HR, 02-10-2007, nr. 02077/06

Documentgegevens:

ECLI:NL:HR:2007:BA7911

Instantie

Hoge Raad (Strafkamer)

Datum

02-10-2007

Zaaknummer

02077/06

Conclusie

Mr. Vellinga

LJN

BA7911

Vakgebied(en)

Materieel strafrecht (V)

Bestuursrecht algemeen (V)

Strafprocesrecht (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:HR:2007:BA7911, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 02‑10‑2007; (Cassatie)

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2007:BA7911

ECLI:NL:PHR:2007:BA7911, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 19‑06‑2007

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2007:BA7911

Beroepschrift, Hoge Raad, 05‑12‑2006

Vindplaatsen

JOL 2007, 639

RvdW 2007, 850

NJ 2007, 645 met annotatie van D.H. de Jong

Uitspraak 02‑10‑2007

Inhoudsindicatie

1. 100%-controles Schiphol. 2. Bewijsmotivering voorwaardelijk opzet invoer cocaïne. Ad 1. De cocaïne, waarvan is bewezenverklaard dat verdachte die heeft ingevoerd in NL, bevond zich in een tas die door verdachte is vervoerd vanaf Curaçao naar Schiphol en is te Schiphol na een zgn. 100%-controle aangetroffen. ’s Hofs oordeel dat art. 8j Opw jo. art. 5:11 en 5:18 Awb een toereikende wettelijke grondslag biedt voor de i.h.k.v. de 100%-controle door de douaneambtenaren uitgeoefende bevoegdheid de tas van verdachte te onderzoeken, is juist. Voor de toepassing van de in art. 8j Opw bedoelde controlebevoegdheid is niet vereist dat sprake is van een verdenking t.z.v. enig strafbaar feit. Ad 2. Het middel klaagt terecht dat het Hof heeft aangenomen dat de verdachte de sporttas “op verzoek van” een ander heeft vervoerd, terwijl uit de gebezigde bewijsmiddelen slechts volgt dat zij de tas van iemand heeft geleend. Dit behoeft niet tot cassatie te leiden nu de gewraakte omstandigheid, gelet op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen en de door het Hof aan de bewezenverklaring van het opzet voor het overige gegeven motivering, van zodanig ondergeschikte betekenis is, dat de bewijsmotivering ook zonder dit onderdeel toereikend is voor het bewezenverklaarde (voorwaardelijk) opzet.

2 oktober 2007

Strafkamer

nr. 02077/06

ZK/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 23 januari 2006, nummer 23/003970-05, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren op [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Haarlem van 24 juni 2005 - de verdachte ter zake van "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

2. Geding in cassatie

2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.M. Caupain, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schrifuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsvrouwe op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3. Bewezenverklaring en bewijsvoering

3.1. Ten laste van de verdachte is overeenkomstig de inleidende dagvaarding bewezenverklaard dat:

"zij op 25 maart 2005 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I."

3.2.1. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van de Koninklijke marechaussee, opgemaakt door opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten dan wel een van hen:

"Op 25 maart 2005 vond een verscherpte controle plaats op vlucht HXL 362 vanuit Curaçao. Tijdens deze controle werd verdachte aangehouden als verdachte van vermoedelijke overtreding van artikel 2 abc van de Opiumwet.

Verdachte was die dag met vlucht HXL 362 vanuit Curaçao op de luchthaven Schiphol gearriveerd. Tijdens de controle was er door personeel van de douane in een sporttas, merk Nike kleur zwart, van verdachte een pakket en twee flesjes, meerkleurig van het merk Savlon, aangetroffen waarin zich vermoedelijk cocaïne bevond. De desbetreffende sporttas was als ruimbagage ingecheckt en als zodanig door verdachte met zich meegevoerd.

Aan de zwarte sporttas was een bagagelabel bevestigd, voorzien van het nummer [001]. Verdachte was onder meer in het bezit van een claimtag met het nummer [001].

De in de zwarte tas aangetroffen bodemplaat is pakket A genoemd.

Pakket A is nader onderzocht. Na verwijdering van de laatste verpakkingslaag werd een witkleurige stof aangetroffen welke qua kleur en samenstelling geleek op cocaïne. Het netto gewicht van deze stof bleek in totaal 491,3 gram.

Bij de testen van de aangetroffen stof, uit alle aangetroffen voorwerpen, met van rijkswege verstrekte en daartoe bestemde testsets trad een positieve kleurreactie op, zodat aangenomen mocht worden dat de geteste stof vermoedelijk betrof: cocaïne.

Vervolgens is een representatief monster van de aangetroffen stof bestemd om ter analyse te worden overgebracht naar het douanelaboratorium te Amsterdam. Dit monster is voorzien van monsternummer 05-027167 A."

b. een rapport van het Douane Laboratorium te Amsterdam, opgemaakt door de vaste gerechtelijke deskundige en hoofdscheikundige G.C.M. Koomen, voor zover inhoudende:

"Het materiaal 05-027167 A bevat cocaïne.

Deze substantie is vermeld op lijst 1, behorende bij de Opiumwet."

c. een proces-verbaal van de Koninklijke marechaussee, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"Ik ben op 25 maart 2005 aangekomen op Schiphol vanuit Curaçao met de HXL 362. Ik heb gezien dat de douane cocaïne heeft gevonden in de bodem van mijn koffer. De koffer is niet mijn eigendom. Ik heb de koffer geleend van een kennis (het hof begrijpt: ene [betrokkene 1])."

d. een proces-verbaal van de Koninklijke marechaussee, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"Ik had twee koffers bij me. Een grote zwarte koffer en een zwarte tas die ik als ruimbagage had ingecheckt. Ik heb de kleine zwarte tas geleend van [betrokkene 1]. Ik ken hem van straat.

Ik had een tas nodig en [betrokkene 1] zei dat hij een goede tas had die ik wel mocht lenen. Ik ben normaal gesproken heel goed van vertrouwen."

3.2.2. Het Hof heeft voorts nog het volgende overwogen:

"Tenslotte heeft de raadsvrouw aangevoerd dat geen sprake is van voldoende wettig en overtuigend bewijs met betrekking tot de aan verdachte verweten opzet.

Daartoe heeft het hof -in navolging van de politierechter- het volgende overwogen. De algemene ervaringsregel leert dat een passagier, die een bagagestuk met zich voert, waarin zich een grote hoeveelheid cocaïne blijkt te bevinden, met de aanwezigheid van die cocaïne in die bagage bekend pleegt te zijn, dan wel zich welbewust heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat in die bagage cocaïne aanwezig is. Zij draagt voor die inhoud dan ook de verantwoordelijkheid. Een en ander klemt temeer nu de verdachte het bagagestuk heeft vervoerd op verzoek van iemand die zij naar eigen zeggen (slechts) kende van de straat en waarover zij geen nadere informatie heeft kunnen of willen verstrekken. Door onder de omstandigheden zoals hiervoor weergegeven tot het vervoer van de zwarte sporttas over te gaan zonder die tas grondig te controleren heeft de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat zich in de bagage die zij mee nam uit Curaçao - een land waarvan bekend is dat het als uitvalsbasis dient van drugstransporten - cocaïne zou bevinden, hetgeen ook het geval bleek te zijn."

4. Beoordeling van het eerste tot en met het vierde middel

4.1. De middelen, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, richten zich tegen de verwerping door het Hof van de ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweren ten aanzien van de rechtmatigheid van de bewijsgaring. Zij behelzen in het bijzonder de klacht dat geen wettelijke grondslag bestaat voor de zogenaamde 100%-controles die door de douaneambtenaren worden uitgevoerd op Schiphol en dat de douane derhalve niet bevoegd was de tas van de verdachte te onderzoeken.

4.2. Het Hof heeft de in de middelen bedoelde verweren als volgt samengevat en verworpen:

"Ter terechtzitting gevoerde verweren

De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep gesteld dat het bewijs is verkregen door onbevoegd douaneoptreden dan wel optreden zonder wettelijke grondslag en dat hierdoor van dit bewijs geen gebruik mag worden gemaakt en dient te worden uitgesloten, aangezien de verdachte door dit optreden in haar belang is geschaad en dat door het optreden van de douane het daarop volgende optreden van de Koninklijke Marechaussee fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden.

