het bepaalde in art. 48 Overleveringswet moeten onthouden van elk handelen waardoor de onderhavige ontnemingsprocedure zou worden voortgezet, zoals in casu de genoemde betekening.

Gelet op hetgeen de Belgische rechter had bepaald staat het in art. 48 Overleveringswet en de beginselen van behoorlijke procesorde eraan in de weg dat de ontnemingsprocedure tegen rekwirant in deze zaak wordt voortgezet.

Dat de onderhavige ontnemingsprocedure een vervolg is op de strafzaak waarop het verzoek om overlevering wel zag doet daar niet aan af. De ontnemingsprocedure moet immers als een van de strafzaak los staande afzonderlijke procedure worden beschouwd1. waarin ook afzonderlijk arrest is gewezen in een zaak met een ander parketnummer.

Het openbaar ministerie moet dan ook in de onderhavige zaak alsnog niet-ontvankelijk worden verklaard.

Het door rekwirant bestreden arrest is gewezen op 18 juni 2003 naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 4 juni 2003. Het Hof heeft de zaak bij verstek afgedaan.

Blijkens de zich in het dossier bevindende stukken blijkt dat op 7 mei 2003 tevergeefs is getracht de oproeping voor de zitting in hoger beroep uit te reiken aan rekwirant op het adres zoals dat blijkt uit de appelakte en dat voorts is volstaan met het op 1 mei 2003 uitreiken van de oproeping aan de griffier van de rechtbank te 's‑Gravenhage omdat van rekwirant geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend zou zijn.

Blijkens (onder meer) het zich bij de stukken bevindende GBA-overzicht d.d. 22 april 2004 blijkt echter dar rekwirant in de periode van 8 april 2003 tot 11 augustus 2003 stond ingeschreven op het adres [a-straat 1] te [a-plaats]. Bij de stukken bevindt zich ook een uittreksel basisadministratie van de Gemeente Roermond d.d. 23 april 2004 (als bijlage aan deze schriftuur gehecht) waaruit dit volgt. Er is echter kennelijk niet getracht de oproeping voor de zitting in hoger beroep te betekenen dan wel uit te reiken op het genoemde adres in [a-plaats].

Gelet op de omstandigheid dat rekwirant ten tijde van de oproeping als ook ten tijde van de zitting in hoger beroep stond ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens moet worden geoordeeld dat het Gerechtshof ten onrechte — nadat rekwirant niet ter terechtzitting was verschenen — kennelijk is uitgegaan van een geldige betekening van de dagvaarding/oproeping in hoger beroep en ten onrechte na het verlenen van verstek is voortgegaan met de behandeling van de onderhavige zaak.

Nu rekwirant niet op de zitting in hoger beroep was verschenen en er ook geen raadsman aanwezig was die zijn afwezigheid kon toelichten, had het Hof de geldigheid van de uitgebrachte oproeping in hoger beroep ambtshalve moeten onderzoeken. Het Hof heeft ten onrechte nagelaten een dergelijk onderzoek in te stellen, althans in ieder geval ten onrechte nagelaten daarvan blijk te geven. Een dergelijk onderzoek had daarenboven dienen te leiden tot nietigverklaring van de oproeping in hoger beroep dan wel schorsing van het onderzoek ter terechtzitting.

Het Hof is er ten onrechte van uitgegaan dat rekwirant geen bekende woon- of verblijfplaats in Nederland had. Gelet op de omstandigheid dat rekwirant stond ingeschreven in de basisadministratie moest de appeldagvaarding op het adres aan de [a-straat] worden betekend, althans had dat geprobeerd moeten worden en kon het Hof niet op de enkele grond dat rekwirant niet op de terechtzitting was verschenen aannemen dat deze van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht vrijwillig afstand had gedaan. Andere aanwijzingen voor een dergelijke afstand ontbreken.

