HR, 13-11-2007, nr. 02236/06

Nr. 02236/06

Mr. Bleichrodt

Zitting 12 juni 2007

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft de verdachte op 14 december 2005 ter zake van "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie maanden, voorwaardelijk met twee jaren proeftijd, alsmede tot een werkstraf van honderdtwintig uren subsidiair zestig dagen hechtenis.

2. Mr. M. Lindhout, advocaat te 's-Gravenhage, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.

3.1 Het middel richt zich tegen de verwerping van een door de raadsvrouw in hoger beroep gevoerd verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie dan wel tot bewijsuitsluiting van de tijdens de inverzekeringstelling door verdachte afgelegde verklaringen.

Het gaat hier kort gezegd om het volgende. Aan verdachte is naar haar adres een postpakket verzonden, inhoudende cocaïne. Bij de hieronder bedoelde bekennende verklaringen heeft de verdachte toegegeven dat een en ander na overleg met een zekere [betrokkene 1] met haar instemming was geschied en dat zij daarvoor zou worden beloond.

3.2 De zich bij de stukken bevindende pleitnota van die raadsvrouw houdt, voorzover hier van belang, met betrekking tot dit verweer het volgende in:

"1. Terecht heeft de politierechter overwogen dat i.c. sprake is van een ernstig vormverzuim dat niet meer kan worden hersteld, aangezien verdachte tijdens de inverzekeringstelling verstoken is gebleven van rechtsbijstand. De verdediging vindt echter de sanctie die de politierechter aan dit verzuim heeft verbonden, te weten strafvermindering, te licht.

(...)

3. De verdediging bepleit primair dat het OM niet ontvankelijk dient te worden verklaard, subsidiair dat de onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen, te weten de inhoud van het poststuk alsmede de verklaringen van verdachte die tijdens de inverzekeringstelling zijn afgelegd, dienen te worden uitgesloten van het bewijs.

Rechtsbijstand

4. Cliënte werd op 13 januari 2004 om 11.10 uur in verzekering gesteld. Eerst op 14 januari 2004 te 13.22 uur heeft de politie de inverzekeringstelling aan de piketcentrale van de Raad voor Rechtsbijstand gemeld.

Uit het aanvullend proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 1] d.d. 18 maart 2005 en de brief van de Raad voor Rechtsbijstand d.d. 24 januari 2005 blijkt dat mogelijk op een eerder tijdstip de fax inverzekeringstelling door de politie op onjuiste wijze is verzonden.

5. Art 40 Sv en art 6 lid 3 EVRM zijn geschonden. Het Europese Hof heeft in de zaak Murray (EHRM 8 februari 1996, NJ 1996/725) gesteld dat de verdachte reeds tijdens de fase van het politieverhoor aanspraak moet kunnen maken op rechtsbijstand, indien gebeurtenissen tijdens die fase invloed kunnen hebben op de uitkomst van de strafzaak. In de zaak Murray was art. 6 EVRM geschonden omdat verdachte gedurende de eerste 48 uur van zijn aanhouding niet in de gelegenheid was gesteld zijn raadsman te raadplegen, terwijl hij reeds in dat stadium zijn proceshouding moest bepalen: zwijgen of spreken.

6. Het belemmeren van rechtsbijstand tijdens de inverzekeringstelling is een ernstige inbreuk op het recht van cliënt op een eerlijk proces en heeft daarnaast een verzwarend effect op het voorarrest, dat vervolgens het pressieverbod van art. 29 Sv kan ondermijnen. Dit geldt temeer bij een verdachte die voor de 1e maal in haar leven in aanraking komt met politie en justitie. Verdachte had het bijzonder zwaar op het politiebureau. Toen ik haar eindelijk trof op 14 januari 2005, was zij al geruime tijd gestopt met eten en drinken en deed zij suicidale uitlatingen.