De raadsvrouw heeft voorts gesteld dat het vermoeden van de douane dat de door verdachte meegebrachte flessen en de bodem van haar tas cocaïne bevatte, geen redelijke verdenking is dan wel een vermoeden is dat gelijk kan worden gesteld als voldoende feiten en omstandigheden waarop een redelijke verdenking in de zin van artikel 27 Sv kan worden gebaseerd, waardoor de vruchten verkregen door de onredelijke verdenking dienen te worden uitgesloten van het bewijs. Door haar ten onrechte aan te merken als verdachte is de verdachte onherstelbaar in haar belangen geschaad, aldus de raadsvrouw.

Het hof heeft daartoe het volgende overwogen. In artikel 8j Opiumwet worden onder meer de ambtenaren van de belastingdienst, bevoegd inzake douane, aangewezen als toezichthouders op de naleving van de Opiumwet. Afdeling 5.2 Awb bevat een algemene regeling van de bevoegdheden van toezichthouders, waaronder de bevoegdheid zaken te onderzoeken, aan opneming te onderwerpen en daarvan monsters te nemen, alsmede de bevoegdheid daartoe verpakkingen te openen. In artikel 8k Opiumwet is bepaald dat onder meer de in artikel 8j Opiumwet genoemde ambtenaren, belast zijn met het opsporen van de feiten, strafbaar gesteld in de Opiumwet. Ingevolge artikel 9 Opiumwet zijn opsporingsambtenaren -voor zover hier relevant- bevoegd een persoon, verdacht van een bij deze wet als misdrijf strafbaar gesteld feit, bij het bestaan van ernstige bewaren tegen deze, aan de kleding te onderzoeken en zijn zij te allen tijde bevoegd tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen. Bovengenoemde bepalingen bieden voldoende grondslag voor de jegens de verdachte uitgeoefende bevoegdheden."

4.3. De volgende wettelijke bepalingen zijn van belang:

Art. 8j Opiumwet, luidende:

"Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet zijn belast de ambtenaren van het Staatstoezicht op de volksgezondheid en de ambtenaren van de belastingdienst, bevoegd inzake douane."

Art. 5:11 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), opgenomen in Afdeling 5.2 Awb ('Toezicht op de naleving'), luidende:

"Onder toezichthouder wordt verstaan: een persoon, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift."

Art. 5:18 Awb, opgenomen in Afdeling 5.2 Awb, luidende:

"1. Een toezichthouder is bevoegd zaken te onderzoeken, aan opneming te onderwerpen en daarvan monsters te nemen.

2. Hij is bevoegd daartoe verpakkingen te openen.

3. De toezichthouder neemt op verzoek van de belanghebbende indien mogelijk een tweede monster, tenzij bij of krachtens wettelijk voorschrift anders is bepaald.

4. Indien het onderzoek, de opneming of de monsterneming niet ter plaatse kan geschieden, is hij bevoegd de zaken voor dat doel voor korte tijd mee te nemen tegen een door hem af te geven schriftelijk bewijs.

5. De genomen monsters worden voor zover mogelijk teruggegeven.

6. De belanghebbende wordt op zijn verzoek zo spoedig mogelijk in kennis gesteld van de resultaten van het onderzoek, de opneming of de monsterneming."

4.4. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. De hoeveelheid cocaïne, waarvan is bewezenverklaard dat de verdachte die heeft ingevoerd in Nederland, bevond zich in een tas die door de verdachte is vervoerd vanaf Curaçao naar Schiphol. Te Schiphol is die tas door douaneambtenaren aan een onderzoek onderworpen en daarbij is de cocaïne aangetroffen. Dit onderzoek van de tas vond plaats in het kader van een zogenaamde 100%-controle op de luchthaven Schiphol waarbij alle passagiers, hun bagage, de vracht en het vliegtuig systematisch worden gecontroleerd op de aanwezigheid van verboden goederen, in het bijzonder verdovende middelen (vgl. Kamerstukken II 2003-2004, 28192, nr. 29, p.2).

4.5. Het oordeel van het Hof, dat erop neerkomt dat art. 8j Opiumwet in samenhang met de art. 5:11 en 5:18 Awb een toereikende wettelijke grondslag biedt voor de in het kader van de onderhavige 100%-controle door de douaneambtenaren uitgeoefende bevoegdheid de tas van de verdachte te onderzoeken, is juist. Voor de toepassing van de in art. 8j Opiumwet bedoelde controlebevoegdheid is niet vereist dat sprake is van een verdenking ter zake van enig strafbaar feit.

Voor zover de middelen zich tegen dit oordeel van het Hof richten, falen zij.

4.6. Ook voor het overige kunnen de middelen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beoordeling van het vijfde middel

5.1. Het middel klaagt dat het bewezenverklaarde opzet op de invoer van cocaïne in Nederland niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid en de bewezenverklaring aldus niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

5.2. De toelichting op het middel behelst onder meer de klacht dat het Hof in zijn hiervoor onder 3.2.2 weergegeven bewijsoverweging heeft aangenomen dat de verdachte de sporttas "op verzoek van" een ander heeft vervoerd, terwijl uit de gebezigde bewijsmiddelen slechts volgt dat zij de tas van iemand heeft geleend. Het middel klaagt daarover terecht.

Dat behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden nu de gewraakte omstandigheid, gelet op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen en de door het Hof aan de bewezenverklaring van het opzet voor het overige gegeven motivering, van zodanig ondergeschikte betekenis is, dat de bewijsmotivering ook zonder dit onderdeel toereikend is voor het bewezenverklaarde opzet.

Het Hof heeft immers blijkens de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen onder meer vastgesteld dat de verdachte een tas nodig had, dat [betrokkene 1], die zij van de straat kende, zei dat hij een goede tas had die zij wel mocht lenen, dat zij die kleine tas van [betrokkene 1] heeft geleend en als ruimbagage heeft ingecheckt en dat in die tas 491,3 gram cocaïne is aangetroffen. Het Hof heeft vervolgens in de hiervoor bedoelde overweging als zijn niet onbegrijpelijke oordeel tot uitdrukking gebracht dat de verdachte, die geen nadere informatie heeft kunnen of willen verstrekken over [betrokkene 1], voor de inhoud van de tas verantwoordelijk was, en dat de verdachte, door zonder de tas grondig te controleren die tas te vervoeren, willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zich in de bagage die zij meenam uit Curaçao - waarvan bekend is dat het als uitvalsbasis dient voor drugstransporten - cocaïne zou bevinden.

5.3. Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

7. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin Lohman, W.A.M. van Schendel en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 2 oktober 2007.

Conclusie 19‑06‑2007

Mr. Vellinga

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1

Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens ‘opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

2

Namens verdachte heeft mr. M.M. Caupain, advocaat te Amsterdam, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

3

De eerste vier middelen richten zich alle tegen de verwerping van ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweren met betrekking tot de rechtmatigheid van de bewijsgaring tegen de verdachte.

4

Het gaat in de onderhavige zaak om een door ambtenaren van de douane uitgevoerde 100%-controle op Schiphol, waarbij passagiers en hun bagage op vluchten afkomstig uit het Caraïbisch gebied worden onderworpen aan een uitgebreide controle op de aanwezigheid van verboden middelen. Ook de verdachte is aan een dergelijke controle onderworpen. Daarbij is in de bodemplaat van de door haar vervoerde sporttas, een stof bevattende cocaïne aangetroffen.

