HR, 03-07-2007, nr. 02012/06

1. Het in de gelegenheid stellen van verdachte om te reageren op hetgeen de rechter heeft waargenomen. 2. Eigen waarneming rechter wettig bewijsmiddel. 3. Strafmotivering. Ad 1. De klacht dat het Hof verdachte niet in de gelegenheid heeft gesteld te reageren op hetgeen het Hof heeft waargenomen op de getoonde videobeelden mist feitelijke grondslag, nu verdachte direct na de waarneming door het Hof in de gelegenheid is gesteld daarop te reageren en verdachte die gelegenheid voorts heeft gehad bij pleidooi en het laatste woord. Ad 2. O.g.v. art. 339 jo. art. 340 Sv is de eigen waarneming van de rechter welke bij het onderzoek ttz door hem persoonlijk is geschied een wettig bewijsmiddel. De opvatting dat de bewezenverklaring niet in overwegende mate mag steunen op een dergelijke eigen waarneming vindt geen steun in het recht. Ad 3. De overwegingen van het Hof moeten worden begrepen dat het Hof van oordeel is dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming meebrengt. De strafmotivering voldoet daarom aan de o.g.v. art. 359.5 en 359.6 Sv te stellen eisen.

Nr. 02012/06

Mr. Vellinga

Zitting: 8 mei 2007 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden.

2. Namens verdachte hebben mrs. G.P. Hamer en B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op 28 mei 2005 te Amsterdam met een ander, op de openbare weg, de Zeedijk, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer 1], welk geweld bestond uit

- het bij die [slachtoffer 1] gaan staan en het achter die [slachtoffer 1] aan lopen en

- het vasthouden van die [slachtoffer 1] en het duwen van die [slachtoffer 1] en

- het meermalen geven van een trap met de knie ("knietje") tegen het lichaam van die [slachtoffer 1] en

- gedeeltelijk terwijl die [slachtoffer 1] op de grond lag, het stompen en trappen tegen het hoofd en/of het lichaam van die [slachtoffer 1], waarbij hij, verdachte, die [slachtoffer 1] tegen het hoofd en/of het lichaam heeft gestompt en/of geslagen en getrapt."

4. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

"1. De verklaring van de veroordeelde, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 12 mei2006.

Deze verklaring houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven:

Op de beelden die mij getoond worden van het gebeuren op 28 mei 2005 op de Zeedijk te Amsterdam herken ik mijzelf als de persoon gekleed in een donkere broek en lichtgekleurd shirt. Mijn broer herken ik eveneens. Hij is geheel in het donker gekleed en [slachtoffer 1] is degene die gekleed is in een korte broek.

Mijn broer is in gevecht met [slachtoffer 1]. Ik heb [slachtoffer 1] geduwd.

2. De eigen waarneming van het hof op grond van de zich in het dossier bevindende en ter terechtzitting van 12 mei 2006 getoonde CD-rom, inhoudende de beelden van het openlijk geweld gepleegd op 28 mei 2005 op de Zeedijk te Amsterdam tussen 02:32 uur en de 02:38 uur.

Het hof neemt het volgende waar.

Te zien zijn beelden van de Zeedijk. Het is donker, maar door de aanwezige verlichting is er toch goed zicht. Er zijn mensen op straat, automobilisten en fietsers komen en gaan. Er wordt door de camera ingezoomd (ongeveer vanaf 2.35.32 uur). Te zien is (onder meer) dat drie mannen op straat staan, voor een aankomende auto. De auto kan hierdoor aanvankelijk niet doorrijden. Het betreft een persoon in een korte broek (blijkens de verklaring van de verdachte ter terechtzitting van 12 mei 2006 is deze persoon [slachtoffer 1]). Bij deze [slachtoffer 1] gaan twee mannen staan, de een in het donker gekleed (blijkens de verklaring van de verdachte ter terechtzitting van 12 mei 2006 is dit de broer van verdachte, [medeverdachte 1]) en de ander gekleed in een donkere pantalon met een wit shirt (blijkens de verklaring van de verdachte ter terechtzitting van 12 mei 2006 is dit verdachte zelf) (2:36:00 uur). Beide broers staan voor [slachtoffer 1], praten kennelijk met hem en gebaren naar hem. Wanneer hij een paar stappen wegloopt, lopen zij achter hem aan. Te zien is dat diverse omstanders naar hen kijken (2:36:23 uur). [Medeverdachte 1] maakt slaande bewegingen naar [slachtoffer 1] en raakt hem op zijn hoofd, ter hoogte van het oor. [Slachtoffer 1] deinst achteruit. Beide broers lopen achter hem aan. Verdachte maakt een slaande beweging naar [slachtoffer 1] (2:36:39 uur). Beide broers maken slaande bewegingen in de richting van [slachtoffer 1]. [Slachtoffer 1] wordt door hen vastgepakt en gehouden, en geduwd (vanaf 2:36:40 uur). Verdachte maakt hierbij een slaande beweging met zijn elleboog in de richting van het hoofd van [slachtoffer 1]. Te zien is dat hij [slachtoffer 1] hierbij tegen het hoofd raakt (2:36:47 uur). [Medeverdachte 1] houdt [slachtoffer 1] vast, verdachte maakt nogmaals een slaande beweging. Verdachte pakt [slachtoffer 1] vast en maakt tot tweemaal toe, kennelijk met kracht, een schoppende beweging met zijn knie (een "knietje") tegen het lichaam van [slachtoffer 1]. [Slachtoffer 1] wordt vastgehouden en beiden maken slaande bewegingen in de richting van [slachtoffer 1], waarbij [slachtoffer 1] ook wordt geraakt (ongeveer 2:36:54 uur). [Medeverdachte 1] slaat [slachtoffer 1] tegen het hoofd, waarna [slachtoffer 1] onmiddellijk op de grond valt (2:37:03 uur). Terwijl [slachtoffer 1] op de grond ligt, maakt [medeverdachte 1] een schoppende beweging in de richting van [slachtoffer 1], waarbij hij hem tegen het hoofd raakt (2:37:08). Meermalen is te zien dat diverse omstanders naar het incident kijken."

5. Het eerste middel bevat de klacht dat geen sprake is geweest van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, omdat het Hof voor het bewijs heeft gebezigd hetgeen het heeft waargenomen als beelden van de ter terechtzitting vertoonde opnamen van de bewezenverklaarde openlijke geweldpleging zonder ter terechtzitting onder woorden te brengen hetgeen het heeft waargenomen waardoor de verdachte niet in de gelegenheid is geweest daarop te reageren.