7. In de verklaringen die zij voor de inverzekeringstelling heeft afgelegd, heeft cliënt ontkent. De verklaringen die tijdens de inverzekeringstelling zijn afgelegd dienen te worden uitgesloten van het bewijs. Tijdens het verhoor op 14 januari 2005 10.19 uur heeft cliënt aangegeven dat zij nog geen bezoek van een advocaat had gehad. Niettemin is het verhoor gewoon doorgegaan. Na afloop is er contact geweest met de piketcentrale waarbij duidelijk werd dat er iets fout was gegaan met de piketmelding. Niettemin heeft de politie eerst nog een verhoor afgenomen (10.50 uur) alvorens de piketmelding te faxen (13.22 uur). Indien cliënte tijdig een onderhoud met haar raadsvrouw had gehad, zou zij zich hebben beroepen op haar zwijgrecht, zoals zij voorts ook heeft gedaan na overleg met haar raadsvrouw.

8. In het arrest van 30 maart 2004 heeft de Hoge Raad (NJ 2004/376) algemene regels geformuleerd voor de toepassing van art. 359a Sv. Art 359a Sv heeft betrekking op onherstelbare vormverzuimen die zijn begaan tijdens het voorbereidend onderzoek. I.c. heeft verdachte daadwerkelijk nadeel ondervonden van het verzuim. Immers zij bleef verstoken van rechtsbijstand, had geen enkel idee van haar rechten, bleef verstoken van informatie die de advocaat normaliter verschaft omtrent de procedure en kon geen overleg voeren met haar advocaat omtrent de in te nemen proceshouding. Zij stond er helemaal alleen voor terwijl zij voor de eerste maal in haar leven in contact kwam met politie/justitie.

9. De HR heeft in het arrest van 30 maart 2004 (NJ 2004/376) handreikingen gegeven aan lagere rechters als het gaat om de keuze van de sanctie op een vormverzuim in de zin van art 359a Sv. In overweging 3.3. heeft de HR met zoveel woorden gesteld dat strafvermindering kan worden toegepast als het door het vormverzuim ontstane nadeel hierdoor redelijkerwijs kan worden vereffend. Bijvoorbeeld de overschrijding van de redelijke termijn. Een ernstige beperking van verdachte's mogelijkheden zich te verdedigen zal echter niet goed via strafverzachting kunnen worden gecompenseerd. Bewijsuitsluiting kan worden toegepast als het bewijs rechtstreeks door het verzuim is verkregen. In r.o. 3.6.4. merkt de HR op dat bewijsuitsluiting als sanctie in aanmerking komt indien een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Beide overwegingen zijn van toepassing indien verzuimd is een verdachte tijdens de inverzekeringstelling te voorzien van tijdige rechtsbijstand.

10. Ik wijs u voorts nog op de toelichting op art 40 Sv (losbl., Melai, aant 11 op art 40 Sv), waaruit blijkt dat geen bewijskracht mag worden toegekend aan de afgenomen verhoren in de periode dat verdachte geen advies van de raadsman heeft kunnen inwinnen. Deze opmerking heeft o.a. betrekking op de situatie dat de hOvJ geen melding had gedaan aan de piketadvocaat."

3.3 Het bestreden arrest houdt in dat het Hof dit verweer als volgt heeft verworpen:

"Door de raadsvrouw gevoerde verweren

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw van de verdachte primair bepleit dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging van de verdachte en subsidiair dat de volgens de verdediging onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen dienen te worden uitgesloten van het bewijs, zulks op de voet van het bepaalde in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Zij heeft daartoe aangevoerd -zakelijk weergegeven- dat de verdachte ten tijde van haar inverzekeringstelling te laat van rechtsbijstand is voorzien. (...)