5

Het Hof heeft — voor zover hier van belang — in de bestreden uitspraak het volgende overwogen:

‘Ter terechtzitting gevoerde verweren

Het hof heeft daartoe het volgende overwogen. In artikel 8j Opiumwet worden onder meer de ambtenaren van de belastingdienst, bevoegd inzake douane, aangewezen als toezichthouders op de naleving van de Opiumwet. Afdeling 5.2Awb bevat een algemene regeling van de bevoegdheden van toezichthouders, waaronder de bevoegdheid zaken te onderzoeken, aan opneming te onderwerpen en daarvan monsters te nemen, alsmede de bevoegdheid daartoe verpakkingen te openen. In artikel 8k Opiumwet is bepaald dat onder meer de in artikel 8j Opiumwet genoemde ambtenaren, belast zijn met het opsporen van de feiten, strafbaar gesteld in de Opiumwet. Ingevolge artikel 9 Opiumwet zijn opsporingsambtenaren —voor zover hier relevant— bevoegd een persoon, verdacht van een bij deze wet als misdrijf strafbaar gesteld feit, bij het bestaan van ernstige bewaren tegen deze, aan de kleding te onderzoeken en zijn zij te allen tijde bevoegd tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen. Bovengenoemde bepalingen bieden voldoende grondslag voor de jegens de verdachte uitgeoefende bevoegdheden.’

6

Ik meen de in de middelen geponeerde stellingen als volgt te mogen samenvatten. De Douanewet vormt een ongenoegzame basis voor de 100%-controles door douaneambtenaren op Schiphol. Daarom had de verdachte niet aan die controle mogen worden onderworpen en is het uit die controle voortgevloeide bewijsmateriaal onrechtmatig verkregen. Dat moet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie wegens détournement de pouvoir, subsidiair tot bewijsuitsluiting en daarmee tot vrijspraak. De overweging van het Hof dat art. 8j van de Opiumwet wél een genoegzame basis biedt, is onjuist omdat, gelet op het bepaalde in art. 8k Ow verdenking ter zake van een strafbaar feit vereist is en voorts art. 8k niet met voldoende nauwkeurigheid aangeeft welke inbreuken op de persoonlijke levenssfeer bij opsporing mogen worden gemaakt. Voorts wordt nog geklaagd dat het onderzoek van de bagage dat zonder deugdelijke wettelijke basis is uitgevoerd een ontoelaatbare inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte betekent.

7

Het Hof heeft in antwoord op het betoog van de raadsvrouw dat het bewijs is verkregen door onbevoegd douane-optreden overwogen, dat de grondslag voor de jegens de verdachte uitgeoefende bevoegdheden is te vinden in art. 8j, 8k en 9 Opiumwet alsmede in afdeling 5.2 Awb voor wat betreft de bevoegdheid zaken te onderzoeken etc. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, in het bijzonder ook niet voor zover daarin besloten ligt dat voor toepassing van de in art. 8j Douanewet gegeven controlebevoegdheid geen verdenking ter zake van enig strafbaar feit vereist is.. Ook de klacht dat het onderzoek zonder deugdelijke wettelijke basis is uitgevoerd en daarmee een schending van art. 8 EVRM oplevert, moet falen omdat deze wettelijke grondslag er, zoals door het Hof op goede gronden uiteengezet, wel is. In dit verband wijs ik nog op art. 5:18 Awb waarin een gedetailleerde regeling is te vinden welke onderzoeksbevoegdheden een toezichthouder, als hoedanig een op basis van art. 8j Ow optredende ambtenaar gelet op het bepaalde in art. 5:11 Awb kan worden aangemerkt, heeft.

8

Aan de stelling dat het onderzoek aan de bagage van de verdachte als een doorzoeking — en daarmee een opsporingshandeling — moet worden aangemerkt moet voorbij worden gegaan, reeds omdat een beroep op feiten en omstandigheden wordt gedaan, die niet voor het eerst in cassatie kunnen worden aangevoerd. Overigens geeft die stelling blijk van een onjuiste opvatting omtrent de inhoud van het begrip doorzoeking; vgl. art. 96c e.v. Sv.

9

De eerste vier middelen falen.

10

Het vijfde middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring ongenoegzaam met redenen is omkleed omdat het opzet op het invoeren van cocaïne niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

11

Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

‘zij op 25 maart 2005 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.’

12

De bewezenverklaring berust op de navolgende bewijsmiddelen:

1.: Een in de wettelijke vorm opgemaakt en op 25 maart 2005 gesloten proces-verbaal, dossiernummer PL278C/05-027167, van de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1 en 2], beiden wachtmeester der Koninklijke Marechaussee District Schiphol. Dit proces-verbaal houdt — zakelijk weergegeven — onder meer in als relaas van bevindingen en/of verrichtingen van verbalisanten voormeld:
Op 25 maart 2005 vond een verscherpte controle plaats op vlucht HXL 362 vanuit Curaçao. Tijdens deze controle werd verdachte aangehouden als verdachte van vermoedelijke overtreding van artikel 2 abc van de Opiumwet.
Verdachte was die dag met vlucht HXL 362 vanuit Curaçao op de luchthaven Schiphol gearriveerd. Tijdens de controle was er door personeel van de douane in een sporttas, merk Nike kleur zwart, van verdachte een pakket en twee flesjes, meerkleurig van het merk Savlon, aangetroffen waarin zich vermoedelijk cocaïne bevond. De desbetreffende sporttas was als ruimbagage ingecheckt en als zodanig door verdachte met zich meegevoerd.
Aan de zwarte sporttas was een bagagelabel bevestigd, voorzien van het nummer [001]. Verdachte was onder meer in het bezit van een claimtag met het nummer [001].
De in de zwarte tas aangetroffen bodemplaat is pakket A genoemd.
Pakket A is nader onderzocht. Na verwijdering van de laatste verpakkingslaag werd een witkleurige stof aangetroffen welke qua kleur en samenstelling geleek op cocaïne. Het netto gewicht van deze stof bleek in totaal 491,3 gram.
Bij de testen van de aangetroffen stof, uit alle aangetroffen voorwerpen, met van rijkswege verstrekte en daartoe bestemde testsets trad een positieve kleurreactie op, zodat aangenomen mocht worden dat de geteste stof vermoedelijk betrof: cocaïne.
Vervolgens is een representatief monster van de aangetroffen stof bestemd om ter analyse te worden overgebracht naar het douanelaboratorium te Amsterdam. Dit monster is voorzien van monsternummer 05-027167 A.
3.: Het rapport van het Douane Laboratorium te Amsterdam d.d. 31 maart 2005, kenmerk PL278C/05-027167 A, Laboratoriumnummer 4315 X 05, opgemaakt door de vast gerechtelijke deskundige en hoofdscheikundige Drs. G.C.M. Koomen. De conclusie van het rapport luidt:
Het materiaal 05-027167 A bevat cocaïne.
Deze substantie is vermeld op lijst 1, behorende bij de Opiumwet.
4.: Een in de wettelijke vorm opgemaakt en op 25 maart 2005 gesloten proces-verbaal, dossiernummer PL271D/05-027167, van de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], opperwachtmeester der Koninklijke Marechaussee District Schiphol. Dit proces-verbaal houdt — zakelijk weergegeven — onder meer in als verklaring van verdachte:
Ik ben op 25 maart 2005 aangekomen op Schiphol vanuit Curaçao met de HXL 362.
Ik heb gezien dat de douane cocaïne heeft gevonden in de bodem van mijn koffer. De koffer is niet mijn eigendom. Ik heb de koffer geleend van een kennis (het hof begrijpt: ene [betrokkene 1]).
5.: Een in de wettelijke vorm opgemaakt en op 25 maart 2005 gesloten proces-verbaal, mutatienummer PL278C/05-027167, van de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 4 en 5], beiden wachtmeester der Koninklijke Marechaussee District Schiphol. Dit proces-verbaal houdt — zakelijk weergegeven — onder meer in als verklaring van verdachte afgelegd op 25 maart 2005 tegenover verbalisanten voormeld:
Ik had twee koffers bij me. Een grote zwarte koffer en een zwarte tas die ik als ruimbagage had ingecheckt. Ik heb de kleine zwarte tas geleend van [betrokkene 1]. Ik ken hem van straat.
Ik had een tas nodig en [betrokkene 1] zei dat hij een goede tas had die ik wel mocht lenen. Ik ben normaal gesproken heel goed van vertrouwen."

