Waarschijnlijkheid van fiscale rechtsgevolgen (Fiscale Monografieën nr. 145), III.1 Introductie tot de verzamelingenleer

Gebruik van getuigeverklaring voor het bewijs. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat in een geval als i.c. waarin de verdediging niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad een persoon die een verklaring tegenover de politie heeft afgelegd te (doen) ondervragen, art. 6 EVRM aan het gebruik tot het bewijs van het pv van de politie met een dergelijke verklaring niet in de weg staat, als de betrokkenheid van verdachte bij het hem tenlastegelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en voorts dat dit steunbewijs dan betrekking zal moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die hij betwist (vgl. HR LJN AO2601). Gelet hierop en in aanmerking genomen (a) dat de betrokkenheid van verdachte bij het onder 2 bewezenverklaarde feit slechts kan worden afgeleid uit de hiervoor onder 3.3. sub c en d weergegeven, tegenover de politie afgelegde verklaringen van de getuige, en (b) dat deze verklaringen niet voldoende steun vinden in de andere bewijsmiddelen, had het Hof die verklaringen niet tot het bewijs mogen bezigen.

4 september 2007

Strafkamer

nr. 01920/06

SY/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 13 februari 2006, nummer 21/001714-05, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981, ten tijde van de betekening van de aanzegging uit anderen hoofde gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Utrecht" te Nieuwegein.

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Utrecht van 5 april 2005 - de verdachte ter zake van 1 primair "opzetheling", 2 primair "diefstal door twee of meer verenigde personen" en 3. en 4. telkens opleverende "poging tot zware mishandeling" veroordeeld tot vier maanden gevangenisstraf.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A. Ghonedale, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging, en de zaak zal verwijzen of terugwijzen, opdat de zaak in zoverre op het bestaande beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.

3. Beoordeling van het middel

3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof de verklaringen van de getuige [getuige 1] tot het bewijs heeft gebezigd, terwijl de verdediging niet in enig stadium in de gelegenheid is geweest deze getuige te ondervragen en de betrokkenheid van de verdachte bij het hem onder 2 primair tenlastegelegde feit in onvoldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen.

3.2. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:

"hij op 09 juni 2003 te Amersfoort tezamen en in vereniging met een ander of anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een personenauto (merk Peugeot, type 205, gekentekend [AA-00-BB]), geparkeerd staande op de [a-straat] aldaar en een autoradio/CD speler (merk Kenwood) en 10 CD's en een zwarte muziekkoffer toebehorende aan [benadeelde partij 1], waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en de weg te nemen goederen onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van verbreking van zekeringsdraden daarvan in die personenauto."

3.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [benadeelde partij 1]:

"Ik doe aangifte van diefstal. Het weggenomen goed behoort mij geheel toe. Niemand had het recht dit goed weg te nemen en het zich toe te eigenen. Op maandag 9 juni 2003 omstreeks 00.45 uur had ik mijn personenauto, merk Peugeot, type 205, kleur rood met het kenteken [AA-00-BB] rondom goed afgesloten en onbeschadigd geparkeerd te [woonplaats] voor mijn woning aan de [a-straat 1]. Toen ik op maandag 9 juni 2003 omstreeks 07.10 uur naar mijn auto liep zag ik dat deze was weggenomen. Achter in de kofferbak lag mijn muziekkoffertje met bladmuziek. In het bijrijdersportier lagen diverse cd's.