Terzake van het eerste door de raadsvrouw gevoerde verweer overweegt het hof het volgende. Aan de hand van het dossier kan het volgende worden vastgesteld. In verband met de tegen haar gerezen verdenking is de verdachte op 13 januari 2004 te 10:05 uur voor het eerst verhoord. Om 11:00 uur heeft het verhoor ter inverzekeringstelling plaatsgevonden en om 11:10 uur is de verdachte in verzekering gesteld. Het derde verhoor heeft om 14:21 uur plaatsgevonden. In al deze verhoren ontkent de verdachte iedere betrokkenheid bij het tenlastegelegde; zij geeft aan van niets te weten. Bij haar vierde verhoor die dag om 15:55 uur geeft zij echter openheid van zaken. Blijkens deze verklaring is zij door een zekere [betrokkene 1] benaderd om voor hem een postpakket bevattende onder meer cocaïne in ontvangst te nemen, welke verklaring zij een dag later, bij haar zesde verhoor te 10:50 uur van nadere details heeft voorzien.

Gelet op het bepaalde in artikel 40 van het Wetboek van Strafvordering (en volgens de ter uitvoering daarvan vastgestelde Modelregeling Piketorganisatie Raad voor Rechtsbijstand) dienen politieorganisaties alle meldingen in het kader van strafpiket aan de piketcentrale van de Raad voor Rechtsbijstand door te geven. Vervolgens moet de piketcentrale deze meldingen binnen ten hoogste twee uren aan een dienstdoende advocaat doorgeven. De aangewezen advocaat handelt de melding dan met bekwame spoed doch uiterlijk binnen vier uren na het doorgeven van de melding persoonlijk af.

In het onderhavige geval, zo blijkt uit een procesverbaal van bevindingen van de hoofdagent van politie [verbalisant 1] d.d. 14 september 2004, is direct na de inverzekeringstelling een melding hiervan gefaxt naar de piketcentrale. Op het gebruikte faxapparaat werd aangegeven dat het bericht op de juiste wijze was verzonden. Tijdens het vijfde verhoor op 14 januari 2004 te 10:19 uur bleek echter dat de verdachte nog geen bezoek van een advocaat had gehad, waarop door voornoemde verbalisant contact met de piketcentrale is opgenomen. Door een medewerkster van de piketcentrale werd toen aangegeven dat er kennelijk iets fout was gegaan bij de piketcentrale en dat er voor de verdachte nog geen advocaat was toegewezen. Zekerheidshalve is toen nogmaals een melding naar de piketcentrale gefaxt, welke melding op 14 januari 2004 te 13:22 door de piketcentrale is ontvangen.

Als mogelijke verklaring voor de kennelijk mislukte eerste piketmelding wordt het verkeerd bedienen van het faxapparaat genoemd. Blijkens een aanvullend procesverbaal van bevindingen d.d. 18 maart 2005 valt niet uit te sluiten dat de originele melding "op de kop" (het hof begrijpt: met de verkeerde kant naar boven) in het faxapparaat is gelegd. Gelet op de brief van de Raad voor Rechtsbijstand d.d. 24 januari 2005 is dit waarschijnlijk het geval geweest, nu aldaar op 13 januari 2004 (derhalve op zichzelf tijdig) een blanco faxbericht is binnengekomen.

Met de raadsvrouw van de verdachte is het hof van oordeel dat deze gang van zaken een vormverzuim oplevert als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Echter, gelet op het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, zal het hof niet overgaan tot de door de raadsvrouw bepleite sancties als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, onder b en c van dit wetboek. Wel ziet het hof aanleiding de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim te verlagen en zo het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg te compenseren.

Het overweegt daartoe als volgt.

1) Vooreerst stelt het hof vast dat hier een belangrijk strafprocessueel voorschrift is geschonden; de verdachte had recht op tijdige rechtsbijstand, mede met het oog op de te kiezen proceshouding.