Gelet op het bovenstaande had het Hof de oproeping in hoger beroep nietig moeten verklaren, althans in ieder geval het onderzoek dienen te schorsen, dan wel op zijn minst dienen te motiveren waarom het Hof van mening was dat de oproeping in appel wel geldig was betekend. Nu het Hof dit alles heeft nagelaten, kan het arrest van het Hof niet in stand blijven2..

Het door rekwirant bestreden arrest is gewezen op 18 juni 2003 naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 4 juni 2003. Het Hof heeft de zaak bij verstek afgedaan.

Blijkens de zich in het dossier bevindende stukken blijkt dat op 7 mei 2003 tevergeefs is getracht de oproeping voor de zitting in hoger beroep uit te reiken aan rekwirant op het adres zoals dat blijkt uit de appelakte en dat voorts is volstaan met het op 1 mei 2003 uitreiken van de oproeping aan de griffier van de rechtbank te 's‑Gravenhage omdat van rekwirant geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend zou zijn.

Blijkens (onder meer) het zich bij de stukken bevindende GBA-overzicht d.d. 22 april 2004 blijkt echter dar rekwirant in de periode van 8 april 2003 tot 11 augustus 2003 stond ingeschreven op het adres [a-straat 1] te [a-plaats]. Bij de stukken bevindt zich ook een uittreksel basisadministratie van de Gemeente Roermond d.d. 23 april 2004 (als bijlage aan deze schriftuur gehecht) waaruit dit volgt.

Het Hof is er echter van uitgegaan dat rekwirant geen bekende woon- of verblijfplaats in Nederland had ten tijde van de oproeping en de zitting d.d. 4 juni 2003. Wellicht dat het Hof zich daarbij heeft gebaseerd op het GBA-overzicht d.d. 1 mei 2003 zoals dat zich bij de stukken bevind en aan de akte van uitreiking van de aan de griffier betekende oproeping is gehecht.

Blijkens dat GBA-overzicht blijkt dat rekwirant op 1 december 2002 is vertrokken naar België. Uit het arrest van uw Raad d.d. 12 maart 2002, NJ 2002, 317 (r.o. 3.20)3. volgt dat wanneer volgens opgave van het GBA de verdachte naar een ander land is vertrokken, eerst dan mag worden aangenomen dat zijn woon- of verblijfplaats in het buitenland niet bekend is, indien bij de desbetreffende gemeente — zonder resultaat — navraag is gedaan of de verdachte bij zijn vertrek de voor de uitreiking van gerechtelijke mededelingen benodigde adresgegevens heeft opgegeven en of die gegevens zijn geadministreerd4..

Ut het proces-verbaal ter terechtzitting met betrekking tot de zitting van 4 juni 2003 blijkt echter niet dat het Hof navraag heeft gedaan of navraag heeft laten doen met betrekking tot een eventueel achtergelaten adres in het buitenland.

Nu rekwirant niet op de zitting in hoger beroep was verschenen, terwijl daarnaast geen door rekwirant op de voet van art. 279 lid 1 Sv gemachtigde raadsman aanwezig is geweest, terwijl er ook geen sprake is van een betekening in persoon van de oproeping in hoger beroep, had het Hof de oproeping nietig dienen te verklaren, dan wel de behandeling van het hoger beroep moeten schorsen teneinde een onderzoek als hierboven bedoeld mogelijk te maken en uit te (doen) voeren, dan wel in ieder geval nader moeten motiveren waarom (bij verstek) kon worden voortgegaan met de behandeling van het hoger beroep.

Op grond van het bovenstaande is het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel dat de oproeping voor de zitting van 4 juni 2003 rechtsgeldig was betekend zonder nadere motivering — welke ontbreekt — onbegrijpelijk, althans is het oordeel van het Hof op dit punt in ieder geval onvoldoende gemotiveerd. Het arrest van het Hof kan dan ook niet in stand blijven.