Goederenbijlage:

- een personenauto, merk Peugeot 205, kleur rood, kenteken [AA-00-BB];

- een zwarte muziekkoffer; en

- een autoradio/cd speler, merk Kenwood, kleur zwart."

b. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"Op 9 juni 2003 werd ik, verbalisant, gestuurd naar de Bachweg te Amersfoort, alwaar een personenauto, merk Peugeot, type 205, kleur rood en gekentekend [AA-00-BB], stond geparkeerd en als gestolen gesignaleerd stond. Op de Bachweg aangekomen zag ik dat voornoemde personenauto ter hoogte van de flatwoning [b-straat] nummer [1] stond. Ik zag dat het contactslot onbeschadigd was en dat de zekerheidsklep was geopend en dat hier enkele snoeren los uitstaken. Hierop werd door mij een buurtonderzoek ingesteld."

c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 1]:

"Ik woon op het adres [b-straat 1] te [woonplaats]. Op maandag 9 juni 2003, omstreeks 03.20 uur, zag ik vanuit mijn woning die rode personenauto over de Bachweg rijden. Ik zag dat de auto keerde en dat deze werd geparkeerd. Ik zag dat er drie mannen uit de auto stapten. Ik zag dat de bijrijder een autoradio in zijn handen vasthield. Ik kan de jongens bij weerzien herkennen. Ik denk dat ik de jongens ook van foto kan herkennen."

d. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant en als verklaring van [getuige 1]:

"Op 11 juni 2003 toonde ik, verbalisant, in het bureau van de politie regio Utrecht, District Eemland Zuid, aan [getuige 1], met behulp van het geautomatiseerde fotokijksysteem van de Politie Regio Utrecht, een selectie van foto's van verdachten, waarvan het signalement overeenkwam met de opgegeven persoonsbeschrijving. Bij het tonen van de afbeeldingen op het beeldscherm verklaarde hij als volgt: "Ik herken deze man aan de vorm van zijn gezicht en mond. Ik zag alleen dat het haar van de man op de foto anders was. Nu is het korter en heeft de man geen krullen meer voor zijn ogen. Verder herken ik hem voor 100%. Ik herken deze man, als de man die ik omschreef als de man met de autoradio".

Ik, verbalisant, merk op dat de door de genoemde getuige aangewezen afgebeelde persoon, met het fotonummer PI0940:01:00117 is genaamd:

[verdachte], geboren op [geboortedatum] 1981."

3.4.1. Bij de stukken van het geding bevindt zich een "schriftuur op grond van artikel 410 juncto 414 Sv" van 7 april 2005. Deze schriftuur houdt onder meer het volgende in:

"Gelet op de extreem korte termijn, zoals die blijkt uit artikel 410 lid 1 juncto 414 lid 2 Sv, waarbinnen de verdediging op een zinvolle manier getuigen kan aanzeggen in de hoger beroepsprocedure, treft u onderstaand reeds een opgave aan van de door de verdediging gewenste getuigen. Deze opgave is tot stand gekomen, zonder dat de verdediging beschikt over de uitgewerkte stukken uit de procedure in eerste aanleg, zodat niet kan worden uitgesloten dat de lijst nog wijzigingen zal ondergaan.

(...)

2. [Getuige 1] (geboren op [geboortedatum] 1972), wonende aan de [b-straat 1] te ([0000 AA]) [woonplaats];

(...)

De verdediging wenst de getuige (...) 2 te horen met betrekking tot feit 2 op de tenlastelegging."

3.4.2. Bij de stukken van het geding bevindt zich voorts een schrijven van een kantoorgenoot van de raadsvrouwe van de verdachte, mr. M.E. van der Werf, aan de Advocaat-Generaal bij het Hof van 21 september 2005. Dit schrijven houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"In bovenvermelde zaak ontving ik inmiddels de uitgewerkte stukken. Gelet daarop zal ik ter terechtzitting persisteren bij de in de schriftuur d.d. 7 april jl. genoemde getuige onder nummer 2, [getuige 1]. Deze getuige verklaart dat hij in de nacht van 9 op 10 juni 2003 vanuit zijn woning op de openbare weg drie mannen uit een auto heeft zien stappen. Bij een meervoudige fotoconfrontatie op 11 juni 2003 heeft de getuige cliënt aangewezen als één van deze drie mannen. Cliënt betwist dat hij betrokken is geweest bij deze gebeurtenis. De verdediging wenst de getuige te ondervragen over de door hem gedane waarnemingen, de omstandigheden waaronder deze waarnemingen plaatsvonden en het verloop van de fotoconfrontatie."