2) Hoewel vorenbedoelde schending aan de politie dient te worden toegerekend, is de ernst daarvan niet van dien aard dat dit tot een van de door de raadvrouw bepleite sancties zou moeten leiden. Van belang zijn daarbij de (vorengeschetste) omstandigheden waaronder het verzuim is begaan en in het bijzonder de mate van verwijtbaarheid van het verzuim. In het onderhavige geval betreft het verwijt een technische fout. De betreffende opsporingsambtenaar heeft het papier waarschijnlijk verkeerd in het faxapparaat gelegd, terwijl er van de zijde van de piketcentrale geen pogingen zijn ondernomen de politie op deze fout te attenderen.

3) Bij de beoordeling van het onder punt 1 bedoelde nadeel dient te worden bekeken in hoeverre voldoende aannemelijk de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in haar verdediging is geschaad. Vast staat dat de verdachte op 13 januari 2004 om 15:55 uur, vier uren en 45 minuten na haar inverzekeringstelling, een (eerste) haar belastende verklaring heeft afgelegd en dat zij daarvoor het tenlastegelegde telkenmale heeft ontkend. Gelet op voornoemde piketregeling had de piketcentrale de inverzekeringstelling binnen uiterlijk twee uren bij de raadsvrouw moeten melden en had de raadsvrouw binnen uiterlijk vier uren nadien op het politiebureau moeten verschijnen, zodat niet valt uit te sluiten dat de raadsvrouw pas ná bovengenoemd tijdstip aldaar zou zijn verschenen. Voorts behoeft de politie bij het afnemen van een verhoor niet op de komst van een (piket)advocaat te wachten en wordt deze ook niet toegelaten indien het verhoor reeds een aanvang heeft genomen. Dat de verdachte niet tijdig door een rechtsgeleerde raadsman is geadviseerd van haar zwijgrecht gebruik te maken kan derhalve niet als noodzakelijk (en adequaat) gevolg van voornoemd verzuim worden gezien, te meer nu de verdachte voorafgaande aan alle verhoren is medegedeeld dat zij niet tot antwoorden verplicht is. Ook anderszins acht het hof het niet aannemelijk dat de verdachte zonder dit verzuim in het beroep op haar zwijgrecht zou hebben volhard, mede gelet op 's hofs eigen waarneming ter terechtzitting -waaruit blijkt dat de verdachte bij het volharden in de door haar in te nemen proceshouding voortdurend steun zoekt bij haar raadsvrouw- alsmede gezien de omstandigheid dat de verdachte later haar betrokkenheid bij het tenlastegelegde tegenover de Reclassering zonder meer erkent. Het eerste door de raadsvrouw gevoerde verweer wordt dan ook verworpen."

3.4 Het Hof heeft in het geconstateerde verzuim dus geen reden gezien te komen tot een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging danwel tot bewijsuitsluiting. Zoals hiervoor onder 1 reeds is vermeld is verdachte door het Hof terzake van het medeplegen van de invoer van cocaïne veroordeeld. Uit de aanvulling op het bestreden arrest volgt voorts dat het Hof de door verdachte op 13 februari 2004 te 15.55 uur tijdens haar inverzekeringstelling afgelegde verklaring als bewijsmiddel 3 tot het bewijs van dit strafbare feit heeft gebezigd.

3.5 Wél heeft het Hof in het vastgestelde vormverzuim een reden gezien de strafoplegging te verminderen. In dat kader heeft het in het bestreden arrest onder het hoofd "Strafmotivering" het volgende overwogen:

"Hoewel de aard en de ernst van het bewezenverklaarde in beginsel - overeenkomstig de ter zake geldende landelijke oriëntatiepunten voor de straftoemeting - het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden rechtvaardigen en in dit geval - alle omstandigheden in aanmerking genomen - tot oplegging in een werkstraf van 180 uren, naast een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden aanleiding zouden hebben gegeven, is het hof - toepassing gevend aan het bepaalde in artikel 359a, eerste lid onder a van het Wetboek van Strafvordering - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke taakstraf in de vorm van een werkstraf van navermelde duur alsmede een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van navermelde duur een passende en geboden reactie vormen."

