HR, 19-02-2008, nr. 00388/07 P

Nr. 00388/07 P

Mr. Vellinga

Zitting: 27 november 2007

Conclusie inzake:

[betrokkene = verdachte]

1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft het door de veroordeelde uit - kort gezegd - handelingen ter voorbereiding van het bewerken van hard drugs verkregen voordeel vastgesteld op € 56.120 en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 00319/07 en 00388/07. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens de veroordeelde heeft mr. R. Zwiers, advocaat te Almere, één middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel houdt in dat het Hof de onschuldpresumptie als vervat in art. 6 lid 2 EVRM heeft geschonden door voordeel te ontnemen ter zake van feiten waarvan niet op grond van wettige bewijsmiddelen buiten redelijke twijfel vaststaat dat deze feiten door de veroordeelde zijn begaan.

5. Het Hof heeft voordeel ontnomen ter zake van zeven feiten, door het Hof genummerd 1, 2, 4, 5, 6, 8 en 9. Ter zake van de feiten 1, 2, 4 en 5 is de veroordeelde bij arrest van het Hof van 23 mei 2006, tegen welk arrest beroep in cassatie aanhangig is onder nr. 00319/07, veroordeeld tot straf. Het middel heeft met name betrekking op de ontneming voor wat betreft de feiten 6, 8 en 9. Met betrekking tot die feiten houden de bewijsmiddelen in:

"1. De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van het hof op 9 mei 2006, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - :

Ik verkoop voedingssupplementen. Ik heb de stoffen gekocht bij [getuige 1] in [woonplaats]. Ik haalde de stoffen daar op in mijn eigen auto of in een gehuurd busje en bracht ze naar de afnemers.

Ik heb in de periode van 12 november 2001 tot en met 15 november 2001 ongeveer 100 kilo bruine cafeïne en in de periode van 23 april 2002 tot en met 25 april 2002 ongeveer 50 kilo bruine cafeïne in de gemeente Almere verkocht en afgeleverd aan [betrokkene 1].

Ik heb in de periode van 18 oktober 2001 tot en met 29 oktober 2001 in de gemeente Amsterdam ongeveer 100 kilo inositol, 150 kilo lidocaïne en 150 kilo procaïne verkocht en afgeleverd aan [getuige 3].

Ik heb in de periode van 12 december 2001 tot en met 21 december 2001 in de gemeente Landsmeer ongeveer 150 kilo inositol, 250 kilo lidocaïne en 100 kilo procaïne verkocht en afgeleverd aan [getuige 3].

2. een ambtsedig proces-verbaal, genummerd 020603.0950.4508 (als bijlage p. 46 e.v. gevoegd bij de rapportage wederrechtelijk verkregen voordeel) opgemaakt door [verbalisant 4] en [verbalisant 5], respectievelijk hoofdagent en inspecteur van de regiopolitie Flevoland en door hen gesloten en getekend op 3 juni 2002, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als de op die datum tegenover voornoemde verbalisanten afgelegde verklaring van verdachte:

Voor een vaatje cafeïne moest ik bij [getuige 1] 1000 gulden betalen. Daar verdiende ik dan ook 1000 gulden op.

Daarnaast haalde ik ook wel inositol bij [getuige 1], daar betaalde ik voor een vaatje 2500 gulden, voor lidocaïne en procaïne betaalde ik 125 gulden per kilo.

Voordat ik bij [getuige 1] de 100 kilo lichtbruine cafeïne ging halen, heb ik van [betrokkene 1] het geld gehad. Ik heb er mijn eigen provisie vanaf gehaald en de rest aan [getuige 1] gegeven. [betrokkene 1] nam in april 2002 weer contact met mij op. [betrokkene 1] wilde hetzelfde hebben als de vorige keer maar dan 50 kilo in plaats van 100 kilo. Ik heb daarna contact gezocht met [getuige 1] en hem gevraagd of ik 50 kilo kon krijgen. Dat kon en ik heb toen bij [getuige 1] 50 kilo van hetzelfde als de vorige keer besteld. Een paar dagen later hoorde ik van [getuige 1] dat het klaar was en heb het toen ook opgehaald. Ik heb het toen in [woonplaats] afgeleverd aan [betrokkene 1].

(...)

In het bijzonder ten aanzien van feit 6:

een tapverbaal (als bijlage blz. 181 e.v. gevoegd bij de rapportage wederrechtelijk verkregen voordeel), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:

Tijdstip: 25-10-01 16:22:44

Tenaamstelling [verdachte] [woonplaats]

Beller: [verdachte]

Gebelde: [getuige 1]

[Verdachte] (S) belt in met [getuige 1] (E).