3.4.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 september 2005 houdt onder meer het volgende in:

"De advocaat-generaal merkt op, zakelijk weergegeven:

Ik heb getracht [getuige 1] op te roepen op het adres dat de raadsvrouwe had doorgegeven, [b-straat 1] te [woonplaats]. Daar verblijft hij echter niet. Op een ander adres bleek hij ook niet aanwezig. Het is ondoenlijk [getuige 1] op te roepen. Hij is onvindbaar, hij staat niet in het VIP-systeem. Ik heb geen tijd gehad om navraag te doen bij de burgerlijke stand. Dat zou alsnog kunnen.

De raadsvrouwe verklaart, zakelijk weergegeven:

Ik vind het toch heel belangrijk om deze getuige te horen. Voor wat betreft feit 2 is [getuige 1] een belangrijke getuige. Nader onderzoek is mogelijk.

(...)

Na hervatting deelt de advocaat-generaal mee, zakelijk weergegeven:

[b-straat 1] is een leegstaand huis. [B-straat 2] is een bekend adres van [getuige 1]. Volgens een fax, die ik aan het hof overleg, zou dit het huidige GBA-adres van deze getuige zijn. Gelet op de inspanningen tot nu toe verzoek ik echter een bevel medebrenging te gelasten.

De raadsvrouwe merkt op, zakelijk weergegeven:

Ik persisteer bij mijn verzoek tot het horen van de getuige.

Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:

(...)

- dat het hof tevens de medebrenging van de getuige [getuige 1] gelast, wonende op de [B-straat 2] te [woonplaats]."

3.4.4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 januari 2006 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"De getuige [getuige 1] is niet verschenen.

(...)

Voorts verzoekt de raadsvrouw om aanhouding teneinde de niet verschenen getuige, [getuige 1], te doen horen. De raadsvrouw voert hiertoe aan dat verdachte anders in zijn verdediging wordt geschaad nu het een getuige betreft wiens verklaring in eerste aanleg met betrekking tot het onder 2 tenlastegelegde feit als bewijs is gebruikt ten nadele van verdachte.

De advocaat-generaal verzet zich tegen aanhouding.

(...)

Voorts wijst het hof het verzoek om aanhouding teneinde de niet verschenen getuige [getuige 1] te doen horen af, nu niet te verwachten valt dat deze getuige binnen een afzienbare termijn alsnog ter terechtzitting kan verschijnen."

3.4.5. De bestreden uitspraak houdt onder meer het volgende in:

"Bespreking van de gevoerde verweren

(...)

Voorts is door de raadsvrouw als verweer aangevoerd dat de fotoherkenning van verdachte door de getuige [getuige 1] niet kan meewerken tot het bewijs dat verdachte het hem onder 2 primair c.q. subsidiair tenlastegelegde heeft begaan. De raadsvrouw heeft hiertoe aangevoerd dat de getuige, naast de foto van verdachte, foto's van personen zijn getoond die van een verkeerde leeftijdscategorie zijn. In de visie van de raadsvrouw dient dit tot vrijspraak te leiden nu alleen een aangifte niet voldoende bewijs is om verdachte voor dit feit te veroordelen.

Het hof verwerpt dit verweer. Niet aannemelijk is geworden dat de selectie van foto's van personen, voorkomende in de criminele cartotheek van de Politie Regio Utrecht, welke aan de getuige zijn getoond, op suggestieve wijze is gearrangeerd."

3.5. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat in een geval als het onderhavige waarin de verdediging niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad een persoon die een verklaring tegenover de politie heeft afgelegd te (doen) ondervragen, art. 6 EVRM aan het gebruik tot het bewijs van het proces-verbaal van de politie met een dergelijke verklaring niet in de weg staat, als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, en voorts dat dit steunbewijs dan betrekking zal moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die hij betwist (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AO2601, NJ 2004, 344).