Daarnaast had het Hof ervan behoren blijk te geven te hebben onderzocht of en zo ja waar de rekwirant van wie naar het oordeel van het Hof ten tijde van de betekening van de oproeping in hoger beroep geen woon- of verblijfplaats in de Nederland bekend was, als afgestrafte was gedetineerd. Immers in dat geval moet de penitentiaire inrichting waarin de verdachte verbleef als diens bekende verblijfplaats worden aangemerkt (vgl. HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317, r.o. 3.24 sub a). Nu het Hof niet heeft blijk gegeven dit onderzoek te hebben verricht, is het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel dat de oproeping in hoger beroep geldig is betekend, niet naar de eis van de wet met redenen omkleed.

Dit overigens te meer nu het Hof blijkens het arrest d.d. 18 juni 2003 ermee bekend was dat rekwirant in de aan deze ontnemingszaak voorafgegane strafzaak was veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 27 maanden en het niet onaannemelijk was dat rekwirant die straf nog niet had uitgezeten. Zeker in deze omstandigheid had het Hof aanleiding moeten zien te onderzoeken of rekwirant ten tijde van de zitting op 4 juni 2003 gedetineerd was. Daarmee ontstaat immers een situatie die vergelijkbaar is met de situatie waarin het appel is ingesteld op een moment waarop degene die het appel instelt gedetineerd was5..

Artikel 511e Sv bepaalt dat de bepalingen van de vierde afdeling van titel VI van het tweede boek van overeenkomstige toepassing zijn, enkele in dezen niet relevante uitzonderingen daargelaten. Artikel 511g Sv bepaalt dat tevens titel II van het derde boek van overeenkomstige toepassing is, met wederom enige uitzonderingen die in dezen niet ter zake doen. Het van overeenkomstige toepassing verklaren van eerdergenoemde delen van het Wetboek van Strafvordering betekent dat in casu in ieder geval ook de artikelen 359 Sv, 365a Sv en 415 Sv van toepassing zijn.

Artikel 511f Sv bepaalt dat de rechter de schatting van het op geld waardeerbare voordeel als bedoeld in artikel 36e Sr slechts kan ontlenen aan de inhoud van de wettige bewijsmiddelen.

Uit genoemde bepalingen volgt dat de uitspraak van het Hof de inhoud van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, dient te bevatten. Dit is door uw Raad vastgesteld in onder andere HR 16 januari 1996, NJ 1997, 405; HR 30 mei 2000, NJ 2000, 475 en HR 23 januari 2001, NJ 2001, 208.

Het Hof heeft in het (verkort) arrest (onder het kopje ‘Bewijsvoering’) volstaan met de overweging dat het Hof zijn overtuiging dat rekwirant het in het arrest genoemde voordeel heeft verkregen grondt op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en de overweging dat het Hof aan de inhoud daarvan tevens de schatting van bedoeld voordeel ontleent. Het Hof stelt vervolgens dat ‘in die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest met de bewijsmiddelen vereist’ die bewijsmiddelen in een aan het arrest gehechte bijlage zullen worden opgenomen.

Laatstgenoemde bijlage behelst onder het kopje ‘Bewijsmiddelen’:

Deze opsomming van de bewijsmiddelen kan niet gelden als te voldoen aan het vereiste van art. 511f Sv nu de inhoud van de door het Hof gebruikte bewijsmiddelen in het geheel ontbreekt. In de aanvulling wordt slechts verwezen naar bijlagen die niet (zoals de aanvulling stelt) aan de aanvulling zijn ‘gevoegd’. Ook in het arrest van het Hof ontbreekt de inhoud van de bewijsmiddelen waaraan het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft ontleend. Het Hof heeft immers volstaan met de enkele verwijzing naar de bewijsmiddelen die in die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest met de bewijsmiddelen vereist in een aan het arrest gehechte bijlage zullen worden opgenomen. Zowel de weergave van de ‘bewijsvoering’ in het arrest, als de weergave van de ‘bewijsmiddelen’ in de aanvulling daarop zijn in strijd met art. 511f Sv en de eisen die uw Raad in ontnemingszaken stelt aan de weergave van de inhoud van de bewijsmiddelen. Immers: niet is na te gaan waarop het Hof de schatting/vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gebaseerd, waardoor er tegen die vaststelling/schatting en/of de door het Hof gehanteerde berekening en/of de door het Hof gebruikte (inhoud van de) bewijsmiddelen geen (inhoudelijk) verweer kan worden gevoerd in deze cassatieprocedure.