E: Ja hallo [verdachte]?

S: He, die [getuige 1].

E: Hai jongen.

S: He, ik kom ehh ... mmmaandagochtend om ehh plusminus tien uur ben ik bij je he?

E: Ja hoor is prima.

S: En heb je, je had ook nog KAF of niet?

E: Jawel.

S: Kan je dan nog 1 ffff (maakt niet af) dingetje in twee doosjes doen, dat is nog (onverstaanbaar) ... anders.

E: Ja ik begrijp het.

...

E: Goed doen we dat zo.

S: Oke

E: Dank je wel [verdachte].

S: Joe man. Tot maandag.

een rapportage wederrechtelijk verkregen voordeel, opgemaakt door [verbalisant 6] AA en door hem gesloten en getekend op 27 februari 2003, voor zover inhoudende - zakelijk weergeven -:

Het wederrechtelijk verkregen voordeel is de opbrengst ƒ 2.000,00 minus de kosten ƒ 1.000,00 is ƒ 1.000,00 (€ 453,78)

In het bijzonder ten aanzien van feit 8 en 9:

een ambtsedig proces-verbaal, genummerd 020606.1200.4508 (als bijlage p. 79 e.v. gevoegd bij de rapportage wederrechtelijk verkregen voordeel) opgemaakt door [verbalisant 4] en [verbalisant 5], respectievelijk hoofdagent en inspecteur van de regiopolitie Flevoland en door hen gesloten en getekend op 6 juni 2002, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als de op die datum tegenover voornoemde verbalisanten afgelegde verklaring van verdachte:

U vraagt mij hoe vaak ik een busje heb gehuurd in zijn totaliteit. Ik denk dat ik een keer of drie vier een busje heb gehuurd.

U vraagt mij hoe de leveringen aan andere klanten gingen. Voor de ene klant waarover ik verder niet wil verklaren, heb ik de goederen te Almere op een parkeerplaats afgeleverd. Voor de andere klant waarover ik verder niet wil verklaren, ben ik naar Amsterdam gereden. Deze twee klanten leverde ik elke keer slechts 1 vaatje. Dat ging dan om cafeïne en lidocaïne.

Ik heb alleen een busje gehuurd voor de leveringen aan [getuige 3]. Voor oktober heb ik nog wel twee, drie vaten per keer geleverd aan [getuige 3]. U vertelt mij dat er bij een briefje is gevonden met daarop 150 Lido, 100 Caf en 50 Pro met daaronder mijn naam

een rapportage wederrechtelijk verkregen voordeel, opgemaakt door [verbalisant 6] AA en door hem gesloten en getekend op 27 februari 2003, voor zover inhoudende - zakelijk weergeven -:

De opbrengst van de levering van 150 kg lidocaïne, 100 kg cafeïne en 50 kg procaïne is ƒ 45.000,00 of € 20.420,11.

Kosten

De kosten die [verdachte] heeft gemaakt en die voor aftrek in aanmerking komen zijn de inkoopkosten.

De inkoopkosten

Sto fHoeveelheid Prijs/kg Totaal Lidocaine 150 kg ƒ 125,00 ƒ 18.750,00 Cafeine 100 kg ƒ 40,00 ƒ 4.000,00 Procaine 50 kg ƒ 125,00 ƒ 6.250,00 ƒ 29.000,00

De kosten die voor aftrek in aanmerking komen zijn ƒ 29.000,00 of € 13.159,63

Het wederrechtelijk verkregen voordeel is de opbrengst van ƒ 45.000,00 minus de kosten ƒ 29.000,00 is ƒ 16.000,00 (€ 7.260,48)

Het hof stelt de kosten voor het huren van de bestelbus op een bedrag van € 60,48, zodat na aftrek van de totale kosten een wederrechtelijk verkregen voordeel voor deze levering van € 7.200,00 resteert.

In het bijzonder ten aanzien van feit 9:

De opbrengst van de levering van 1 vaatje (25 kg) lidocaïne en 1 vaatje cafeïne is ƒ 6.500,00 of € 2.949,57.

De inkoopkosten

Stof Hoeveelheid Prijs/kg Totaal Lidocaine 25 kg ƒ 125,00 ƒ 3.125,00 Cafeine 25 kgƒ 40,00 ƒ 1.000,00 ƒ 4.125,00

De kosten die voor aftrek in aanmerking komen zijn ƒ 4.125,00 of € 1.871,84

Het wederrechtelijk verkregen voordeel is de opbrengst van ƒ 6.500,00 minus de kosten ƒ 4.125,00 is ƒ 2.375,00 (€ 1.077,73).