3.6. Gelet hierop en in aanmerking genomen (a) dat de betrokkenheid van de verdachte bij het onder 2 bewezenverklaarde feit slechts kan worden afgeleid uit de hiervoor onder 3.3 sub c en d weergegeven, tegenover de politie afgelegde verklaringen van [getuige 1], en (b) dat deze verklaringen niet voldoende steun vinden in de andere bewijsmiddelen, had het Hof die verklaringen niet tot het bewijs mogen bezigen.

3.7. Het middel slaagt.

4. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat, nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde feit en de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 4 september 2007.

Conclusie 04‑09‑2007

Inhoudsindicatie

Griffienr. 01920/06

Mr. Wortel

Zitting:22 mei 2007

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdend te Arnhem, waarbij verzoeker wegens (1 primair) "opzetheling", (2 primair) "diefstal door twee of meer verenigde personen", en (3 en 4) "telkens: poging tot zware mishandeling" is veroordeeld tot vier maanden gevangenisstraf.

2. Namens verzoeker heeft mr A. Ghonedale, advocaat te Amsterdam, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.

3. Het enige middel behelst de klacht dat verklaringen van een getuige niet tot bewijs gebruikt hadden mogen worden omdat de verdediging niet in staat is geweest die getuige te ondervragen, ofschoon de verdediging er in hoger beroep op heeft aangedrongen de getuige ter terechtzitting te horen.

4. De klacht betreft het onder 2 primair bewezenverklaarde feit. Dat feit komt neer op medeplegen van diefstal van een personenauto en van goederen uit die auto, waaronder een autoradio/CD-speler.

5. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

- een aangifte van de eigenaar van de auto met een omschrijving van het voertuig en enkele voorwerpen die daarin lagen, alsmede een aanduiding van de plek waar de eigenaar de auto op 9 juni 2003 omstreeks 00.45 uur had achtergelaten;

- een proces-verbaal betreffende het aantreffen van de auto, op 9 juni 2003 in een straat die (afgaande op de straatnamen) niet ver verwijderd kan zijn van de plek waar de eigenaar zijn auto achterliet;

- een op 9 juni 2003 afgelegde verklaring van zekere [getuige 1], welke verklaring inhoudt dat de getuige die dag omstreeks 03.20 uur vanuit zijn woning een rode auto heeft zien rijden; dat de getuige zag dat het voertuig keerde en werd geparkeerd; dat hij zag dat er drie mannen uit de auto stapten, waarvan er één een autoradio in handen had;

- een relaas van een fotoconfrontatie, gehouden op 11 juni 2003, waarbij aan deze [getuige 1] een selectie van foto's is getoond, bij welke gelegenheid [getuige 1] heeft verklaard dat, en waarom, hij verzoeker herkende als de persoon met de autoradio.

6. Blijkens de bestreden uitspraak is in hoger beroep het verweer gevoerd dat de fotoherkenning van verzoeker door de getuige [getuige 1] niet tot het bewijs mag bijdragen omdat naast de foto van verzoeker foto's aan de getuige zijn getoond van personen van een andere leeftijdscategorie.

Dit verweer is verworpen omdat niet aannemelijk is bevonden dat de selectie van aan de getuige getoonde foto's op suggestieve wijze is samengesteld.

7. Uit de aan de Hoge Raad toegezonden stukken blijkt niet dat de getuige [getuige 1] door een rechter-commissaris is gehoord. Blijkens die stukken is de getuige evenmin ter terechtzitting in eerste aanleg gehoord.

De behandeling in hoger beroep is aangevangen ter terechtzitting van 27 september 2005. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft de advocaat-generaal op die terechtzitting medegedeeld dat hij geen gehoor had kunnen geven aan het verzoek van de verdediging [getuige 1] als getuige op te roepen. Daarbij merkte de advocaat-generaal op dat [getuige 1] noch op een door de raadsvrouwe genoemd adres, noch op een ander bekend adres verbleef, evenmin gedetineerd was, maar dat nader onderzoek gedaan zou kunnen worden naar een (inschrijvings)adres van de getuige.