6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt - voor zover hier van belang - in:

De verdachte, door de voorzitter met inachtneming van het bepaalde in de desbetreffende artikelen van het Wetboek van Strafvordering ondervraagd, verklaart -zakelijk weergegeven-:

(In de zittingszaal wordt de CD-rom, inhoudende de beelden van het openlijk geweld gepleegd op 28 mei 2005 op de Zeedijk te Amsterdam tussen 02:32 uur en 02:38 uur, meermalen - gedeelten ook vertraagd - afgespeeld.)

Mijn broer is in gevecht met [slachtoffer 1]. Ik heb [slachtoffer 1] geduwd.

Ik zie de beelden op de CD-rom. Ik sla, stomp of trap hem niet. Het enige wat ik doe is [slachtoffer 1] en mijn broer [medeverdachte 1] uit elkaar halen. Daarbij duw ik tegen [slachtoffer 1].

Het hof neemt het volgende waar.

De verdachte verklaart voorts -zakelijk weergegeven-:

Ik blijf erbij dat ik [slachtoffer 1] niet aanraak. Ik sla, stomp of trap hem dus niet. Ik probeer alleens [slachtoffer 1] en mijn broer [medeverdachte 1] uit elkaar te halen en daarbij duw ik tegen [slachtoffer 1].

Ik hoor de voorzitter zeggen dat ik ter zitting in eerste aanleg heb verklaard dat er op 28 mei 2005 op de Zeedijk te Amsterdam tussen [slachtoffer 1], mijn broer [medeverdachte 1] en mij een vechtpartij is ontstaan en dat ik slaande en schoppende bewegingen naar [slachtoffer 1] heb gemaakt. Ik zeg u dat ik dat helemaal niet heb verklaard.

De raadsman deelt mede dat hem de zojuist door de voorzitter voorgehouden passage niet kent en dat in het hem ter beschikking staande afschrift van het proces-verbaal ter terechtzitting in eerste aanleg bladzijde 2 ontbreekt.

De ontbrekende bladzijde wordt aan de raadsman ter hand gesteld waarna het hof het onderzoek ter terechtzitting op verzoek van de raadsman onderbreekt, om de raadsman en verdachte in de gelegenheid te stellen van de inhoud hiervan kennis te nemen.

Na hervatting van het onderzoek ter terechtzitting deelt de raadsman mede dat de verdediging blijft bij het verzoek tot het horen van [slachtoffer 1] als getuige.

De voor het hof verschenen getuige doet op vragen van de voorzitter opgave omtrent naam, voornamen, geboortedatum, woon- of verblijfplaats en beroep zoals hieronder is vermeld, verklaart geen bloed- of aanverwant van de verdachte te zijn en legt vervolgens op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de belofte af de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen, alles voorzover hieronder niet anders is vermeld.

De getuige [slachtoffer 1], geboren op [geboortedatum] 1978, wonende te [woonplaats], van beroep autoschadehersteller, verklaart

-zakelijk weergegeven-:

Ik had op 28 mei 2005 een akkevietje op de Zeedijk in Amsterdam. Met de hier aanwezige verdachte heb ik niets gehad.

(In de zittingszaal wordt de CD-rom, inhoudende de beelden van het openlijk geweld gepleegd op 28 mei 2005 op de Zeedijk te Amsterdam tussen 02:32 uur en 02:38 uur meermalen - gedeelten ook vertraagd - afgespeeld.)

De getuige verklaart voorts -zakelijk weergegeven-:

Op de mij getoonde beelden herken ik mezelf, gekleed in een wit shirt met korte broek, en [medeverdachte 1], geheel in het donker gekleed. De persoon gekleed in een donkere broek en wit shirt herken ik niet. Ik zie op de getoonde beelden de man gekleed in donkere broek en wit shirt op mij afkomen. Ik zie dat deze man slaat. Ik zie niet op de beelden dat ik terug deins voor de man met het witte shirt. Ik zie ook niet dat mijn hoofd terug deinst voor een elleboog van die man.

Er werd steeds getrokken en geduwd. Er kwamen veel mensen bij want het was druk op straat. Ik denk dat ik uiteindelijk door ongeveer vijf personen ben lastiggevallen. Ik ben niet mishandeld door de hier aanwezige verdachte. Ik had behoorlijk wat letsel, onder andere twee blauwe ogen en een gebroken neus of zo.

Ik kreeg ruzie met [medeverdachte 1] omdat hij mij de toegang tot het café ontzegde omdat de zaak volgens hem al gesloten was. Ik heb dat kennelijk niet goed begrepen op dat moment en ik ben agressief geworden. Toen is de vechtpartij ontstaan. Ik had flink gedronken.

Ongeveer drie maanden geleden heeft verdachte mij gevraagd een getuigenis in zijn zaak af te leggen. Omdat ik verdachte ook weer een kans gun ben ik hier vandaag om een verklaring af te leggen.

De voorzitter heeft, nadat hij de getuige heeft ondervraagd, aan de raadsheren en de advocaat-generaal de gelegenheid gegeven tot het stellen van vragen aan de getuige, en aan de verdachte en de raadsman de gelegenheid die getuige te ondervragen en naar aanleiding daarvan tegen zijn verklaring in te brengen wat tot verdediging kan dienen.

Met toestemming van de advocaat-generaal, de verdachte en diens raadsman vergunt het hof de getuige zich te verwijderen uit de zittingzaal.

De advocaat-generaal voert het woord, leest zijn vordering voor en legt die aan het gerechtshof over. Hij vordert oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden met aftrek van voorarrest.

De verdachte en de raadsman voeren het woord tot verdediging.

Aan de verdachte en de raadsman wordt het recht gelaten het laatst te spreken.

7. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep laat het volgende zien. De verdachte is ondervraagd aan de hand van de vertoonde beelden. Daarbij heeft de verdachte verklaard de beelden te zien, zichzelf als de persoon met een donker gekleurde broek en een lichtgekleurd shirt , zijn broer en [slachtoffer 1] te herkennen, [slachtoffer 1] niet te slaan, te stompen of te trappen, maar [slachtoffer 1] en zijn broer [medeverdachte 1] uit elkaar te halen. Vervolgens bevat het proces-verbaal van de terechtzitting een weergave van hetgeen het Hof aan beelden heeft waargenomen waarna de verdachte verklaart erbij te blijven dat hij [slachtoffer 1] niet aanraakt. Een en ander kan moeilijk anders worden begrepen dan dat de raadsheer als voorzitter van de enkelvoudige kamer van het Hof de verdachte heeft voorgehouden dat hij op de beelden meende te hebben gezien dat verdachte [slachtoffer 1] sloeg, stompte en trapte.