13

Daarnaast heeft het Hof de volgende bewijsoverweging opgenomen in het verkorte arrest:

‘Tenslotte heeft de raadsvrouw aangevoerd dat geen sprake is van voldoende wettig en overtuigend bewijs met betrekking tot de aan verdachte verweten opzet.

Daartoe heeft het hof —in navolging van de politierechter— het volgende overwogen. De algemene ervaringsregel leert dat een passagier, die een bagagestuk met zich voert, waarin zich een grote hoeveelheid cocaïne blijkt te bevinden, met de aanwezigheid van die cocaïne in die bagage bekend pleegt te zijn, dan wel zich welbewust heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat in die bagage cocaïne aanwezig is. Zij draagt voor die inhoud dan ook de verantwoordelijkheid. Een en ander klemt temeer nu de verdachte het bagagestuk heeft vervoerd op verzoek van iemand die zij naar eigen zeggen (slechts) kende van de straat en waarover zij geen nadere informatie heeft kunnen of willen verstrekken. Door onder de omstandigheden zoals hiervoor weergegeven tot het vervoer van de zwarte sporttas over te gaan zonder die tas grondig te controleren heeft de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat zich in de bagage die zij mee nam uit Curaçao — een land waarvan bekend is dat het als uitvalsbasis dient van drugstransporten — cocaïne zou bevinden, hetgeen ook het geval bleek te zijn.’

14

In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het Hof in de nadere bewijsoverweging refereert aan feiten en omstandigheden die niet uit de gebezigde bewijsmiddelen zouden kunnen blijken. Met name ontbreekt informatie over de grootte van de tas, waardoor niet kan worden vastgesteld of de aangetroffen hoeveelheid cocaïne groot is in relatie tot de grootte van de tas, en kan niet uit de bewijsmiddelen worden afgeleid dat de verdachte de tas heeft vervoerd op verzoek van een ander.

15

Het middel is naar mijn oordeel terecht voorgesteld. Het Hof stelt blijkens de gebezigde bewijsmiddelen vast dat de verdachte de tas heeft geleend van ene [betrokkene 1], maar betoogt in de overwegingen met betrekking tot het opzet van de verdachte op het invoeren van cocaïne dat zij de tas op verzoek van een ander heeft vervoerd.1. Van ondergeschikt belang acht ik dit feit bepaald niet. Van iemand die een tas vervoert op verzoek van een ander, en daarbij — onder de overigens in de overwegingen van het Hof geschetste omstandigheden — nalaat een onderzoek naar de aanwezigheid van verboden stoffen te verrichten kan eerder worden gezegd dat hij bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard op de aanwezigheid van dergelijke stoffen dan van iemand die een tas leent. In het laatste geval is het initiatief immers uitgegaan van de verdachte en niet van een derde die mogelijk belang zou kunnen hebben bij het gebruiken van de tas door de verdachte vanwege de daarin verstopte contrabande.

16

Het middel slaagt.

17

De middelen 1 tot en met 4 kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

18

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

19

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Conclusie 19‑06‑2007

Van de mogelijkheid te verwijzen naar een wettig bewijsmiddel waaraan dit feit is ontleend heeft het Hof geen gebruik gemaakt; vgl. HR 24 juni 2004, NJ 2004, 165, HR 15 mei 2007, LJN BA0424 en BA0425.

Beroepschrift 05‑12‑2006

Hoge Raad der Nederlanden

Strafkamer

Postbus 20303

2500 EH 's‑Gravenhage

Inzake : [verdachte]. geboren [geboortedatum] 1970/O.M.

Betreft : Cassatieschriftuur

Kenmerk: griffienr 0207706 * 23-003970-05

Datum : 5 december 2006

Edelachtgrootachtbaar College,

Geeft Eerbiedig te kennen;

Ondergetekende, mr Mireille M. Caupain, advocaat en procureur te Amsterdam, Kantoorhoudende te Amsterdam, aan de Oosterpark 71 (Correspondentieadres Postbus 92080, 1090 AB Amsterdam) die in deze zaak bijzonder gevolmachtigd is door rekwirant in cassatie en als zodanig optreedt:

[verdachte], wonende te [woonplaats] aan de [adres], [postcode], geboren op [geboortedatum] 1970 te [geboorteplaats].

Heeft hierbij de eer aan Uw College te doen toekomen een schriftuur in cassatie ten vervolge op het tijdig ingestelde beroep in cassatie d.d. 27 januari 2006, tegen het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam gewezen tussen rekwirant in cassatie en het O.M. in de zaak met het parketnummer 23-003970-05, arrestnummer 203/06 d.d. 23 januari 2006.

In deze zaak heeft het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van rekwirant schuldig verklaard aan het tenlastegelegde overtreding van de Opiumwet en bewezen verklaard dat rekwirant het feit begaan heeft zoals door het Gerechtshof, hierna te noemen het Hof, bewezen verklaard.

Rekwirant, hierna te noemen [verdachte], voert de navolgende middelen van cassatie aan:

Schending van het recht, in het bijzonder van de artt. 348, 349, 350, 352, 358, 359, 359 a, 415 en 425 Sv., de artikelen 8j en 8k Opiumwet en artikel 1:6 AwB en hoofstuk 5 van de AwB en de artt. 6 en 8 EVRM, althans op straffe van nietigheid schending en of onjuiste toepassing van het recht en of verzuim van vormen,

doordat het Hof op basis van een onjuiste interpretatie van de artt. 8 j en 8 k Opiumwet en de artt. neergelegd in hoofdstuk 5 van de AwB en zoals weergegeven in het arrest van het Hof tot het oordeel is gekomen dat hetgeen in de middelen gesteld niet is gebleken, waardoor het Hof het arrest met onvoldoende redenen heeft omgekleed en of onvoldoende gemotiveerd en het Hof niet is ingegaan op uitdrukkelijke voorgedragen verweren dan wel de verweren heeft verworpen op gronden die de verwerping niet kunnen dragen althans de verwerping met onvoldoende redenen omkleed dan wel heeft het Hof niet de gevolgen verbonden aan de verweren zoals verzocht, inhoudende dat het O.M. niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van [verdachte] dan wel het bewijs dient te worden uitgesloten voor de bewijsvoering, omdat [verdachte] onherstelbaar in haar belang is geschaad, aangezien sprake is van detournement de pouvoir en het Hof daartoe onjuist, onvolledig, onbegrijpelijk gronden ten grondslag heeft gelegd;

Middel 1

Het Hof heeft kort gezegd overwogen dat in de onderhavige zaak dat de bepalingen artikel 8j Opiumwet, Afdeling 5.2 AwB, artikel 8 k Opiumwet en artikel 9 Opiumwet voldoende grondslag bieden voor de tegen [verdachte] uitgeoefende bevoegdheden, waardoor van de verdenking, welke tijdens een 100% controle is ontstaan niet is komen vast te staan dat de controle onrechtmatig is geweest, dat bewijs onrechtmatig zou zijn verkregen, dat gehandeld is in strijd met fundamentele beginselen of dat geen sprake zou zijn van een eerlijk proces zodat het verweer is verworpen.

De overweging van het Hof dat op grond van artikel 8 j van de Opiumwet onder andere de ambtenaren van de belastingdienst zijn aangewezen en bevoegd zijn inzake douane met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Opiumwet en dat afdeling 5.2 AwB een algemene regeling van de bevoegdheden voor toezichthouders bevat, waaronder de bevoegdheid zaken te onderzoeken aan opneming te onderwerpen en daarvan monsters te nemen alsmede de bevoegdheid daartoe verpakkingen te openen en dat in artikel 8 k Opiumwet is bepaald dat onder meer de in artikel 8 j Opiumwet genoemde ambtenaren, belast zijn met het opsporen van feiten, strafbaar gesteld in de Opiumwet enz. wettigt de conclusie niet dat i.c. niet onrechtmatig is gehandeld en is dit oordeel in het kader van de 100% controle's onbegrijpelijk, onjuist en onvolledig, waardoor het arrest van het Hof niet geacht kan worden met voldoende redenen te zijn omkleed dan wel dat het Hof is ingegaan op een uitdrukkelijk voorgedragen verweer, waardoor is de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, onjuist en onbegrijpelijk is, gelet ook op het uitdrukkelijk voorgedragen verweer.