3.6 Zoals onder 1 opgemerkt heeft het Hof verdachte voor de bewezenverklaarde invoer van cocaïne een voorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden, met een proeftijd van twee jaren, alsmede een taakstraf van 120 uren subsidiair zestig dagen hechtenis opgelegd.

3.7 Bij de beantwoording van het middel zijn onder meer het volgende artikel en de volgende regeling van belang:

- art. 40 Sv luidende - voorzover hier van belang - als volgt:

" 1. Het bureau rechtsbijstandvoorziening kan ingeschreven advocaten die zich daartoe bereid hebben verklaard, aanwijzen voor het beurtelings verlenen van rechtsbijstand aan in verzekering gestelde verdachten.

2. Is een krachtens het voorgaande lid aangewezen advocaat beschikbaar voor het verlenen van rechtsbijstand aan een in verzekering gestelde verdachte, dan treedt hij, voor de duur van de inverzekeringstelling, als diens raadsman op. De officier van justitie of een hulpofficier licht de advocaat onverwijld omtrent de inverzekeringstelling in."

- de "Regeling piketorganisatie Raad voor rechtsbijstand Den Haag"(1) inhoudende - voorzover hier van belang -:

"6. De meldprocedure

Alle meldingen in het kader van straf- en vreemdelingenpiket worden door politieorganisaties doorgegeven aan de piketcentrale van de Raad (...)

De piketcentrale is voor het doorgeven van meldingen 24 uur per dag bereikbaar; de ontvangen meldingen zullen op alle werkdagen tussen 9.00 en 18.00 uur per fax aan het kantooradres en tussen 18.00 en 21.00 uur en in het weekend telefonisch worden doorgegeven op het privé-adres van de dienstdoende advocaten.

De piketcentrale geeft de melding zo spoedig mogelijk doch binnen ten hoogste twee uren door aan de dienstdoende advocaat.

(...)

8. Aanwijzing piketadvocaat

De piketcentrale wijst een melding toe aan één van de dienstdoende advocaten. De aangewezen advocaat handelt de melding met bekwame spoed doch uiterlijk binnen 4 uur na het doorgeven van de melding persoonlijk af, met dien verstande dat binnen 4 uur een aanvang wordt gemaakt met de verlening van rechtsbijstand. De tijd tussen 21.00 en 9.00 uur wordt daarbij niet meegerekend." (2)

3.8 Zoals volgt uit de hiervoor onder 3.3 weergegeven overwegingen heeft het Hof geoordeeld dat de omstandigheid dat de piketcentrale niet onverwijld op de hoogte is gebracht van de inverzekeringstelling van verdachte als bedoeld in art. 40 Sv - mede gelet op het belang van die regeling, te weten de rechtsbescherming van de verdachte - is aan te merken als een - onherstelbaar - vormverzuim in de zin van art. 359a Sv. Dat oordeel is juist en wordt begrijpelijkerwijze in cassatie ook niet bestreden.(3) Het middel stelt echter dat het Hof het verkeerde rechtsgevolg, namelijk strafvermindering heeft verbonden aan dat vormverzuim.

3.9 In HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 heeft de Hoge Raad algemene regels geformuleerd voor de toepassing van art. 359a Sv. Dit arrest houdt onder meer het volgende in:

"3.5. Indien binnen bovenstaande grenzen sprake is van een vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.

De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient".

De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen.

De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. (...)

3.6.3. Strafvermindering, in die zin dat de hoogte van de op te leggen straf in verhouding tot de ernst van het verzuim wordt verlaagd, komt op grond van het bovenstaande slechts in aanmerking, indien aannemelijk is dat (a) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, (b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, (c) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is.

Opmerking verdient nog dat indien de rechter tot strafvermindering besluit, hij in zijn beslissing niet alleen moet aangeven dat en waarom hij dit rechtsgevolg aan het verzuim verbindt, maar ook in hoeverre hij de straf in verband met het begane vormverzuim vermindert.

3.6.4. Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Ook bij bewijsuitsluiting gaat het overigens om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval.