6. Het middel is gebaseerd op EHRM 1 maart 2007, NJ 2007, 349, m. nt. M.J. Borgers (Geerings tegen Nederland) en wel in het bijzonder voor zover daarin in par. 47 wordt overwogen "If it is not found beyond a reasonable doubt that the person affected has actually committed the crime, and if it cannot be established as fact that any advantage, illegal or otherwise, was actually obtained, such a measure can only be based on a presumption of guilt. This can hardly be considered compatible with Article 6 § 2 (...)"

"

7. In genoemd arrest overwoog het EHRM:

43. However, whilst it is clear that Article 6 § 2 governs criminal proceedings in their entirety, and not solely the examination of the merits of the charge, the right to be presumed innocent under Article 6 § 2 arises only in connection with the particular offence with which a person has been "charged". Once an accused has properly been proved guilty of that offence, Article 6 § 2 can have no application in relation to allegations made about the accused's character and conduct as part of the sentencing process, unless such accusations are of such a nature and degree as to amount to the bringing of a new "charge" within the autonomous Convention meaning referred to in paragraph 32 above (see Phillips v. the United Kingdom, no. 41087/98, § 35, ECHR 2001-VII).

44. The Court has in a number of cases been prepared to treat confiscation proceedings following on from a conviction as part of the sentencing process and therefore as beyond the scope of Article 6 § 2 (see, in particular, Phillips, cited above, § 34, and Van Offeren v. the Netherlands (dec.), no. 19581/04, 5 July 2005). The features which these cases had in common are that the applicant was convicted of drugs offences; that the applicant continued to be suspected of additional drugs offences; that the applicant demonstrably held assets whose provenance could not be established; that these assets were reasonably presumed to have been obtained through illegal activity; and that the applicant had failed to provide a satisfactory alternative explanation.

45. The present case has additional features which distinguish it from Phillips and Van Offeren.

46. Firstly, the Court of Appeal found that the applicant had obtained unlawful benefit from the crimes in question although in the present case he was never shown to be in possession of any assets for whose provenance he could not give an adequate explanation. The Court of Appeal reached this finding by accepting a conjectural extrapolation based on a mixture of fact and estimate contained in a police report.

47. The Court considers that "confiscation" following on from a conviction - or, to use the same expression as the Netherlands Criminal Code, "deprivation of illegally obtained advantage" - is a measure (maatregel) inappropriate to assets which are not known to have been in the possession of the person affected, the more so if the measure concerned relates to a criminal act of which the person affected has not actually been found guilty. If it is not found beyond a reasonable doubt that the person affected has actually committed the crime, and if it cannot be established as fact that any advantage, illegal or otherwise, was actually obtained, such a measure can only be based on a presumption of guilt. This can hardly be considered compatible with Article 6 § 2 (compare, mutatis mutandis, Salabiaku v. France, judgment of 7 October 1988, Series A no. 141-A, pp. 15-16, § 28).

48. Secondly, unlike in the Phillips and Van Offeren cases, the impugned order related to the very crimes of which the applicant had in fact been acquitted.

49. In the Asan Rushiti judgment (cited above, § 31), the Court emphasised that Article 6 § 2 embodies a general rule that, following a final acquittal, even the voicing of suspicions regarding an accused's innocence is no longer admissible.

50. The Court of Appeal's finding, however, goes further than the voicing of mere suspicions. It amounts to a determination of the applicant's guilt without the applicant having been "found guilty according to law" (compare Baars v. the Netherlands, no. 44320/98, § 31, 28 October 2003).

51. There has accordingly been a violation of Article 6 § 2."

8. Zoals in de toelichting op het middel wordt opgemerkt ging het in de zaak Geerings anders dan in het onderhavige geval om de ontneming ter zake van feiten waarvan de veroordeelde was vrijgesproken. Bovendien blijkt in het onderhavige geval uit de bewijsmiddelen welk voordeel de veroordeelde uit de feiten waarvoor hij niet is veroordeeld heeft verkregen en heeft het Hof, anders dan in de zaak Geerings, ter bepaling van het verkregen voordeel dus niet gebruik gemaakt van "a conjectural extrapolation based on a mixture of fact and estimate contained in a police report". Dat betekent dat zich niet het geval voordoet dat "it cannot be established as fact that any advantage, illegal or otherwise, was actually obtained." Daarom is in casu geen sprake van het door het EHRM beschreven geval waarin de ontneming louter zou zijn gebaseerd op een "presumption of guilt".