8. Vervolgens wordt [slachtoffer 1] als getuige gehoord. Hij verklaart met de verdachte "niets [te hebben] gehad". Daarop worden opnieuw de beelden vertoond van het openlijk geweld gepleegd op 28 mei 2005 op de Zeedijk te Amsterdam. De getuige is daarbij kennelijk geconfronteerd met de mededeling dat de verdachte zichzelf op die beelden herkende als de man met de donkere broek en het witte shirt, alsmede dat op die beelden was te zien dat die man de getuige sloeg, dat de getuige voor die man terugdeinsde, en dat het hoofdvan de getuige terugdeinsde voor de elleboog van die man. Er was immers alleen aanleiding voor de getuige zo gedetailleerd te verklaren wat hij niet zag wanneer hem door de voorzitter, die hem ondervroeg, is voorgehouden wat de raadsheer als voorzitter van de enkelvoudige kamer van het Hof op de beelden meende te hebben gezien.

9. Nu aldus uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt dat het Hof wel heeft te kennen gegeven wat het Hof als voor de verdachte belastende beelden heeft gezien en de verdachte daarop dus heeft kunnen reageren, mist het middel feitelijke grondslag.

10. Het middel faalt.

11. Het tweede middel houdt in dat art. 6 EVRM, in het bijzonder het recht op een onpartijdige rechter, is geschonden omdat het bewijs vrijwel uitsluitend steunt op door het Hof gegeven interpretatie van door het Hof ter terechtzitting waargenomen videobeelden en het Hof zichzelf aldus in feite het bewijs heeft verschaft.

12. Het middel miskent dat ieder bewijsmiddel van welke aard ook interpretatie door de rechter verlangt, interpretatie van een bewijsmiddel bij uitstek de taak is van de rechter en derhalve niet valt in te zien hoe de vervulling van die taak diens onpartijdigheid in gevaar zal kunnen brengen.

13. Volgens het middel zou het wenselijk zijn dat de interpretatie van de beelden wordt verschaft door - zoals het meest voor de hand ligt - de politie. Dat is een opvallend standpunt. Uit een oogpunt van onmiddellijkheid van het strafproces kan men immers niet beter wensen dan dat het bewijsmateriaal direct, dus zonder tussenkomst van interpretatie door een ander, ter terechtzitting wordt gepresenteerd. Het vertonen van videobeelden ter terechtzitting komt aan die wens tegemoet.

14. Het middel faalt.

15. Het derde middel stelt dat het Hof in strijd met het bepaalde in art. 359 lid 6 Sv niet de bijzondere redenen heeft opgegeven die tot de keuze voor de vrijheidsstraf hebben geleid.

16. Het Hof heeft de oplegging van de vrijheidsstraf als volgt gemotiveerd:

"De rechtbank te Amsterdam heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en een taakstraf voor de duur van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis met aftrek van voorarrest.

Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden met aftrek van voorarrest.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Verdachte en zijn broer zijn op de openbare weg in gevecht geraakt met het slachtoffer nadat deze, naar zijn zeggen, niet in het café waar verdachte kastelein was naar binnen mocht.

Ter terechtzitting is gebleken dat verdachte geen enkel inzicht heeft in en verantwoordelijkheid neemt voor zijn aandeel in de vechtpartij, welke te zien is op een CD-rom die is afgespeeld ter zitting van 12 mei 2006.

Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 17 maart 2006 is verdachte eerder ter zake van onder meer geweldsmisdrijven veroordeeld.

Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden."

17. Het middel klaagt terecht dat het Hof in strijd met het bepaalde in art. 359 lid 6 Sv niet de bijzondere redenen heeft opgegeven die tot de keuze voor een onvoorwaardelijke gevangenisstraf hebben geleid. Het Hof heeft immers wel overwogen waarom vier maanden gevangenisstraf moest worden opgelegd, maar brengt niet met zoveel woorden tot uitdrukking waarom de keuze op een vrijheidsstraf moest vallen.(1) Daar komt nog bij dat die keuze gezien de door de Rechtbank ter zake van eveneens openlijke geweldpleging opgelegde, door het Hof in zijn strafmotivering vermelde straf kennelijk allesbehalve vanzelfsprekend is.

18. Het middel slaagt.

19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de strafoplegging en terugwijzing naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Vgl. HR 29 augustus 2006, LJN AX6411 en HR 29 augustus 2006, LJN AX3925. Zie voor gevallen waarin de rechter wel uitdrukkelijk de bijzondere redenen voor de vrijheidsstraf heeft opgegeven HR 7 januari 1986, NJ 1986, 463, HR 3 februari 1987, NJ 1987, 633, HR 24 februari 1987, NJB 1987, p. 767, nr. 159, HR 23 juni 1987, NJ 1988, 420, HR 20 oktober 1987, NJ 1988, 264, HR 22 februari 1988, NJB 1988, p. 948, nr. 202.

Uitspraak 03‑07‑2007

Inhoudsindicatie

3 juli 2007

Strafkamer

nr. 02012/06

EC/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 12 mei 2006, nummer 23/005123-05, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 23 september 2005 - de verdachte ter zake van "openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen" veroordeeld tot vier maanden gevangenisstraf.

2. Geding in cassatie

2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de strafoplegging en terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadslieden op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel klaagt dat het Hof onder meer art. 6 EVRM heeft geschonden door de verdachte niet in de gelegenheid te stellen te reageren op hetgeen het Hof waarnam van de op de ter terechtzitting in hoger beroep getoonde videobeelden.

3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:

"De verdachte, door de voorzitter met inachtneming van het bepaalde in de desbetreffende artikelen van het Wetboek van Strafvordering ondervraagd, verklaart -zakelijk weergegeven-:

Mijn broer is in gevecht met [slachtoffer 1]. Ik heb [slachtoffer 1] geduwd.

Ik zie de beelden op de CD-rom. Ik sla, stomp of trap hem niet. Het enige wat ik doe is [slachtoffer 1] en mijn broer [medeverdachte 1] uit elkaar halen. Daarbij duw ik tegen [slachtoffer 1].

Het hof neemt het volgende waar.

De verdachte verklaart voorts -zakelijk weergegeven-:

De raadsman deelt mede dat hij de zojuist door de voorzitter voorgehouden passage niet kent en dat in het hem ter beschikking staande afschrift van het proces-verbaal ter terechtzitting in eerste aanleg bladzijde 2 ontbreekt.

Na hervatting van het onderzoek ter terechtzitting deelt de raadsman mede dat de verdediging blijft bij het verzoek tot het horen van [slachtoffer 1] als getuige.

De getuige [slachtoffer 1], geboren op [geboortedatum] 1978, wonende te [woonplaats], van beroep autoschadehersteller, verklaart -zakelijk weergegeven-:

Ik had op 28 mei 2005 een akkevietje op de Zeedijk in Amsterdam. Met de hier aanwezige verdachte heb ik niets gehad.