3.6.5 Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

3.7. Het vorenoverwogene brengt mee dat een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor onder 3.5 besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd."

3.10.1 Wat betreft de motivering van de verwerping van het verweer voor zover betreffende het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie wordt in het middel aangevoerd dat er wel degelijk sprake was van een grove veronachtzaming van de belangen van verdachte. Die grove veronachtzaming zou erin zijn gelegen dat de verhorende verbalisanten de piketmelding verkeerd hebben verzonden en bij ontdekking van dit verzuim dit niet onmiddellijk hebben hersteld en verdachte wederom hebben verhoord.

3.10.2 De vraag rijst of dit onderdeel van het middel eigenlijk al niet faalt omdat, gelet op het hiervoor onder 3.2 opgenomen gedeelte van de pleitnota, in hoger beroep niet expliciet is aangevoerd dat en waarom de in het middel vermelde feitelijke omstandigheden de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie tot gevolg zouden moeten hebben. Weliswaar heeft de raadsvrouw blijkens de inleiding van haar pleitnotities aangevoerd dat de verdediging primair bepleit dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard, maar uit wat verder in de pleitnota - vooral onder 7 - is opgemerkt over de verwikkelingen betreffende de verzendfout alsmede het (late) tijdstip waarop de tweede melding inverzekeringstelling uiteindelijk is verzonden, volgt dat deze door haar alleen in de sleutel van de bewijsuitsluiting zijn geplaatst.(4)

3.10.3 Hoe dat ook zij: het Hof heeft in de eerste plaats geoordeeld dat het vormverzuim de politie wel kan worden toegerekend, maar dat geen grond bestaat voor toepassing van art. 359a, eerste lid aanhef en onder c, te weten de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging. Dat oordeel geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat voor wat betreft de waarschijnlijke gang van zaken sprake is geweest van een technische fout van de politie. In dit verband verdient opmerking dat in de toelichting op het middel er ten onrechte van wordt uitgegaan dat de verbalisanten "na ontdekking van het verzuim" op 14 januari 2004 dat verzuim niet onmiddellijk hebben hersteld, maar de verdachte op die datum alsnog eerst hebben gehoord. Het Hof heeft feitelijk niets meer vastgesteld, hetgeen niet onbegrijpelijk is, dan dat de verhorende ambtenaar op 14 januari 2004 is gebleken dat de verdachte toen nog niet door een raadsman was bezocht (hetgeen ook te wijten kon zijn aan een verzuim van de raadsman en/of de piketcentrale) en dat hij kort nadien zekerheidshalve alsnog (in de voorstelling van de politie op dat moment: wederom) een mededeling van de inverzekeringstelling per fax heeft verzonden.(5)

Ik meen dat deze door het Hof vastgestelde gang van zaken niet oplevert een zo ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan haar recht op een eerlijke behandeling van haar zaak is tekortgedaan, dat dit kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging. De eerste klacht van het middel faalt dus.

3.11.1 Voorzover het middel klaagt over de omstandigheid dat het Hof niet tot bewijsuitsluiting is overgegaan, moet allereerst het volgende worden opgemerkt. Dit rechtsgevolg komt volgens het hiervoor onder 3.9 aangehaalde arrest van de Hoge Raad

(rov. 3.6.4) pas dan aan de orde indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en door de (in dat verzuim gelegen) onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Ik lees die overweging aldus dat ten gevolge van het verzuim sprake is van onrechtmatige bewijsgaring en dat er voorts een causaal verband moet bestaan tussen dat verzuim en de verkrijging van bewijsmateriaal.

3.11.2 Er bestaat geen rechtsregel die voorschrijft dat de politie de verdachte pas mag verhoren nadat deze contact heeft gehad met een raadsman. Dat zou, gegeven de bestaande regeling, ook tot een onaanvaardbare vertraging van het onderzoek kunnen leiden. Die hiervoor onder 3.7 weergegeven regeling komt er immers op neer dat van de raadsman wordt verwacht dat hij zich op het politiebureau vervoegt uiterlijk binnen vier uren nadat hij door de piketcentrale op de hoogte is gesteld van de inverzekeringstelling (hetgeen weer maximaal twee uren kan zijn na het tijstip van de melding door de politie aan de piketcentrale).