Het Hof heeft het onderzoek geschorst tot de terechtzitting van 30 januari 2006, met bevel tot medebrenging van de getuige [getuige 1].

Ter terechtzitting van 30 januari 2006 is [getuige 1] niet verschenen. De raadsvrouwe verzocht het onderzoek opnieuw aan te houden, onder meer voor verdere pogingen om de getuige te doen verschijnen.

Voor zover het aanhoudingsverzoek werd gedaan teneinde de getuige opnieuw te doen oproepen is het afgewezen op de grond dat niet te verwachten viel dat de getuige binnen afzienbare termijn alsnog ter terechtzitting zou verschijnen.

8. Laatstbedoelde beslissing wordt in cassatie niet bestreden. Er wordt alleen geklaagd over de omstandigheid dat de hierboven samengevatte verklaringen van [getuige 1] voor het bewijs zijn gebruikt zonder dat de verdediging deze getuige heeft kunnen (doen) ondervragen.

9. In HR NJ 1999, 827, in de toelichting op het middel genoemd, en ook in HR NJ 1999, 73 en 74 is te vinden dat de omstandigheid dat een persoon, wiens verklaring door de politie is opgenomen, nimmer door de verdediging kon worden gehoord geen beletsel is die verklaring voor het bewijs te gebruiken (en ook art. 6 EVRM zich daartegen niet verzet) indien "de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. Dat steunbewijs zal dan betrekking moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die hij betwist."

10. In dit geval zijn de verklaringen van de getuige [getuige 1] de enige bewijsmiddelen die verband leggen tussen het bewezenverklaarde feit en verzoeker.

11. Verder kan worden opgemerkt dat de zaak die het in de toelichting op het middel genoemde HR NJ 1999, 827 opleverde, inmiddels ook tot een uitspraak van het EHRM heeft geleid. Het ging in die zaak om de beschuldiging van seksuele gedragingen ten koste van vier zeer jonge kinderen, die de verdachte bij een spiegelconfrontatie hadden herkend (overigens evenals een meerderjarige persoon die had verklaard de verdachte in de buurt van de kinderen te hebben gezien). Het verzoek de kinderen als getuige te horen, in bijzijn van de verdediging, was door het Hof afgewezen, en hun verklaringen waren tot het bewijs gebruikt. De Hoge Raad liet die beslissingen in stand, doch het EHRM stelde een schending van art. 6, eerste lid en derde lid onder d, EVRM vast, EHRM NJ 2006, 239.

12. Daarbij heeft het EHRM overigens geen afstand genomen van zijn bekende uitgangspunt dat het aan de nationale rechter is om uit te maken in hoeverre bewijsmateriaal bruikbaar is, en of, ook met het oog op art. 6, derde lid onder d, EVRM de noodzaak aanwezig is getuigen te (doen) oproepen. In dat verband is ook nog eens benadrukt "[i]t is accordingly not sufficient for a defendant to complain that he has not been allowed to question certain witnesses; he must, in addition, support his request by explaining why it is important for the witnesses concerned to be heard and their evidence must be necessary for the establishment of the truth (...)".

13. Ik heb nogal wat twijfel over de vraag of de verdediging in deze zaak voldoende duidelijk heeft gemaakt waarom de getuige [getuige 1] nader ondervraagd moest worden. Een bij de stukken gevoegde brief van de raadsvrouwe gedateerd 21 september 2005 houdt in dat verzoeker betwist dat hij bij het feit betrokken is geweest, en dat de verdediging "de getuige [wenst] te ondervragen over de door hem gedane waarnemingen, de omstandigheden waaronder deze waarneming plaatsvonden en het verloop van de fotoconfrontatie". Dat lijkt mij nogal een schot in de ruimte, aangezien diens tot bewijs gebezigde verklaring aanstonds duidelijk maakt dat de getuige het gedoe met de rode auto in het holst van de nacht heeft aanschouwd vanuit zijn eigen (toenmalige) woning, en het tot bewijs gebezigde relaas van de fotoconfrontatie vrij precies weergeeft waaraan de getuige verzoeker meende te herkennen. Het hierboven, onder 6, genoemde verweer betreffende de uitvoering van de fotoconfrontatie heeft het Hof klaarblijkelijk verworpen omdat het eigenhandig kon vaststellen dat de fotoselectie geen tekortkomingen vertoont. Wat nou precies het (legitieme) belang bij een nadere ondervraging van de getuige op deze punten kon zijn ontgaat mij, eerlijk gezegd, ten enenmale.