Nu het Hof heeft verzuimd de wettige bewijsmiddelen waarop zijn beslissing steunt op te nemen in het arrest, althans de aanvulling als bedoeld in art. 365a lid 2 Sv, lijdt het arrest van het Hof ingevolge artikel 359 lid 9 Sv (oud) aan nietigheid6..

Daarnaast heeft het Hof pas in de aanvulling geëxpliciteerd dat het Hof eerst tot een schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel was gekomen van 135.939,06, maar dat daarop een aantal kostenposten in mindering moesten worden gebracht en dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel daarna op het in het arrest genoemde bedrag van € 127.361,67 uitkwam. Een dergelijke aan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag liggende berekening dient te zijn opgenomen in het arrest en niet (pas) in de aanvulling te worden opgenomen. Ingevolge art. 511g tweede lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv is art. 365a Sv ook in procedures tot ontneming van wederrechtelijk genoten voordeel van toepassing. Dit betekent dat in een dergelijke procedure alle beslissingen omtrent de opgelegde maatregel dienen te worden opgenomen in het verkorte arrest en dat de daartoe gebezigde bewijsmiddelen, met inbegrip van eventuele nadere overwegingen omtrent het bewijs, mogen worden opgenomen in de aanvulling zoals bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv.

In de onderhavige zaak heeft het Hof ter onderbouwing van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in het arrest enkel verwezen naar ‘de bewijsmiddelen en de inhoud daarvan’ en heeft het Hof vervolgens in de aanvulling op het arrest alsnog een concrete (deel-)berekening gegeven van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en daarmee die schatting ook van een nieuwe en uit het arrest niet-kenbare (feitelijke) grondslag voorzien. In het arrest wordt immers in het geheel niet gesproken over kostenposten die in mindering zouden (moeten) worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Gelet op de hier van overeenkomstige toepassing verklaarde artikelen 365a in verbinding met artikel 138b Sv en het stelsel van de wet zoals daarvan onder meer uit art. 36e Sr blijkt, had de beslissing bepaalde kostenposten in mindering te brengen (en de daarbij horende berekening), waarmee een nieuwe grondslag wordt toegevoegd aan de vaststelling ex art. 36e lid 4 Sr, in het arrest dienen te worden opgenomen. Het betreft hier een zo wezenlijke regel dat veronachtzaming daarvan nietigheid van het bestreden arrest meebrengt7.. Ook hierom lijdt het arrest van het Hof aan nietigheid.

Het Hof heeft bevolen dat, voor het geval noch volledige betaling, noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt, vervangende hechtenis zal worden toegepast voor de duur van 360 dagen, welke duur niet wordt verminderd door het voldoen van een gedeelte van het verschuldigde bedrag.

Ingevolge de art. V en VI van de Wet van 8 mei 2003 tot wijziging en aanvulling van een aantal bepalingen in het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten met betrekking tot de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (Stb. 2003, 202) is op de onderhavige zaak echter art. 577c Sv van toepassing. Uw Raad zal daarom de bestreden uitspraak dienen vernietigen voor zover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd (vgl. HR 7 oktober 2003, NJ 2004, 573 en recenter HR 20 februari 2007, LJN AZ5466).

Blijkens HR 3 oktober 2000, NJ 2000. 721, r.o. 3.19 kan van overschrijding van de redelijke termijn sprake zijn indien op grond van art. 366 Sv een verstekmededeling dient te worden betekend en het openbaar ministerie bij die betekening niet de nodige voortvarendheid heeft betracht.