De getuige verklaart voorts -zakelijk weergegeven-:

Na de vechtpartij ben ik naar huis gegaan. De volgende dag kwam de politie bij mij. Ik heb de agenten toen gezegd dat ik geen aangifte wilde doen. Ik had namelijk geen zin in gedoe. Ik wilde ook geen foto's laten maken van mijn letsel. Ik heb zelf ook wel eens gevochten. Ik was er klaar mee. Misschien was ik op dat moment wel bang om aangifte te doen maar later, de volgende dag of zo, was ik niet meer bang. Ongeveer drie maanden geleden heeft verdachte mij gevraagd een getuigenis in zijn zaak af te leggen. Omdat ik verdachte ook weer een kans gun ben ik hier vandaag om een verklaring af te leggen.

Met toestemming van de advocaat-generaal, de verdachte en diens raadsman vergunt het hof de getuige zich te verwijderen uit de zittingzaal.

De verdachte en de raadsman voeren het woord tot verdediging.

Aan de verdachte en de raadsman wordt het recht gelaten het laatst te spreken."

3.3. De klacht dat het Hof de verdachte niet in de gelegenheid heeft gesteld te reageren op hetgeen het Hof heeft waargenomen op de getoonde videobeelden mist feitelijke grondslag, nu de verdachte blijkens hetgeen hiervoor onder 3.2 is weergegeven direct na de waarneming door het Hof in de gelegenheid is gesteld daarop te reageren en de verdachte die gelegenheid voorts heeft gehad bij pleidooi en het laatste woord.

3.4. Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

4. Beoordeling van het tweede middel

4.1. Het middel klaagt dat art. 6 EVRM, in het bijzonder het recht op berechting door een onpartijdige rechter, is geschonden, nu het bewijs vrijwel uitsluitend steunt op de door het Hof gegeven interpretatie van de door Hof ter terechtzitting in hoger beroep waargenomen videobeelden.

4.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 28 mei 2005 te Amsterdam met een ander, op de openbare weg, de Zeedijk, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer 1], welk geweld bestond uit

- het bij die [slachtoffer 1] gaan staan en het achter die [slachtoffer 1] aan lopen en

- het vasthouden van die [slachtoffer 1] en het duwen van die [slachtoffer 1] en

- het meermalen geven van een trap met de knie ("knietje") tegen het lichaam van die [slachtoffer 1] en

4.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:

"Op de beelden die mij getoond worden van het gebeuren op 28 mei 2005 op de Zeedijk te Amsterdam herken ik mijzelf als de persoon gekleed in een donkere broek en lichtgekleurd shirt. Mijn broer herken ik eveneens. Hij is geheel in het donker gekleed en [slachtoffer 1] is degene die gekleed is in een korte broek.

Mijn broer is in gevecht met [slachtoffer 1]. Ik heb [slachtoffer 1] geduwd."

b. de eigen waarneming van het Hof op grond van de zich in het dossier bevindende en ter terechtzitting in hoger beroep getoonde CD-rom:

"Het hof neemt het volgende waar.

4.4. Op grond van art. 339 in verbinding met art. 340 Sv is de eigen waarneming van de rechter welke bij het onderzoek ter terechtzitting door hem persoonlijk is geschied een wettig bewijsmiddel. De aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat de bewezenverklaring niet in overwegende mate mag steunen op een dergelijke eigen waarneming vindt geen steun in het recht.

4.5. Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

5. Beoordeling van het derde middel

5.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof de opgelegde onvoorwaardelijke gevangenisstraf onvoldoende heeft gemotiveerd.

5.2. Het Hof heeft de oplegging van de hiervoor onder 1 vermelde straf als volgt gemotiveerd:

Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden met aftrek van voorarrest.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Verdachte en zijn broer zijn op de openbare weg in gevecht geraakt met het slachtoffer nadat deze, naar zijn zeggen, niet in het café waar verdachte kastelein was naar binnen mocht.

Verdachte en zijn broer hebben het slachtoffer meermalen geschopt en geslagen. Door dit geweld heeft (de Hoge Raad leest: het slachtoffer) letsel bekomen en pijn ondervonden. Feiten als de onderhavige versterken gevoelens van onveiligheid en angst in de samenleving.

Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 17 maart 2006 is verdachte eerder ter zake van onder meer geweldsmisdrijven veroordeeld.

Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden."

5.3. De overwegingen van het Hof moeten aldus worden begrepen dat het Hof van oordeel is dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming meebrengt. De strafmotivering voldoet daarom aan de op grond van art. 359, vijfde en zesde lid, Sv te stellen eisen.

5.4. Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

6. Slotsom

Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

7. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 3 juli 2007.

Beroepschrift 28‑11‑2006

De Hoge Raad der Nederlanden

te 's‑Gravenhage

griffienummer: 02012/06

SCHRIFTUUR IN CASSATIE

Datum betekening: 6 oktober 2006

Geacht College,

Ondergetekenden,

mr G.P. Hamer en mr B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam,

kantoorhoudende te Amsterdam aan het Van der Helstplein 3, Cleerdin & Hamer Advocaten, (Postbus 51143, 1007 EC),

die in deze zaak bijzonderlijk gevolmachtigd zijn door rekwirant in cassatie:

de heer [verdachte],

geboren op [geboortedatum] 1976 te [geboorteplaats],

wonende aan het adres [adres] te [woonplaats],

hebben hierbij de eer aan uw College te doen toekomen een schriftuur in cassatie ten vervolge op het tijdig ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest, alsmede de tussenarresten van het Gerechtshof te Amsterdam, gewezen tegen rekwirant in de zaak met rolnummer 23/005123-05, arrestnummer 1857/06.

In deze zaak heeft het Gerechtshof Amsterdam bij arrest van 12 mei 2006 rekwirant ter zake van overtreding van art. 141 Sr een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van vier maanden.

Rekwirant voert de navolgende middelen van cassatie aan:

I. Schending van artikel 6 EVRM en/of de artt. 338, 340, 348, 349, 350, 352, 358, 359 en 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof onder meer art. 6 EVRM geschonden door rekwirant niet in de gelegenheid te stellen te reageren op hetgeen het Hof waarnam dan wel dacht waar te nemen op de ter zitting in hoger beroep getoonde videobeelden en rekwirant bij arrest pas te confronteren met doorslaggevend bewijs.

Toelichting

Het Hof heeft de bewezenverklaring doen steunen op twee bewijsmiddelen, namelijk de verklaring van rekwirant en de eigen waarneming van het Hof.