14. Mede gelet op de bestaande Nederlandse rechtspraak (HR NJ 1999, 73 en 74 en HR NJ 1999, 827) neem ik evenwel aan dat de Hoge Raad het middel gegrond zal willen bevinden.

15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging, met verwijzing of terugwijzing van de zaak teneinde in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Beroepschrift 19‑09‑2006

SCHRIFTUUR VAN CASSATIE

Griffienummer: 01920/06

in de zaak tegen de heer [verdachte] (hierna: rekwirant van cassatie) van een hem betreffend arrest van het Gerechtshof Arnhem (21-001714-05), uitgesproken op 13 februari 2006.

Middel

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet naleving nietigheid met zich meebrengt, nu het hof verklaringen van een getuige tot het bewijs heeft gebezigd, terwijl de verdediging niet in enig stadium in de gelegenheid is geweest deze getuige te ondervragen. De betrokkenheid van rekwirant van cassatie bij het tenlastegelegde feit vindt daarnaast in onvoldoende mate steun in andere bewijsmiddelen. Het hof had de verklaringen van getuige vanwege deze redenen niet tot het bewijs mogen bezigen.

Toelichting

De processuele gang van zaken — voor zover relevant — heeft als volgt plaatsgevonden.

Het Gerechtshof Arnhem heeft bewezen geacht dat rekwirant van cassatie zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal door twee of meer verenigde personen (parketnummer: 21-001714-05).

Het Gerechtshof Arnhem heeft de bewezenverklaring gebaseerd op de volgende bewijsmiddelen:

1.: Een proces-verbaal van aangifte, genummerd PL 0940/03-199795, gedateerd 9 juni 2003, dossierpagina 11–14, voor zover inhoudende als verklaring van [benadeelde partij 1]:
‘ik doe aangifte van diefstal. Het weggenomen goed behoort mij geheel toe…Toen ik op maandag 9 juni 2003 omstreeks 07.10 uur naar mijn auto liep, zag ik dat deze was weggenomen.’
2.: Proces-verbaal van bevindingen, genummerd PL0940/03-200051, gedateerd 9 juni 2003, dossierpagina 17, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven:
‘Op 9 juni 2003 werd ik, verbalisant, gestuurd naar de Bachweg te Amersfoort, alwaar een personenauto, merk Paugeot, type 2005, kleur rood en gekentekend [AA-00-BB] stond geparkeerd en als gestolen gesignaleerd stond.’
3.: Proces-verbaal van verhoor, genummerd PL0940/03-200051, gedateerd op 9 juni 2003, dossierpagina 18–19, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 1]:
‘ik woon op het adres [b-straat 1] te [woonplaats]. Op maandag 9 juni 2003, omstreeks 03.20, zag ik vanuit mijn auto die rode personenauto over de Bachweg rijden. Ik zag dat de auto keerde en dat deze werd geparkeerd. Ik zag dat er drie mannen uit de auto stapten. Ik zag dat de bijrijder een autoradio in zijn handen vasthield. Ik kan de jongens bij weerzien herkennen. Ik denk dat ik de jongens ook van foto kan herkennen.’
4.: Proces-verbaal, genummerd PL0940/03-200051, gedateerd 11 juni 2003, dossierpagina 20–21, voor zover inhoudende als relaas en/of bevindingen van [getuige 1], zakelijk weergegeven:
‘op 11 juni 2003 toonde ik, verbalisant, in het bureau van de politieregio Utrecht, District Eemland Zuid, aan [getuige 1], met behulp van het geautomatiseerde fotokijksysteem van de politie Regio Utrecht, een selectie van foto's van verdachten, waarvan het signalementen overeenkwam met de opgegeven persoonomschrijving. Bij het tonen van de afbeeldingen op het beeldscherm, verklaarde hij als volgt: ik herken deze man aan de vorm van zijn gezicht en mond. Ik zag alleen dat het haar van de man op de foto anders was. Nu is het korter en heeft de man geen krullen meer voor zijn ogen. Verder herken ik hem voor 100%. Ik herken deze man, als de man die ik omschreef als de man met de autoradio.
Ik, verbalisant, merk op dat de door de genoemde getuige aangewezen afgebeelde persoon, met het fotonummer P10940:01:00117 is genaamd: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1981.’