Toelichting

1

Het Hof heeft weliswaar overwogen, nog daargelaten of de overweging juist is, dat de douane aan verschillende bepalingen zoals genoemd in het arrest de bevoegdheid ontleent te handelen zoals ten aanzien van [verdachte] is geschied, maar met deze overweging wordt in het midden gelaten zoals uitdrukkelijk voorgedragen bij het Hof dat in casu gebruik wordt gemaakt van bevoegdheden neergelegd in de Douanewet waardoor gebruik wordt gemaakt van bevoegdheden voor een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid is gegeven, waardoor sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs had het Hof op dit uitdrukkelijk voorgedragen verweer dienen in te gaan.

2

De vondst van de drugs is een direct gevolg van dit ernstig vormverzuim, een 100% controle, waarbij gebruik wordt gemaakt van bevoegdheden neergelegd in de Douanewet, derhalve zonder juiste wettelijke grondslag, in het voorbereidend onderzoek begaan, wordt een inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [verdachte] zonder dat dit bij wet is geregeld zoals bedoeld in artikel 8 EVRM en is als verweer gevoerd dat ten gevolge hiervan het bewijs onrechtmatig is verkregen en [verdachte] onherstelbaar in haar belang is geschaad en het bewijs derhalve dient te worden uitgesloten. Mede ingegeven door het feit dat reeds in het Rapport Douane Douanita van 1999, kenbaar wordt gemaakt dat de Douane onder omstandigheden gebruik maakt van bevoegdheden waar geen wettelijke basis voor bestaat en dat de regelgevende ministeries hun bevoegdheid terzake niet nemen, waardoor er een ad hoc beleid ontstaat, is gesteld dat het handelen dat [verdachte] ten deel is gevallen dermate ernstig is en tot gevolg dient te hebben dat het O.M. niet-ontvankelijk wordt verklaard in de vervolging van [verdachte] dan wel de vruchten van de onrechtmatige controle, controle zonder wettelijke grondslag, uitgesloten dienen te worden van het bewijs.

3

Het Hof heeft het verweer verworpen zonder in te gaan op het verweer en zich ervan te vergewissen op grond van welke wettelijke bepalingen de douane in deze zaak een 100% controle heeft verricht en vervolgens overwogen dat de in het arrest genoemde bepalingen voldoende grondslag bieden voor het uitoefenen van bevoegdheden. Het Hof had op het uitdrukkelijk voorgedragen verweer, waarin aan de orde is gesteld dat [verdachte] door de door haar ten deel gevallen 100% controle van de douane, welke geen grondslag vindt in de Douanewet onherstelbaar in haar belang geschaad moeten ingaan immers is gesteld dat het,

—: Handelen (100% controle) van de Douane zoals geschied gekenmerkt wordt door detournement de pouvoir

4

Een onderzoek naar de grondslag van de gehanteerde bevoegdheden is naar het oordeel van [verdachte] van belang voor de vaststelling of, zoals bij het Hof gesteld, al dan niet sprake is van detournement de pouvoir, immers is het een feit van algemene bekendheid dat de douane van oordeel is dat de bevoegdheid die word uitgeoefend zijn grondslag vindt in de Douanewet, waardoor het Hof hieraan niet zondermeer voorbij had mogen gaan, maar had dienen vast te stellen of bevoegdheden die zijn uitgeoefend voor een ander doel zijn uitgeoefend dan waarvoor de bevoegdheid is gegeven, immers is [verdachte] onherstelbaar in haar belang geschaad indien hiervan sprake is zoals gesteld bij het Hof. Immers is inherent aan de beantwoording van de vraag of de controle met het oog op detourment de pouvoir onrechtmatig is geweest, de beantwoording van de vraag of en zo ja wat volgens de douane en uiteraard de wet de wettelijke grondslag is voor de 100% controle. Het Hof is niet op dit uitdrukkelijk voorgedragen verweren ingegaan dan wel heeft deze verworpen op gronden die de verwerping niet kunnen dragen.

6

In feite is de controlebevoegdheid neergelegd in de Douanewet gehanteerd om overtredingen die buiten het bereik van die wet vallen te ontdekken De bevoegdheid is voor een ander doel gebruikt dan waarvoor zij is verleend. Dit is niet zuiver. Deze handelswijze wordt gebracht onder de noemer detournement de pouvoir.

7

Door zowel mr Corstens en mr Aler wordt het hanteren van een bevoegdheid afgekeurd, indien het hoofddoel voor het hanteren van de bevoegdheid een andere is dan waarvoor deze is gegeven.

8

De omstandigheid dat de Douane op grond van de Douanewet met controle op naleving van voorschriften van de Douanewet is belast en op grond van de Opiumwet met toezicht van de Opiumwet is belast laat hetgeen gesteld en uitdrukkelijk voorgedragen bij het Hof onverlet.

9

In artikel 1 van de Douanewet wordt immers bepaald:

‘De bepalingen van deze wet (de Douanewet) zijn van toepassing op de rechten bij invoer en de rechten bij uitvoer (douanerechten) enz.’

In lid 2 van het artikel wordt vermeld wat er onder rechten bij invoer dient te worden verstaan. Onder douanerechten wordt verstaan:

‘Douanerechten in de zin van het vierde lid en heffingen van gelijke werking die bij de invoer van goederen van toepassing zijn.’

Uit het 4^e lid blijkt voorts:

‘onder de naam douanerechten wordt een belasting geheven overeenkomstig hetgeen dienaangaande, mede onder de benaming invoerrecht, is bepaald bij of krachtens het Koninkrijk verbindende verdragen en in al hun onderdelen verbinden besluiten van bij zodanige verdragen opgerichte volkenrechtelijke organisaties..’

10

Uit deze bepalingen vloeit voort, gezien het gegeven dat over cocaïne geen invoerrechten worden geheven, dat de bepalingen in deze wet geen bevoegdheid geven tot handhaving van de niet fiscale taak van de douane. In deze zaak heeft, zoals ook in andere soortgelijke zaken waar 100% controle's plaatsvinden gebeurd en als feit van algemene bekendheid dient te worden aangemerkt, de controle plaatsgevonden op grond van de Douanewet. Het Hof had hierdoor dienen na te gaan of indien de controle's niet gebaseerd kunnen worden op de douanewet of en zo ja welke consequenties hieraan verbonden moeten worden.

10

Het is vaste jurisprudentie van het Europese Hof dat over illegale drugs geen belasting wordt geheven. Gegeven het feit dat de 100 % controle, zoals uit het arrest van het Hof ook blijkt systematisch gericht is op een goed, i.c. cocaïne, waar geen belasting over wordt geheven (rechten bij invoer en de rechten bij uitvoer) is het onjuist te stellen dat de bepalingen van de Douanewet van toepassing zijn en of dat de douane bevoegdheid aan de Douanewet kan ontlenen tot dergelijke 100% controle's. Het is voor [verdachte] van belang om te weten wat de wettelijke grondslag is voor de gedragingen van de Douane voor gerichte en systematische controle.

11

Gegeven de wijze waarop de controle heeft plaatsgevonden, systematische en gericht op de vondst van drugs, waarover geen belasting verschuldigd is, biedt de Douanewet, de wet waar de bevoegdheid volgens het O.M. en de douane op is gebaseerd, geen geldige grondslag de controle's uit te voeren zoals in deze zaak is geschied,. Hieraan had het Hof niet voorbij mogen gaan en had dit handelen gevolgen dienen te hebben voor de vervolging dan wel het bewijs, omdat de feitelijke gang van zaken zeer in strijd is met beginselen van een behoorlijke procesorde, bovendien is [verdachte] door dit handelen onherstelbaar in haar belang als burger geschaad.