Verder wijs ik erop dat, naar het Hof heeft vastgesteld, de verdachte voor ieder verhoor ervan op de hoogte is gesteld dat zij niet verplicht was op de aan haar gestelde vragen te antwoorden.

3.11.3 Onder deze omstandigheden is ten minste verdedigbaar dat van onrechtmatige bewijsgaring zoals in voormeld arrest bedoeld, niet kan worden gesproken. Het verzuim raakt immers niet de bevoegdheid van de politie om de verdachte te horen en, nu zij de cautie heeft gekregen kan mijns inziens niet worden gezegd dat de desbetreffende verklaring op onrechtmatige wijze is verkregen en niet tot het bewijs mocht worden gebezigd. (6) Er is hier een wezenlijk verschil met bijvoorbeeld het geval dat de politie onbevoegd is overgegaan tot een doorzoeking van de woning van de verdachte of tot een fouillering.

Mijns inziens had het Hof reeds op deze grond het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting kunnen verwerpen.

3.11.4 Hoe dan ook, het Hof heeft een andere benadering gekozen. In zijn overweging met betrekking tot de vraag of en zo ja welk nadeel de verdachte door het verzuim heeft ondervonden, ligt besloten dat het wel van oordeel was dat de politie een verzuim had begaan dat in dit kader - de vraag met betrekking tot de rechtmatigheid van de bewijsverkrijging - in beginsel relevant is, maar dat er geen sprake is van het vereiste causaal verband tussen dat verzuim(7) en de op 13 januari 2004 vanaf 15.55 uur door de verdachte afgelegde verklaring. Dat oordeel is van feitelijke aard en acht ik het niet onbegrijpelijk.(8) Weliswaar is niet uitgesloten (zoals de gedachtegang van het middel blijkbaar is) dat indien a) de (eerste) melding van de inverzekeringstelling wel effectief zou zijn geweest, b) de piketadvocaat vervolgens tijdig op het politiebureau zou zijn verschenen en c) hij of zij de verdachte zou hebben geadviseerd om van haar zwijgrecht gebruik te maken, de verdachte dat advies zou hebben gevolgd en geen verklaring zou hebben afgelegd. Maar bij zoveel onzekerheden is 's Hofs oordeel dat ik aldus versta dat niet aannemelijk is dat de bekennende verklaring van de verdachte, die op haar zwijgrecht was gewezen, een gevolg is geweest van het verzuim, niet onbegrijpelijk. Tegen dat oordeel komt het middel in cassatie tevergeefs op met de (nieuwe) feitelijke stelling dat de piketmelding in de praktijk door de piketcentrale onmiddellijk wordt doorgefaxt naar de dienstdoende piketadvocaat.

3.11.5 De vergelijking met de zaak Murray (EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725) die door de steller van het middel in dit kader wordt getrokken gaat voor de Nederlandse situatie niet op: in die zaak werd de verdachte voorafgaand aan het verhoor er immers op gewezen dat de rechter in de strafzaak ook (nadelige) gevolgtrekkingen kan verbinden aan het zwijgen van de verdachte tegenover de politie, zodat de verdachte eigenlijk al voorafgaande aan het eerste verhoor de keuze voor een bepaalde proceshouding moet maken. In Nederland komt de verdachte niet - zoals Knigge het in zijn noot onder voormeld arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens noemt - voor een dergelijk "fundamenteel dilemma" te staan.(9)