9. Ook anderszins is een schending van de onschuldpresumptie als verwoord in art. 6 lid 2 EVRM niet aan de orde. Een ontnemingsprocedure die volgt op een veroordeling in een strafzaak wordt door het EHRM, zoals ook door de Nederlandse wetgever(1), gezien als sequeel van de strafprocedure die alleen betrekking heeft op de vaststelling van de op te leggen sancties. Daarom wordt deze niet bestreken door het bepaalde in art. 6 lid 2 EVRM.(2) In EHRM 5 juli 2001, Appl. no. 41087/98(3), (Phillips v. the United Kingdom) beschreef het EHRM het als volgt:

"31. In order to determine whether in the course of the confiscation proceedings the applicant was "charged with a criminal offence" within the meaning of Article 6 § 2, the Court must have regard to three criteria, namely the classification of the proceedings under national law, their essential nature, and the type and severity of the penalty that the applicant risked incurring (see the A.P., M.P. and T.P. v. Switzerland judgment of 29 August 1997, § 39, and, mutatis mutandis, the Welch v. the United Kingdom judgment of 9 February 1995, Series A no. 307-A, §§ 27-28).

32. As regards the first of the above criteria - the classification of the proceedings under domestic law - while recent United Kingdom judicial decisions have been divided as to whether the application by the prosecution for a confiscation order amounts to the bringing of a "criminal charge" within the autonomous meaning of Article 6 § 2 (see paragraphs 24-26 above), it is clear that such an application does not involve any new charge or offence in terms of national criminal law. As the Lord Chief Justice observed in the Benjafield judgment (paragraph 25 above), "[i]n English domestic law, confiscation orders are part of the sentencing process which follow upon the conviction of the defendant of the criminal offences with which he is charged".

Dat de ontnemingsprocedure ook in het onderhavige geval een sequeel is van de strafprocedure blijkt hieruit dat de veroordeelde is veroordeeld voor drugsdelicten, naar volgt uit de gebezigde bewijsmiddelen tegen de veroordeelde de verdenking is blijven bestaan dat hij zich ook schuldig heeft gemaakt aan andere drugsdelicten dan waarvoor hij veroordeeld is, en hij blijkens de gebezigde bewijsmiddelen daaruit concreet vast te stellen inkomsten heeft genoten (vgl. par. 44 van de zaak Geerings).

10. In HR 1 april 2003, NJ 2003, 497, m. nt. Sch. merkt de Hoge Raad naar aanleiding van een klacht ter zake schending van de onschuldpresumptie op dat daarvan in een geval van ontneming ter zake van soortgelijke feiten geen sprake was omdat

"in de in art. 511b e.v. Sv geregelde procedure aan de betrokkene de gelegenheid wordt geboden zich te verdedigen, waartoe mede behoort de gelegenheid aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat de in art. 36e, tweede lid, Sr bedoelde soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, door de betrokkene zijn begaan, ofwel niet aannemelijk is dat de in art. 36e, derde lid, Sr bedoelde andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen."

Ook in het onderhavige geval heeft die gelegenheid bestaan. Van belang is dat overigens niet omdat i.c. het bepaalde in art. 6 lid 2 EVRM niet aan de orde is.(4)

11. Tenslotte merk ik nog op dat niet wordt geklaagd dat in het onderhavige geval geen sprake is van een eerlijk proces, in welk kader de vraag of de onschuldpresumtie in acht is genomen ook enige rol kan spelen.(5) In zoverre is toch van belang dat de veroordeelde de gelegenheid heeft gehad zich erop te beroepen dat er onvoldoende aanwijzingen zij dat hij soortgelijke feiten als die waarvoor hij reeds is veroordeeld heeft begaan.

12. Het middel faalt.

13. Ambtshalve merk ik op dat de door mij voorgestane vernietiging van het arrest in de strafzaak, die grondslag vormt voor het onderhavige arrest in de ontnemingszaak, niet leidt tot vernietiging van het arrest in de ontnemingszaak (HR 14 april 1998, NJ 1999, 75).

14. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Kamerstukken II, 1991-1992, 21504, nr. 8, blz. 17, 18.

2 Par. 44 van het hiervoor aangehaalde arrest.

3 Dit arrest is uitgebreid besproken door Borgers in DD 2001, blz. 1017 e.v. Zie ook EHRC 2001, nr. 56, nt. T. van Kampen.

4 Zo Schalken in zijn noot bij genoemd arrest

5 EHRM 5 juli 2001, Appl. no. 41087/98, (Phillips v. the United Kingdom), par. 40.