12

In de zaak van [verdachte] is het bewijs dat is verkregen door gebruik te maken van bevoegdheden neergelegd in de Douanewet onrechtmatig. In deze zaak is hiervan sprake doordat een niet fiscale taak wordt uitgeoefend gericht om niet fiscale zaken te ontdekken. Het gaat immers om de vondst van drugs m.b.v. bevoegdheden neergelegd in een wet die moet dienen voor de fiscale taak van de douane. Het Hof had hieraan niet voorbij mogen gaan.

13

Oneigenlijk gebruik van bevoegdheden is net als onrechtmatig verkregen bewijs, gelet op de beginselen van de rechtsstaat ernstig en dient ook de consequenties te hebben in de zaak van [verdachte] verzocht. Deze zaak bevat alle elementen om te spreken van detournement de pouvoir. Dit had zoals bij het Hof betoogd tot de conclusie dienen te leiden dat het bewijs onrechtmatig is verkregen en gelet ook op het reeds aangehaalde te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het O.M. dan wel bewijsuitsluiting van het verkregen bewijs als vruchten van dit onrechtmatig gedrag.

14

Door de A-G, Machielse, wordt in HR 13 mei 1997, nr 104.021 verwezen naar Kamerstukken II 1957–1958, 5005, nr 3, p.11 linker kolom bovenaan. ‘Controle kan betrekking hebben op alle goederen, opdat kan worden bezien of belasting verschuldigd is.’

15

Zo'n geval is in deze zaak niet aan de orde. Immers kan worden aangenomen dat op voorhand reeds vaststaat dat in het geval van systematische en gerichte controle op drugs, geen belasting verschuldigd is.De weergegeven stellingen dat geen bevoegdheden kunnen worden ontleend aan de wet voor de 100% controle naar drugs, leiden ten aanzien van de 100% controle en het ten gevolge daarvan verkregen bewijs tot de conclusie dat inbreuk wordt gemaakt op de wet, het legaliteitsbeginsel en beginselen van een goede procesorde dan wel de beginselen: Dat overheidsoptreden terug te herleiden dient te zijn naar een wet, rechtszekerheid, rechtsgelijkheid zuiverheid van oogmerk, bescherming tegen willekeur, het recht op een eerlijk proces, zoals neergelegd in artikel 6 EVRM en dat geen inbreuk wordt gemaakt op grondrechten zoals in de grondwet en op de persoonlijke levenssfeer zoals in artikel 8 EVRM bepaalt, indien dit niet bij of krachtens wet is geregeld. Indien controlebevoegdheden worden uitgeoefend de aan de verdachte toekomende waarborgen worden gewaarborgd. Het Hof is eraan voorbij gegaan dat dit in deze zaak niet is gebeurd.

16

Dit geldt eveneens voor optreden van de douane zonder wettelijke grondslag en zonder dat de aan een verdachte toekomende waarborgen, i.c. zoals ook bv. neergelegd in artikel 29 Sv, 56Sv en 8EVRM, worden gerespecteerd.

17

Een dermate ernstig vormverzuim, bovendien is [verdachte], door het veronachtzamen van deze beginselen, onherstelbaar in haar belang als burger geschaad. Er is sprake van meer dan een aan een bevoegdheid klevend gebrek, er is geheel geen geregelde bevoegdheid en of een wettelijke bepaling waar het handelen van de douane naar terug te herleiden is.

18

In HR 13 mei 1997, nr 104.021, NJ 1998/481 heeft de Hoge Raad, naar aanleiding van het verweer dat de vervolging geheel gebaseerd is op oneigenlijk gebruik van de controlebevoegdheden van de Douane voor opsporingsdoeleinden, geoordeeld dat het bestaan van een redelijk vermoeden dat het in de Opiumwet strafbaar gestelde feit bestaande uit het binnen het grondgebied van Nederland brengen van middelen vermeld op de bij deze wet behorende lijst 1 begaan, niet in de weg staat aan het uitoefenen van even bedoelde controlebevoegdheden door de Douaneambtenaar mits bij aanwending van die bevoegdheden tegenover een verdachte de aan deze als zodanige toekomende waarborgen in acht worden genomen.

19

[verdachte] meent dat de douane in het kader van de 100% drugscontrole's in het geheel geen controlebevoegdheden heeft, aangezien dit de voorfase van een specifieke verdenking betreft, waardoor genoemd arrest op een andere situatie ziet, bovendien zoals reeds gesteld bestond bij aanvang van de 100% controle t.a.v. [verdachte] in het geheel geen sprake dat een redelijk vermoeden dat zij een strafbaar feit heeft begaan zoals genoemd in de Opiumwet ( de controle's vinden plaats voorafgaand aan een specifieke verdenking) en ook indien wordt aangenomen dat bij aanvang van de 100% controle een redelijke verdenking bestond, blijkt in het geheel niet dat bij aanwending van bevoegdheden neergelegd in andere wetten, waarborgen in acht zijn genomen. Hierdoor kan het Hof niet geacht te worden te zijn ingegaan op een uitdrukkelijk gevoerd verweer en of het arrest met voldoende redenen te hebben omkleedt.

Middel 2

De overweging van het Hof dat op grond van artikel 8 j van de Opiumwet onder andere de ambtenaren van de belastingdienst zijn aangewezen en bevoegd zijn inzake douane met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Opiumwet en dat afdeling 5.2 AwB een algemene regeling van de bevoegdheden voor toezichthouders bevat, waaronder de bevoegdheid zaken te onderzoeken aan opneming te onderwerpen en daarvan monsters te nemen alsmede de bevoegdheid daartoe verpakkingen te openen en dat in artikel 8 k Opiumwet is bepaald dat onder meer de in artikel 8 j Opiumwet genoemde ambtenaren, belast zijn met het opsporen van feiten, strafbaar gesteld in de Opiumwet enz. wettigt de conclusie niet dat genoemde bepalingen voldoende grondslag bieden en is dit oordeel in het kader van de 100% controle's onbegrijpelijk, onjuist en onvolledig, waardoor het arrest van het Hof niet geacht kan worden met voldoende redenen te zijn omkleed dan wel dat het Hof is ingegaan op een uitdrukkelijk voorgedragen verweer, waardoor is de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, onjuist en onbegrijpelijk is, gelet ook op het uitdrukkelijk voorgedragen verweer.

Toelichting:

—: Handelen in het kader van de (100% controle) door de Douane vindt geen grondslag in de Opiumwet
—: Handelen in het kader van de (100% controle) van de Douane zoals i.c. geschied geen grondslag vindt in de AwB
—: Handelen (100% controle) van de Douane zoals geschied is in strijd met artikel 6 EVRM
—: Handelen (100% controle) van de Douane zoals geschied een inbreuk vormt op de persoonlijke levenssfeer

1

In artikel 8 j van de Opiumwet wordt bepaald: met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet zijn belast de ambtenaren van het Staatstoezicht op de volksgezondheid en de ambtenaren van de belastingdienst, bevoegd inzake Douane.

2

In artikel 8 k is bepaald dat de in artikel 8 J van de Opiumwet genoemde ambtenaren belast zijn met opsporing van de feiten strafbaar gesteld in de Opiumwet.

3

Gegeven de omstandigheid dat de in artikel 8 k Opiumwet genoemde ambtenaren in de zin van artikel 8 k toezichthouders zijn, dient te worden aangenomen dat onder normale omstandigheden en gegeven het systeem van de wet hoofdstuk 5 van de Awb van toepassing bij het hanteren van taken door toezichthouders.

4

In Artikel 1:6 AwB wordt echter bepaald dat de toezichthoudende taken niet van toepassing zijn in het kader van opsporing, waardoor namens [verdachte] is gesteld dat de 100% controle, het uitoefenen van bevoegdheden op grond van de bepalingen in de AwB jo Opiumwet niet toelaatbaar is dan wel dat in de Opiumwet zelf geregeld had dienen te worden op welke wijze de opsporing dient plaats te vinden en in hoeverre inbreuk op de persoonlijke levenssfeer bij de opsporing is toegelaten.

5

Tijdens de 100% controle's is sprake van systematische en gerichte controle's, hierdoor is de Awb op grond van het bepaalde in artikel 1.6 AwB niet van toepassing bij opsporing door toezichthouders.