De laatste twee gebezigde bewijsmiddelen zijn gebaseerd op en vloeien rechtstreeks voort uit de belastende verklaringen van de getuige [getuige 1].

De verdediging heeft middels schriftuur ex artikel 440 jo. 414 Sv. verzocht om het horen van getuige [getuige 1]. Op 27 september 2005 zou tijdens de inhoudelijke behandeling van het hoger beroep deze getuige warden gehoord. De getuige is niet verschenen. De getuige bleek niet op het adres te verblijven welke bekend was bij de politie. De advocaat-generaal heeft gedurende de terechtzitting een GBA-uittreksel opgevraagd, waaruit bleek dat getuige [getuige 1] op een ander adres verbleef.

Naar aanleiding van het betoog van de verdediging heeft het hof beslist dat de getuige op een volgende terechtzitting gehoord zou worden. Op verzoek van de advocaat-generaal is de medebrenging van deze getuige gelast.

Op 30 januari 2006 is de getuige wederom niet verschenen. In het proces-verbaal van de terechtzitting staat het volgende hierover:

‘De getuige [getuige 1] is niet verschenen.’

De verdediging heeft gemotiveerd gepersisteerd bij aanhouding, terwijl de advocaat-generaal zich daartegen heeft verzet.

De beslissing van het hof luidt als volgt:

‘Voorts wijst het hof het verzoek om aanhouding teneinde de niet verschenen getuige [getuige 1] te doen horen af, nu niet te verwachten valt dat deze getuige binnen een afzienbare termijn alsnog ter terechtzitting kan verschijnen.’

In strijd met artikel 6 EVRM heeft het hof toch de verklaringen van deze getuige en de resultaten van de foslo-confrontatie gebezigd voor het bewijs. In de jurisprudentie is bepaald dat artikel 6 EVRM niet in de weg staat aan het gebruik tot het bewijs van het proces-verbaal van de politie (in dit geval dit laatste twee bewijsmiddelen), als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en voorts dat dit steunbewijs dan betrekking zal moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die hij betwist (o.a. HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 827 en LJN: AR 3215, Hoge Raad, 00831/04).

In onderhavig geval zijn er naast de belastende aanwijzingen van de getuige slechts een proces-verbaal van aangifte van het slachtoffer, dat niets heeft gezien. Deze aangifte bevat geen enkele aanwijzing van betrokkenheid van rekwirant van cassatie, nu de aangever niet heeft gezien wie zijn auto heeft weggenomen. Voorts is er een tweede bewijsmiddel die eveneens geen aanwijzingen bevat voor betrokkenheid van rekwirant van cassatie. Dit tweede bewijsmiddel is een proces-verbaal van bevindingen van een verbalisant die de weggenomen auto elders aantreft. Steun voor betrokkenheid van rekwirant van cassatie kan ook hier niet aangetroffen worden.

Conclusie

Vernietiging van het bestreden arrest en (terug) verwijzing naar een ander hof dient te volgen.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. A. Ghonedale , advocaat te Amsterdam, aldaar kantoorhoudende aan de Vondelstraat 89 te (1054 GM) Amsterdam, die verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door rekwirant van cassatie.

Amsterdam, 19 september 2006

A. Ghonedale

raadsvrouw