Van de hier bedoelde vertraging is in elk geval geen sprake:

De stukken van het geding houden met betrekking tot de betekening van het arrest van het Hof d.d. 18 juni 2003 niet meer in dan dat die verstekmededeling op 28 augustus 2003 (tevergeefs) is gepoogd uit te reiken op het adres [b-straat 1] te [a-plaats] alwaar rekwirant van 11 augustus 2003 tot 1 september 2003 stond ingeschreven. Daarvoor (vanaf 8 april 2003 en dus ook ten tijde van het arrest) stond hij ingeschreven op een ander adres in [a-plaats]. Vervolgens is de verstekmededeling op 28 oktober 2003 uitgereikt aan de giffier omdat van rekwirant geen adres in Nederland (meer) bekend was. De verstekmededeling is vervolgens opgelegd.

Op 23 april 2004 is nogmaals tevergeefs getracht de verstekmededeling uit te reiken op het adres [b-straat 1], zijnde het laatst bekende adres van rekwirant in Nederland. De verstekmededeling is vervolgens op 10 mei 2004 wederom uitgereikt aan de griffier. Op 14 juli 2004 is dit nogmaals gedaan.

Uiteindelijk is het pas op 18 september 2006 gelukt de verstekmededeling aan rekwirant uit te reiken. Niet blijkt dat tussen 14 juli 2004 en 18 september 2006 een poging is ondernomen de verstekmededeling alsnog aan rekwirant uit te reiken. Ook blijkt niet dat rekwirant ten behoeve van de betekening van de verstekmededeling in het opsporingsregister is geplaatst. Daardoor doet zich de hierboven onder b bedoelde situatie niet voor.

Ook is er geen sprake van een rechtsgeldige betekening binnen een jaar als hierboven genoemd onder a, nu uit de stukken blijkt dat rekwirant binnen vijf dagen na betekening op zijn GBA-adres is vertrokken naar België en zich heeft laten uitschrijven uit de basisadministratie, terwijl niet is gepoogd conform art. 588 lid 2 Sv de verstekmededeling uit te reiken op het door rekwirant bij zijn vertrek naar België achtergelaten adres te [b-plaats]8.. Gepoogd had moeten worden de verstekmededeling aldaar uit te reiken en van onbekendheid met een feitelijke woon- of verblijfplaats als bedoeld in art. 588 lid 1 onder b 3^o kan dus geen sprake zijn.

Nu uit de stukken niet blijkt van een rechtsgeldige betekening binnen een jaar en/of van jaarlijkse pogingen van het openbaar ministerie de verstekmededeling alsnog in persoon te betekenen, dan wel overeenkomstig art 588 lid 2 of lid 3 Sv, ondanks het gegeven dat van rekwirant bekend was dat hij naar België was vertrokken met achterlating van een adres aldaar, moet de vertraging tussen het wijzen van het arrest en de betekening daarvan aan rekwirant voor rekening van het openbaar ministerie komen. Er is dan ook naar de mening van rekwirant sprake van een schending van de redelijke termijn. Gelet op het bovenstaande heeft ook voorts het openbaar ministerie niet de nodige voortvarendheid betracht om de uitspraak ter kennis van rekwirant te brengen.

Dit alles brengt met zich mee dat de redelijke termijn voor berechting is overschreden, hetgeen moet leiden tot vermindering van het bedrag van de aan rekwirant opgelegde betalingsverplichting.

Het is op bovengenoemde gronden dat rekwirant uw College eerbiedig verzoekt om het arrest zoals gewezen door het Gerechtshof te 's‑Gravenhage op 18 juni 2003 te vernietigen en een zodanige uitspraak te doen als uw College juist en noodzakelijk voorkomt.

De bijzonderlijk gevolmachtigden,

mr G.P. Hamer mr B.P. de Boer

Amsterdam, 3 mei 2007