De verklaring van rekwirant houdt, voor zover van belang, in dat hij in de ter terechtzitting afgespeelde beelden (van een cd-rom) zichzelf herkent als de persoon gekleed in bepaalde kleren, hij verder herkent zijn broer terwijl die in gevecht is met het slachtoffer en tot slot rekwirant stelt dat hij het slachtoffer geduwd heeft.

Niet blijkt uit de verklaring van rekwirant dat rekwirant verklaard heeft dat hij behalve het duwen op enige wijze lichamelijk contact heeft gehad met het slachtoffer dan wel in de buurt was van het slachtoffer dan wel in de buurt was van zijn broer dan wel zijn broer op enige wijze geholpen heeft in diens schermutselingen met het slachtoffer.

Het bewijs dat rekwirant het hem ten laste gelegde begaan heeft, heeft het Hof dan ook in wezen in hoofdzaak, zo niet uitsluitend doen steunen op grond van de eigen waarneming van het Hof. Deze waarneming is door het Hof in het arrest weergegeven als bewijsmiddel 2.

Het staat een rechter op grond van artikel 339 lid 1 Sv vrij om diens eigen waarneming te bezigen voor het bewijs.

De eigen waarneming sec kan uiteraard nimmer als redengevend (naar derden) voor het bewijs gebezigd worden, nu de eigen waarneming niet, althans niet zonder meer, zoals bijvoorbeeld een mededeling daarvan, kenbaar kan zijn voor derden. In ‘normaal Nederlands’ gesteld impliceert dit dat een vonnis niet gemotiveerd kan worden met de mededeling van de rechter dat de verdachte het ten laste gelegde begaan heeft nu de rechter op beelden heeft gezien dat de verdachte het begaan heeft. Voor het bewijs kan dan ook slechts gelden enig stuk/mededeling waaruit blijkt wat de eigen waarneming inhield.

In de zaak van rekwirant blijkt dat ter zitting van het Hof de korte inhoud van de stukken van het dossier in deze strafzaak zijn meegedeeld, waaronder met name al die stukken waarvan in het arrest melding is gemaakt.

Vervolgens is overgegaan tot het in de zittingszaal afspelen van een cd-rom inhoudende beelden van openlijk geweld gepleegd op 28 mei 2005 op de Zeedijk tussen 02.32 uur en 02.38 uur.

Rekwirant heeft vervolgens onder andere verklaard:

‘Op de beelden die mij getoond worden van het gebeuren op 28 mei 2005 op de Zeedijk te Amsterdam herken ik mijzelf als de persoon gekleed in een donkere broek en lichtgekleurd shirt. Mijn broer herken ik eveneens. Hij is geheel in het donker gekleed en [slachtoffer 1] is degene die gekleed is in een korte broek. Mijn broer is in gevecht met [slachtoffer 1]. Ik heb [slachtoffer 1] geduwd.

Ik zie de beelden op de cd-rom. Ik sla, stomp of trap hem niet. Het enige wat ik doe is [slachtoffer 1] en mijn broer [medeverdachte 1] uit elkaar halen. Daarbij duw ik tegen [slachtoffer 1]’

Hierop volgend heeft volgens het proces verbaal het Hof het nodige waargenomen tijdens het afspelen van de cd-rom. Hetgeen het Hof heeft waargenomen staat vermeld in het proces-verbaal van de zitting.

Niet blijkt uit het proces verbaal of hetgeen het Hof bij het zien van die cd-rom in de zittingszaal heeft waargenomen, ter zitting voorgehouden heeft aan rekwirant en/of de andere procesdeelnemers. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat dit niet is geschied.

Ten overvloede en mogelijk iets buiten de orde van dit schriftuur merkt rekwirant op dat het hem raadselachtig voorkomt dat het proces-verbaal vermeldt hetgeen het Hof heeft waargenomen nu het proces-verbaal opgemaakt wordt door de griffier en de voorzitter zodat voorstelbaar is dat in een proces-verbaal vermeld wordt wat een voorzitter waarneemt dan wel een griffier, doch niet hetgeen anderen dan de voorzitter en of de griffier waarnemen. Niet voorstelbaar is dat — zonder enige discussie waar in het proces-verbaal niets over vermeld is — de voorzitter stelt hetgeen anderen waarnemen.

Daarenboven is niet dan wel nauwelijks voorstelbaar dat een waarheidsgetrouw proces-verbaal vermeldt hetgeen een voorzitter waarneemt, dit zonder dat duidelijk wordt in dat proces-verbaal op grond waarvan in het proces-verbaal vermeldt wordt hetgeen de voorzitter waarneemt. Hetgeen men waarneemt is namelijk uitsluitend en alleen een proces wat niet hoorbaar dan wel zichtbaar plaatsvindt. Wat niet gehoord en/of gezien kan worden kan moeilijk vermeld worden in een proces-verbaal als zijnde plaatsgevonden hebbende ‘met betrekking tot de zaak op de terechtzitting.’

Nadat rekwirant gehoord was is verder nog het slachtoffer gehoord. Het slachtoffer heeft kortweg gesteld dat rekwirant hem niet mishandeld had.

Niet blijkt verder dat het Hof aan het slachtoffer heeft voorgehouden wat het Hof heeft blijkens het proces-verbaal heeft waargenomen op de beelden.

Op grond van artikel 6 EVRM dient een strafzaak in het openbaar plaats te vinden.

De openbaarheid van het gerechtelijke debat wordt algemeen beschouwd als een fundamentele waarborg tegen willekeur en deze openbaarheid wordt gezien als fundamenteel voor een eerlijk verloop van het proces. Daarenboven impliceert de openbaarheid van het proces dat het publiek ook na kan gaan hoe de rechter het bewijs vergaard heeft dan wel hetgeen aan de rechter als bewijs is gepresenteerd. Mede daardoor wordt het publiek in staat gesteld om een proces en ook een vonnis te kunnen volgen en zo nodig een vonnis te kunnen bekritiseren op grond van hetgeen zich ter zitting afgespeeld heeft.

Naast het principe van openbaarheid vereist artikel 6 EVRM een eerlijk proces. Omtrent het recht en het concept van een eerlijk proces overwoog het Europees Hof in de zaak Salov1. het navolgende in par. 87:

‘The Court reiterates that the principle of equality of arms is only one feature of the wider concept of a fair trial, which also includes the fundamental right that proceedings should be adversarial (…). Furthermore, the principle of equality of arms — in the sense of a ‘fair balance’ between the parties — requires that each party should be afforded a reasonable opportunity to present his case under conditions that do not place him at a substantial disadvantage vis-à-vis his opponent (…). The right to adversarial proceedings means that each party must be given the opportunity to have knowledge of and comment on the observations filed or evidence adduced by the other party (…).’