3.11.6 Voor zover het middel ervan uitgaat dat het Hof heeft geoordeeld dat de mislukte verzending van de eerste melding in het geheel niet aan de politie te verwijten zou zijn (en het een vergelijking trekt met het instellen van een rechtsmiddel per fax door de verdediging(10)), berust het op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het Hof heeft immers in dit verband gesproken over de mate van verwijtbaarheid en deze in zijn oordeel betrokken. Voor zover het middel berust op de opvatting dat die mate van verwijtbaarheid niet mede in de beoordeling mag worden betrokken bij het antwoord op de vraag welk rechtsgevolg aan een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden verbonden, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. In rov. 3.5 van het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2004, NJ 2004, 376 wordt met zoveel woorden overwogen dat bij de beoordeling van de "tweede factor", de ernst van het verzuim, de mate van verwijtbaarheid daarvan een rol kan spelen.

3.11.7 Het Hof heeft gelet op het verzuim de opgelegde werkstraf met een derde verminderd. Het heeft bij zijn afweging de in meergenoemd arrest van de Hoge Raad genoemde factoren, gelet op wat het feitelijk had vastgesteld, betrokken. Mijn slotsom is dat het oordeel van het Hof dat in deze zaak strafvermindering dient te worden toegepast, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is.

4. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

5. Nu ik evenmin een grond heb gevonden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven, strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Vastgesteld door de Raad voor Rechtsbijstand in zijn vergadering van 9 oktober 1996 en gewijzigd op 13 december 2000; te vinden op de internetsite www.rvr.org.

2 De Beschikking aanwijzing advocaat van 9 januari 1987 (Stcrt. 1987, 20) van de Minister van Justitie gaat nog uit van een telefonische melding door de politie (art. 2) , maar ook van een beperkte bereikbaarheid van het contactpunt gedurende werkdagen en het weekeinde.

3 Vgl. HR NJ 2006, 369. In cassatie moest daarbij worden uitgegaan van het ontbreken van een melding.

4 In het slot van de pleitnota komt de niet-ontvankelijkheid wel weer terug, maar dan in combinatie met een door de raadsvrouw gesignaleerde schending van het briefgeheim (welk verweer door het Hof is verworpen).

5 Volgens het schrijven d.d. 24 januari 2005 van J.L. van Rhijn, manager zakenbeheer van de Raad voor de Rechtsbijstand 's-Gravenhage, is de (hernieuwde) melding in ieder geval door de piketcentrale op 14 januari 2004 om 13.22 uur ontvangen.

6 Anders echter naar het lijkt HR NJ 2006, 369 (rov. 3.3) dat spreekt van "of en zo ja in welke mate de bewijsgaring door het verzuim is beïnvloed".

7 Waarbij ik overigens bij een blik achter de papieren muur nog de vraag stel waarom de piketcentrale niet zelf, na ontvangst van de blanco fax, contact heeft opgenomen met de politie. De zich bij de stukken bevindende brief van de manager zakenbeheer van de Raad voor rechtsbijstand van 24 januari 2005 houdt in dat de ontvangen blanco fax "vermoedelijk" afkomstig was van het politiebureau Hoefkade. Voor zover mij bekend zal in een geval als dit op die blanco fax wel vermeld zijn wie de afzender was. Waarom het dan onmogelijk was om daarop te reageren, ontgaat mij vooralsnog.

8 Wat het Hof - in feite echter ten overvloede - zegt over zijn waarneming van het gedrag van de verdachte ter terechtzitting vind ik overigens niet overtuigend.

9 Weliswaar kan ook de Nederlandse rechter onder omstandigheden uiteindelijk aan het zwijgen van verdachte gevolgtrekkingen verbinden. Zo kan hij, indien een verdachte voor een omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moet worden geacht voor het bewijs van het aan hem tenlastegelegde feit, geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, zulks in zijn overwegingen betrekken. Vgl. HR NJ 1997, 584. Maar het enkele feit dat tegen de politie een zodanige verklaring niet is gegeven en de verdachte in dat stadium heeft gezwegen, is niet voldoende.

10 Wat overigens niet per fax kan geschieden.