6

In de Opiumwet is niet nader omschreven op welke wijze het toezicht dan wel de opsporing dient plaats te vinden, waardoor ook de Opiumwet niet als grondslag kan dienen voor het hanteren van bevoegdheden in het kader van de systematische en gerichte speuring naar drugs in het kader van de 100% controle, zonder dat sprake is van een verdenking in de zin van artikel 27 Sv. Dan wel ernstige bezwaren in de zin van de Opiumwet.

7

Volgens mr G.J.M. Corstens, het Nederlands Strafprocesrecht, p. 249,

‘Onder opsporing is in deze ruime benadering alle — buiten het door de rechters verrichte— onderzoek te verstaan dat geschiedt ter opheldering van een vermoedelijk gepleegd strafbaar feit en ter voorbereiding van een terzake daarvan eventueel op te leggen strafrechtelijke sanctie. Het begrip opsporing veronderstelt niet dat sprake is van een bekende verdachte. Van opsporing is ook sprake, indien nog moet worden vastgesteld wie de verdachte is.’

8

Zo ook mr G.P.A. Aler de politiebevoegdheid bij opsporing en controle, p.2, ‘Onder opsporing van strafbare feiten wordt in de strafprocesrechtelijke literatuur vrij algemeen verstaan het onderzoek dat wordt ingesteld indien het vermoeden bestaat dat een strafbaar feit is gepleegd. Dat onderzoek is er dan op gericht die verdenking te verifiëren en — indien inderdaad een strafbaar feit is gepleegd — de vermoedelijke dader te achterhalen’.

9

P. 4

‘De opsporingstaak van de politie omvat — historisch bezien— dus het repressief toezicht’

10

P.30/31,

‘We spreken van opsporing, wanneer de ambtenaar (of een derde) enige reden heeft om aan te nemen dat een strafbaar feit is begaan en op onderzoek uitgaat

‘Het doel van de opsporing is — in gevallen waarin een strafbaar feit niet als uitgesloten dient te worden beschouwd — een verdachte te vinden in de zin van artikel 27 lid 1 ( Sv).’

10

Hiermee is nog niet gezegd, welke inbreuken bij de opsporing mogen worden gemaakt dan wel dat alle inbreuken die op de persoonlijke levenssfeer worden gemaakt zijn toegelaten en geoorloofd.

11

Het Hof heeft ten onrechte aan artikel 8 k van de Opiumwet het gevolg verbonden dat alle inbreuken op de persoonlijke levenssfeer zijn toegelaten zonder dat dit beschreven is in de wet.

12

In de zaak van [verdachte] is sprake geweest van een 100% drugscontrole. Zo'n controle kan gelet op de inhoud die aan de term opsporing wordt gegeven als opsporing worden aangemerkt, alleen staat nergens in de wet beschreven op welke wijze deze opsporing dien plaats te vinden en op welke wijze inbreuk mag worden gemaakt op de persoonlijke levenssfeer bij opsporing.

14

Ook in het geval wordt aangenomen dat de douane opsporingstaken dan wel bevoegdheden aan de Opiumwet artikel 8 k ontleent, dient gelet op het bepaalde in artikel 8 EVRM, indien middels opsporing door doorzoeking een inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer deze inbreuk bij wet worden omschreven. Dit is niet het geval.

15

Inbreuken op de persoonlijke levenssfeer worden met de term opsporing niet gedekt. Immers staat in het geheel niet vast welke inbreuken in het kader van opsporing in de zin van artikel 8 k op de persoonlijke levenssfeer mogen worden gemaakt.

16

Uit het systeem van de strafwet en bijzondere wetten volgt dat in het geval van opsporing wordt beschreven welke inbreuken op de persoonlijke levenssfeer toelaatbaar zijn. Hoe ernstiger het feit des te zwaarder middel kan worden toegepast, maar het dient wel te worden beschreven, tot op heden stond met het oog op inbreuken die worden gemaakt op de persoonlijke levenssfeer altijd beschreven in de wet welk middel mag worden toegepast dan wel hoe zwaar het toe te passen middel mag zijn.

17

De Opiumwet laat zoals reeds gesteld in het midden op welke wijze dan wel welke inbreuken op de persoonlijke levenssfeer toezichthouders in het kader van artikel 8 k Opiumwet mogen maken, waardoor een ontoelaatbare inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [verdachte]..

18

Vervolging dan wel bewijs dus ook zonder wettelijke grondslag verkregen ten gevolge van het veronachtzamen van deze bepalingen van de Opiumwet jo AwB, dan wel verkregen door het hanteren van bevoegdheden die nergens zijn geregeld, dient gelet op de eerder genoemde onherstelbare inbreuken te worden uitgesloten zoals ook t.a.v. de Douanewet betoogt. Het O.M. had hierom door het Hof wegens een onherstelbaar vormverzuim niet-ontvankelijk dienen worden verklaard dan wel hadden de vruchten van de controle uitgesloten dienen te worden van het bewijs. Gegeven de feitelijke gang van zaken bij de 100% controle is, zoals ook in deze zaak, feitelijk sprake van gerichte en systematische opsporing naar drugs, zonder dat staat vermeld welke inbreuken hiervoor mogen worden gemaakt.

Middel 3

Het Hof heeft ten onrechte geen acht geslagen op het feit dat de vondst van drugs in een pakket het gevolg is geweest van nader onderzoek als gevolg van de onrechtmatige controle en onjuiste verdenking dat de flesjes Savlon cocaïne bevatte en dat het bewijs van de latere vondst van drugs als rechtstreeks gevolg hiervan dienen te worden uitgesloten voor het bewijs.

Toelichting:

1

De koffer van [verdachte] is doorzocht, waarbij ten onrechte het vermoeden is ontstaan dat de flesjes Savlon die [verdachte] bij zich droeg cocaïne bevat, omstandigheden die ertoe hebben bijgedragen op grond waarvan het vermoeden en of verdenking is ontstaan dat juist de flesjes cocaïne bevat is er niet. Het blijkt niet dat de speurhond heeft gereageerd op een specifieke inhoud van de flesjes Savlon. Het is geen algemene regel dat de plaats waar de cocaïne is aangetroffen zich daar bevindt.

2

Uit het door het Hof gebruikte bewijsmiddel blijkt: een in wettelijk vorm opgemaakt en op 25 maart 2005 gesloten procesverbaal dossiernummer PL278c/05-027167, van de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] beide wachtmeester der Koninklijke marechaussee district Schiphol. Dit procesverbaal houdt— zakelijk weergegeven— onder meer in als relaas van bevindingen en l of verrichtingen van verbalisanten voormeld:

3

Op 25 maart 2005 vond een verscherpte controle plaats op vlucht HXL 362 vanuit Curacao. Tijdens deze controle werd verdachte aangehouden als verdachte van vermoedelijke overtreding artikel 2 ABC van de Opiumwet. Verdachte was die dag met vlucht HXL362 vanuit Curacao op de luchthaven Schiphol gearriveerd. Tijdens de controle was er door personeel van de douane in een sporttas, merk Nike kleur zwart, van verdachte een pakket en twee flesjes, meerkleurig van het merk Savlon, aangetroffen waarin zich vermoedelijk cocaïne bevond. De desbetreffende sporttas was als ruimbagage ingecheckt en als zodanig door de verdachte met zich meegevoerd.

4.

Uit het door het Hof weergegeven bewijsmiddel blijkt de werkelijke gang van zaken tijdens de controle niet, waardoor [verdachte] onherstelbaar in haar belang wordt geschaad, immers is de verdenking ten aanzien van het pakket pas ontstaan nadat de onjuiste verdenking is gerezen dat de flesjes Savlon cocaïne bevatten. [verdachte] was ten onrechte reeds als verdachte aangemerkt op grond van de flesjes Savlon, welke omstandigheid blijkt uit het proces-verbaal van deze zaak die als voorgedragen door het Hof dient te worden beschouwd en derhalve tevens deel uitmaakt van deze procedure. Doordien het Hof slechts voornoemd bewijsmiddel heeft weergegeven wordt een onjuiste indruk gewekt van de feitelijke gang van zaken.