Het recht op een eerlijk proces eist echter niet alleen kennisname van stukken door de wederpartij overlegd (het tegensprekelijke karakter), het vereist ook dat een partij kennis moet (kunnen) dragen van al het bewijs welke de rechter kan gebruiken. Zie in dit verband de uitspraak in Niderost-Huber2., par. 24 en 29:

‘24

However, the concept of fair trial also implies in principle the right for the parties to a trial to have knowledge of and comment on all evidence adduced or observations filed (…).

29

Nor is the position altered when, in the opinion of the courts concerned, the observations do not present any fact or argument which has not already appeared in the impugned decision. Only the parties to a dispute may properly decide whether this is the case; it is for them to say whether or not a document calls for their comments. What is particularly at stake here is litigants confidence in the workings of justice, which is based on, inter alia, the knowledge that they have had the opportunity to express their views on every document in the file.’

Immers uitsluitend indien de verdachte kennis neemt en/of draagt van het bewijsmateriaal in het proces jegens hem kan hij in staat worden gesteld zich te verdedigen. Het is uiteindelijk aan de rechter om ter zitting de verdachte ook op de hoogte te brengen van al dat bewijsmateriaal zodat de verdachte zich daartegen kan verdedigen en daarover het nodige kan opmerken (vgl. de ratio van 301, vierde lid, en 297, vierde lidSv).

Daarnaast speelt een rol hetgeen het Europees Hof in de zaak Coeme3. voor de waardering van het bewijs en de bewijsregels heeft overwogen in par. 102:

‘The Court reiterates that the principle that the rules of criminal procedure must be laid down by law is a general principle of law. It stands side by side with the requirement that the rules of substantive criminal law must likewise be established by law and is enshrined in the maxim ‘nullum judicium sine lege’. It imposes certain specific requirements regarding the conduct of proceedings, with a view to guaranteeing a fair trial, which entails respect for equality of arms. The principle of equality of arms requires that each party must be afforded a reasonable opportunity to present his case under conditions that do not place him at a substantial disadvantage vis-à-vis his opponent (…). The Court further observes that the primary purpose of procedural rules is to protect the defendant against any abuse of authority and it is therefore the defence which is the most likely to suffer from omissions and lack of clarity in such rules.’

Met andere woorden: de procedureregels dienen helder te zijn, zulks ter bescherming van de verdachte jegens willekeur.

Zoals reeds eerder gesteld, is de eigen waarneming niet het bewijsmiddel. Het bewijsmiddel bij eigen waarneming van het Hof, zoals bedoeld in artikel 340 Sv, is de schriftelijke uitdrukking door het Hof van hetgeen het Hof waargenomen heeft en door het Hof is vervat als bewijsmiddel in een voor derden kenbaar stuk, zijnde het arrest.

Van dit bewijsmiddel, op schrift gesteld door het Hof in het arrest, heeft rekwirant nimmer eerder kennis genomen dan eerst bij arrest, nu immers niet blijkt dat het Hof rekwirant eerder meegedeeld heeft hetgeen het Hof waarnam. In die zin is er geen sprake geweest van een eerlijk proces nu rekwirant pas bij de uitspraak kennis heeft genomen van het (in wezen dragende en beslissende) bewijs.

Nu kan de vraag gesteld worden of en in hoeverre rekwirant ten processe niet heeft kunnen reageren op hetgeen het Hof waarnam. Immers dat rekwirant op zo een eigen waarneming moet kunnen reageren blijkt uit uw arrest van 29 augustus 2006, LJN AX6414, waarin uw College overwoog:

‘3.6

Wil de eigen waarneming van de rechter als wettig bewijsmiddel kunnen medewerken tot het bewijs, dan zal deze, naar art. 340 Sv voorschrijft, bij het onderzoek ter terechtzitting moeten zijn gedaan. (…). Aan deze regel ligt ten grondslag dat de rechter een eigen waarneming of constatering eerst dan aan zijn beslissing kan doen meewerken indien ook zowel de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie als de verdachte en de raadsman die waarneming hebben kunnen doen en de gelegenheid hebben gehad zich daaromtrent bij de behandeling van de zaak uit te laten.’

Naar de mening van rekwirant is hetgeen een persoon waarneemt verschillend voor elke persoon, ook al kijkt men naar hetzelfde tafereel. Hetgeen iemand ziet is hoogst persoonlijk en er bestaat bij mensen pas overeenstemming over hetgeen zij waargenomen hebben indien daarover door hun gecommuniceerd is en zij elkaar hebben toevertrouwd hetgeen zij gezien hebben.

Dit te meer daar wat de een waarneemt lang niet altijd ook door de ander wordt waargenomen, ook niet als zij gelijktijdig hetzelfde beeld bezien. Denk bijvoorbeeld aan de bekende tekening waarin de een het hoofd van Sigmund Freud afgebeeld ziet staan en de ander een naakte vrouw ziet. Denk ook bijvoorbeeld aan de grafieken M.C. Escher of, iets kunstzinniger, aan de schilderijen van Karel Appel in de jaren vijftig. Waar de een meesterwerk zag, zag de ander ‘geklieder met verf door zijn jongste broertje’.

Waar het op neer komt is dat hetgeen de één waarneemt niet door de ander waargenomen hoeft te worden en hetgeen wordt waargenomen niet altijd een juiste waarneming hoeft te zijn. Pas als door de waarnemer uitgesproken wordt wat hij waarneemt kan de ander op die waarneming reageren en wordt hij in de gelegenheid gesteld die waarneming tegen te spreken dan wel te corrigeren dan wel de juistheid van die waarneming te beamen..

Pas dan kan het waargenomene object van discussie worden en kan deze besproken worden.

In deze is wat het Hof meende waar te nemen ter zitting niet openbaar gemaakt op welke wijze dan ook, waardoor rekwirant niet heeft kunnen reageren op deze waarneming noch het Hof heeft kunnen wijzen op eventuele onjuistheden in die waarneming.

Wat betreft de inhoud en de juistheid van de waarneming is rekwirant compleet overgeleverd aan het waarnemingsvermogen van de leden van het Hof, dit terwijl het door het Hof waargenomene niet ter discussie gesteld kon worden.

Niet alleen heeft rekwirant daardoor geen eerlijk proces gekregen doch ook geen openbaar proces. Immers indien een Hof niet ter zitting meedeelt welk bewijs er is, terwijl zeker niet verzekerd is dat het publiek hetzelfde waarneemt als het Hof, hoe kan voor het publiek dan een veroordeling nog navolgbaar zijn, anders dan dat het Hof stelt dat de verdachte schuldig is op grond van het oordeel (d.i. het waarnemingsvermogen) van het Hof.

Naar de mening van rekwirant had het Hof de eigen waarneming dan ook niet, althans niet zonder meer, mogen bezigen voor het bewijs, dit nu het Hof hetgeen door het Hof was waargenomen niet meegedeeld heeft ter zitting waardoor rekwirant niet in de gelegenheid is geweest hier op te reageren.

Dit alles klemt te meer in de zaak van rekwirant nu het bewijs in hoofdzaak, zo niet uitsluitend , berust op hetgeen het Hof stelt waargenomen te hebben ter zitting.

Tot slot merkt rekwirant op dat wie het proces-verbaal van de zitting bij het Hof en het arrest leest toch moeilijk kan ontkomen aan de gedachte dat daar iets bijzonders aan de hand was. Blijkens het proces-verbaal van de zitting ontkende rekwirant het feit gepleegd te hebben, ook al zag hij de beelden. Hij zag dus in die beelden kennelijk iets anders dan — naar later bleek — het Hof zag. Het slachtoffer ontkende dat rekwirant hem iets had aangedaan. Ook hij zag dus kennelijk in de beelden iets heel anders dan — naar later bleek — de leden van het Hof.

Het behoorde het Hof dan ook duidelijk te zijn dat het Hof rekwirant (en wellicht ook het slachtoffer) moest confronteren met hetgeen het hof meende waar te nemen uit de beelden4.. Nu dat niet is gebeurd kan het arrest van het Hof niet in stand blijven.

II. Schending van artikel 6 EVRM en/of de artt. 338, 340, 348, 349, 350, 352, 358, 359 en 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof onder meer art. 6 EVRM (met name het recht op een onpartijdige rechter) geschonden door rekwirant te veroordelen vrijwel uitsluitend op basis van een door het Hof zelf gegeven interpretatie van de door het Hof ter zitting bekeken videobeelden, hetgeen leidt tot een zeer onwenselijke combinatie van rollen: het Hof verschaft zichzelf feitelijk — door een bepaalde interpretatie te geven van die beelden en die interpretatie op papier te zetten — het bewijs dat nodig is om tot een bewezenverklaring te komen. Dit terwijl gebruikelijk, wenselijk en — ook in deze zaak — niet ondenkbaar is dat het bewijs (in de vorm van een interpretatie van de beelden) wordt verschaft door een andere instantie en/of andere personen (meest voor de hand liggend: de politie).

Toelichting

Het bewijs voor het strafbare feit en het daderschap van rekwirant berust in hoofdzaak, zo niet uitsluitend, op de eigen waarneming van het Hof.

In wezen is de eigen waarneming van het Hof beslissend voor de volgende vaststellingen:

◆: dat er een strafbaar feit gepleegd is;
◆: dat dit strafbare feit oplevert een overtreding van artikel 141 Sr;
◆: dat rekwirant strafbare handelingen heeft gepleegd.

Het Hof heeft door in de bewezenverklaring zo zwaar te leunen op de eigen waarneming de waarneming en de juistheid daarvan tot uitsluitend redengevend voor de bewezenverklaring gemaakt. Nu is het naar de mening van rekwirant de vraag of en in hoeverre het juist is dat diegene die (door het opstellen van een proces-verbaal) al het bewijs van een strafbaar feit en het daderschap van een persoon levert en wiens wetenschap voor de rechter ook het overtuigende bewijs vormt ook die persoon is die in rechte oordeelt over het bewijs en het daderschap van de verdachte.

De vraag (op deze wijze) stellen is deze ook beantwoorden. Uiteraard is het niet juist dat een rechter voor de vraag of de rechter de verdachte strafbaar acht en de verdachte een strafbaar feit begaan heeft, blijkens de bewijsmiddelen uitsluitend afgaat op de waarneming zichzelf.

Nu het Hof kennelijk zo overtuigd was van de eigen waarneming en zo van mening was dat op die waarneming het bewijs bij uitsluiting rustte en kon berusten had het Hof zich moeten verschonen dan wel tot de conclusie moeten komen dat het Hof geen onpartijdige rechter meer was, althans bij een veroordeling van rekwirant op grond van uitsluitend de eigen waarneming de schijn van onpartijdigheid verloren had nu het toch een basisprincipe van het recht is dat hij op wiens verklaring uitsluitend dan wel nagenoeg uitsluitend het bewijs in een zaak rust niet tevens rechter in die zaak kan zijn.

Zoals het clare lucius is dat een getuige niet tevens rechter in een strafzaak kan zijn, terwijl ditzelfde geldt voor een slachtoffer, zo zal het toch ook duidelijk zijn dat degene die voor het Hof beslissende waarnemingen geeft voor het bewijs en het daderschap van rekwirant niet als rechter in die zaak jegens rekwirant moet functioneren.

Er is dan namelijk — sprekend in de woorden van het Europees Hof in de zaak Kyprianou5. — sprake van een ‘exercise of different functions within the judicial process by the same person (…), or hierarchical or other links with another actor in the proceedings’ (de objectieve test) terwijl overigens men zich ook kan afvragen of bij zo een persoonlijke waarneming niet sprake is van een potentiële schending van de subjectieve test nu een zeer foute waarneming, zeker indien deze voor het bewijs beslissend is, naar de mening van de verdachte al snel als een uiting van ‘personal bias’ kan worden gezien.

Het een en ander klemt te meer daar er geen enkele objectieve rechtvaardiging van voldoende kaliber te bedenken is op grond waarvan nu juist het bewijs voor het daderschap zou moeten komen van de eigen waarneming van rechters en niet van derden, zoals bijvoorbeeld primair het slachtoffer en meer in het bijzonder indien die beelden zo van groot belang zijn, van mensen die getraind zijn in het waarnemen van mensen en identificeren van mensen, zoals bijvoorbeeld opsporingsambtenaren die volgens vele gerechtelijke uitspraken deskundig op dat gebied plegen te zijn.

III. Schending van de artt. 359 lid 5 en lid 6 en 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte nagelaten in de strafmotivering van het arrest in het bijzonder de redenen op te geven die de keuze voor de aan rekwirant opgelegde vrijheidsstraf hebben bepaald en heeft het Hof daarnaast ook ten onrechte nagelaten de omstandigheden aan te geven waarop bij de vaststelling van de duur van die gevangenisstraf is gelet en lijdt het arrest van het Hof daardoor aan nietigheid.

Toelichting

Art. 359 lid 6 Sv, welk artikel blijkens art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing is, bepaalt dat het arrest van het Hof in het bijzonder de redenen opgeeft die tot de keuze voor een vrijheidsbenemende straf of maatregel hebben geleid. Daarnaast moet de rechter op grond van dat artikellid zoveel mogelijk de omstandigheden aangeven waarop bij de vaststelling van de duur van de vrijheidsbenemende straf of maatregel is gelet.