6

Gegeven het feit dat niet is gebleken dat er voor deze 100% controle een wettelijke grondslag bestaat is door het onderzoek een onherstelbaar inbreuk gemaakt op [verdachte] haar persoonlijke levenssfeer door [verdachte] ten onrechte aan te merken als verdachte, waarna een onjuiste verdenking is ontstaan en vervolgens een nader onderzoek heeft plaatsgevonden in de koffer waarbij een pakket met cocaïne is aangetroffen, waardoor het verkregen bewijs als vruchten van de onrechtmatige controle en onjuiste verdenking dienen te worden uitgesloten van bewijs.

7

Het daarop gevolgde onderzoek van het pakket kan gelijk worden gesteld aan doorzoeken, welke inbreuk gemaakt is nadat een ten onrechte verdenking is ontstaan, immers wist de douanier niet of en zo ja waar de drugs zich precies bevond. Aangenomen kan worden dan wel is niet gebleken dat de drugshond heeft aangegeven waar de cocaïne zich bevond in de koffer en tevens is niet gebleken dat de douane dan wel de marechaussee wist waar de cocaïne zich bevond in de koffer.

8

In de toelichting bij artikel 5.18 Awb tekst en commentaar wordt vermeld onder 3. onderzoeksbevoegdheden (lid 1) a) onderzoeken. Geen doorzoeken. De bevoegdheid tot het onderzoeken van zaken kan niet worden opgevat als een bevoegdheid tot het (tevens) doorzoeken van die zaken.

9

In de MvA Eerste kamer, vergaderjaar 1995–1996,23 700 en 24 040, nr 188b p.5/6 wordt vermeld:

13

‘De in artikelen 5.1.8 en 5.1.9 opgenomen bevoegdheden tot het onderzoeken van zaken, kunnen niet worden opgevat als bevoegdheden om tevens die zaken te doorzoeken. Doorzoeken is een in het kader van strafvordering gebezigde term ter aanduiding van een activiteit die wordt verricht om zaken op te sporen (en daarna in beslag te nemen), waarvan op het moment van de doorzoeking nog niet vaststaat waar deze zich precies bevinden. (vlg. wetsvoorstel 23 251, waarin doorzoeking het oude begrip huiszoeking vervangt. Bij onderzoeken in het kader van het toezicht op de naleving gaat het om controle van zaken waarvan wel bekend is waar ze zich bevinden.’

In deze zaak is niet gebleken, zoals reeds gesteld dat de douane wist waar de cocaïne 14. zich precies bevond. Uit het proces-verbaal dat terzake is opgemaakt blijkt dat pas nadat het vermoeden is ontstaan dat de flesjes cocaïne bevatte de koffer nader is onderzocht waarna een pakket is aangetroffen inhoudende cocaïne.

15

Gelet op dit gegeven is [verdachte] van oordeel dat in deze zaak sprake is van doorzoeking en opsporing voordat een redelijke verdenking bestond ten gevolge waarvan nog een verdenking tegen [verdachte] is ontstaan, waardoor [verdachte] onherstelbaar in haar belang is geschaad nu tevens de aan haar toekomende rechten niet zijn gewaarborgd, waardoor de vruchten verkregen door het onrechtmatig optreden dienen te worden uitgesloten van het bewijs.

Middel 4

Het Hof is niet ingegaan op het uitdrukkelijk voorgedragen verweer dat in strijd is gehandeld met beginselen van een eerlijk proces zoals neergelegd in artikel 6 EVRM, omdat van de verdediging onmogelijk verwacht kan worden dat rekening wordt gehouden dan wel dat een verweer wordt gevoerd gericht op alle mogelijke bepalingen dan wel bevoegdheden neergelegd in andere bepalingen waar onder omstandigheden eventueel een bevoegdheid aan kan worden ontleend, maar die niet ten grondslag is gelegd aan het handelen, hierdoor kan het arrest van het Hof niet worden geacht op dit punt met voldoende redenen te zijn omkleedt.

Toelichting:

1

Indien onbevoegd wordt binnengetreden op grond van de Wet wapens en Munitie, dan is dit binnentreden niet plotseling bevoegd geschied, indien blijkt dat op grond van bepalingen van de Horecawet opgetreden had kunnen worden. I.C. wordt onbevoegd opgetreden o.g.v. de Douanewet en is door het Hof geconcludeerd dat optreden op grond van de Opiumwet mogelijk is, waardoor het arrest van het hof onbegrijpelijk is.

Middel 5

Uit het gebruikte bewijsmiddel kan niet worden afgeleid dat [verdachte] opzet heeft gehad en indien zij enig opzet heeft gehad dit gericht is geweest op de invoer drugs dan wel dat zij had kunnen vermoeden en of enig besef en of bewustzijn heeft gehad dat juist de geleende tas van een kennis drugs bevatten. Hierdoor kan de bewezenverklaring niet geacht worden naar de eis der wet met redenen te zijn omkleedt dan wel is het arrest onvoldoende gemotiveerd.

Toelichting

Het Hof heeft tot het opzet in navolging van de politierechter overwogen ‘dat de algemene ervaringsregel leert dat een passagier die een bagagestuk met zich voert, waarin zich een g rote hoeveelheid cocaine blijkt te bevinden, met die aanwezigheid van die cocaine bekend pleegt te zijn, dan wel zich wel bewust heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat in die bagage cocaine aanwezig is. Zij draagt voor de inhoud de verantwoordelijkheid. Een en ander klemt te meer nu de verdachte het bagagestuk heeft vervoerd op verzoek van iemand die zij slecht kende van de straat en waarover zij geen nadere informatie kunnen of willen verstrekken. Door onder de omstandigheden zoals hiervoor weergegeven tot het vervoer van de zwarte sporttas over te gaan zonder die tas grondig te controleren heeft de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat in zich de bagage die zij meenam uit Curacao— een land waarvan bekend is dat het als uitvalbasis dient voor drugstransporten— cocaine zou bevinden, hetgeen ook het geval blijkt te zijn.’

2

De overweging van het Hof is om meerdere redenen onbegrijpelijken onjuist.

3

Uit de stukken blijken namelijk de door het Hof genoemde feiten niet.

4

Uit de bewijsmiddel van het Hof blijkt immers dat een hoeveelheid is aangetroffen van 491,3 gram. Het Hof heeft niets vastgesteld over de grote van de tas dan wel hoeveel inhoud de tas kan dragen, hierdoor had het Hof in redelijkheid niet mogen concluderen dat zich in de tas een grote hoeveelheid cocaine blijkt te bevinden nu de samenhang met de hoeveelheid en de grote van de tas onbekend is, immers heeft het Hof alleen op basis van de hoeveelheid geconcludeerd dat [verdachte] met de hoeveelheid bekend pleegt te zijn en zich welbewust heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans, zonder dat het Hof zich rekenschap heeft gegeven of de hoeveelheid cocaine in verhouding met de grote van de tas veel is.

5

Voorts heeft het Hof ten onrechte verzwarende omstandigheden aanwezig geacht door aan te nemen dat [verdachte] de tas op verzoek van iemand heeft vervoerd. Immers valt uit de door het Hof gebruikte bewijsmiddel af te leiden dat [verdachte] de tas heeft geleend en voor zich zelf heeft vervoerd, hierdoor kan het arrest van het Hof niet geacht worden deugdelijkte zijn gemotiveerd dan wel met voldoende redenen te zijn omkleedt.

Uw College wordt verzocht de toelichting op de verschillende middelen bij de verschillende als herhaald en ingelast te beschouwen.

Het is op bovengenoemde gronden dat rekwirant. Uw College eerbiedig verzoekt om het arrest zoals gewezen door het Gerechtshof te Amsterdam jegens [verdachte] te vernietigen en een zodanig uitspraak te doen als Uw College als goede Justitie is vermeend te behoren

Bijzonder gevolmachtigde,

Mr. Mireille M. Caupain