In dit kader kan worden gewezen op hetgeen Corstens over de hier aan de orde zijnde motiveringsplicht zegt (zie Handboek, 5^e druk, pagina 705), waarbij hij onder meer verwijst naar de ratio achter de hier aan de orde zijnde bepaling. Die ratio is gelegen in de pogingen van de wetgever de vrijheidsbenemende sancties en vooral de korte vrijheidsstraf terug te dringen. De rechter dient zich er daarom bij het opleggen van een vrijheidsbenemende sanctie extra rekenschap van te geven waarom hij zo een sanctie oplegt. Door de motiveringsplicht ex art. 359 lid 6 Sv wordt de rechter ingescherpt dat hij daarvoor over zeer goede argumenten moet beschikken.

‘De fysieke vrijheid van de mens is een groot goed. Als men die wil beperken, moet er nogal wat aan de hand zijn. Zo een beperking mag niet zijn gebaseerd op een vage notie dat de verdachte door vrijheidsbeperking wel tot het juiste inzicht zal komen. Er moet meer worden verlangd en de rechter moet terecht ter zake van dat meerdere verantwoording afleggen.’

In casu vermeldt het arrest van het Hof onder het kopje ‘Oplegging van straf en/of maatregel’:

‘De rechtbank te Amsterdam heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en een taakstraf voor de duur van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis met aftrek van voorarrest.

Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden met aftrek van voorarrest.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Verdachte en zijn broer zijn op de openbare weg in gevecht geraakt met het slachtoffer nadat deze, naar zijn zeggen, niet in het café waar de verdachte kastelein was naar binnen mocht.

Verdachte en zijn broer hebben het slachtoffer meermalen geschopt en geslagen. Door dit geweld heeft verdachte letsel bekomen en pijn ondervonden. Feiten als de het onderhavige versterken gevoelens van onveiligheid en angst in de samenleving. Ter terechtzitting is gebleken dat verdachte geen enkel inzicht heeft in en verantwoordelijkheid neemt voor zijn aandeel in de vechtpartij, welke te zien is op een CD-rom die is afgespeeld ter zitting van 12 mei 2006.

Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 17 maart 2006 is verdachte eerder ter zake van onder meer geweldsmisdrijven veroordeeld. Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.’

Lange tijd heeft uw College — naar het zich rekwirant laat aanzien — voor wat betreft de aan de motivering van de oplegging van een vrijheidsbenemende straf genoegen genomen met standaardformules zoals die ook in de motivering van de in de onderhavige zaak opgelegde gevangenisstraf voorkomen (zie onder meer Hoge Raad 31 maart 1987, NJ 1987. 706).

In een tweetal arresten d.d. 29 augustus 2006 (LJN AX 6411 en AX 3925) lijkt uw College — in ieder geval voor wat betreft de motiveringsplicht ex art. 359 lid 6 Sv — met die gewoonte gebroken te hebben.

In LJN AX 6411 oordeelde uw College dat de standaardoverweging (zoals het Hof die ook in deze zaak heeft gebruikt) en in aanvulling daarop de verwijzing naar de documentatie van de verdachte waaruit bleek dat de verdachte in het verleden al eerder ter zake van soortgelijke zaken door de rechter tot straf was veroordeeld, geen opgave van de redenen bevatte die in het bijzonder hadden geleid tot de keuze voor het opleggen van een vrijheidsbenemende straf. In LJN AX 3925 oordeelde uw College dat de gebruikelijke standaardformule, gevolgd door een uitgebreide omschrijving van het bewezenverklaarde feit met daarin ook de verwerping van door de verdachte naar voren gebrachte stellingen/verweren, als ook de overweging dat de omstandigheid dat het slachtoffer in die zaak geen zwaar lichamelijk letsel had opgelopen een gelukkige niet aan de verdachte te danken omstandigheid was, eveneens een onvoldoende motivering was bezien naar de eisen die daaraan conform art. 359 lid 6 Sv moeten worden gesteld.

Ook de strafmotivering in de onderhavige zaak voldoet niet aan de daaraan op grond van art. 359 lid 6 Sv te stellen eisen.

In casu heeft het Hof immers niet meer gedaan dan ter motivering van de opgelegde gevangenisstraf voor de duur van vier maanden noemen van:

*: de gebruikelijke standaardformule;
*: een verwijzing naar het bewezenverklaarde;
*: een verwijzing naar eerdere veroordelingen onder meer geweldsmisdrijven;
*: de (zeer algemene) overweging dat feiten als de onderhavige de gevoelens van onveiligheid en angst in de samenleving versterken;
*: de omstandigheid dat rekwirant geen inzicht zou hebben in en verantwoordelijkheid zou hebben genomen voor zijn aandeel in het bewezenverklaarde.

Meer in het bijzonder blijkt uit de overwegingen van het Hof niet voldoende dat het Hof in diens oordeel tot uitdrukking heeft gebracht dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf en blijkt voorts niet op grond waarvan dan met die andere of lichtere sanctie niet kon worden volstaan. In de strafmotivering wordt dat in elk geval op geen enkele wijze geëxpliciteerd. Dat is te meer opvallend nu de rechtbank geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf had opgelegd en expliciet koos voor het in plaats daarvan opleggen van een taakstraf in combinatie met een voorwaardelijke gevangenisstraf.

De strafmotivering voldoet dan ook niet aan het in art. 359 lid 6 Sv gegeven voorschrift en blijkens art. 359 lid 8 Sv is dat verzuim met nietigheid bedreigd. Het arrest van het Hof kan dan ook niet in stand blijven.

Het is op bovengenoemde gronden dat rekwirant uw College eerbiedig verzoekt om het arrest zoals gewezen door het Gerechtshof te Amsterdam op 12 mei 2006 te vernietigen en een zodanige uitspraak te doen als uw College juist en noodzakelijk voorkomt.

De bijzonderlijk gevolmachtigden,

mr G.P. Hamer

mr B.P. de Boer

Amsterdam, 28 november 2006

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 28‑11‑2006

EHRM 6 september 2005, Salov vs Oekraine.

EHRM 27 januari 1997, Niderost-Huber vs Zwitserland.

EHRM 22 juni 2000, Coeme e.a. vs België.

In die zin is deze zaak dan ook heel anders dan de zaak van 18 februari 1992, NJ 1993, 28 waarbij de eigen waarneming slechts één van de vele bewijsmiddelen was. Hier is de eigen waarneming in hoofdzaak, zo niet uitsluitend het bewijs, zeker voor het daderschap van rekwirant.

EHRM, 15 december 2005, Kyprianou vs Cyrpus par. 121.