HR, 22-08-2006, nr. 01847/05

HR, 22-08-2006, nr. 01847/05

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 22‑08‑2006

Inhoudsindicatie

Rechtsdwaling. HR verwerpt cassatieberoep daartoe verwijzend naar conclusie A-G, inhoudende: Voor het slagen van een beroep op AVAS wegens dwaling t.a.v. de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde feit, is vereist dat aannemelijk is dat verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid t.a.v. de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging (HR NJ 1995, 631). Daarvan kan sprake zijn indien verdachte is afgegaan op het advies van een persoon of instantie aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen (HR NJ 1961, 416). ’s Hofs oordeel dat exploitant aanmerkelijk nalatig heeft gehandeld en dat verdachte daaraan feitelijk leiding heeft gegeven door na te laten de nodige informatie in te winnen omtrent de toezichtsmaatregelen t.a.v. het specifieke zwembad en het toezicht i.o.m. de wettelijke eisen te brengen is onjuist noch onbegrijpelijk.

22 augustus 2006

Strafkamer

nr. 01847/05

ABG/AM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 17 februari 2005, nummer 20/001820-04, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Maastricht van 12 februari 2004 - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder primair tenlastegelegde en hem voorts ter zake van "aan haar schuld de dood van een ander te wijten zijn, meermalen gepleegd, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij aan de verboden gedraging feitelijke leiding heeft gegeven" veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een taakstraf voor de duur van 150 uren, subsidiair 75 dagen hechtenis.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. L.E.M. Hendriks, advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De conclusie is aan dit arrest gehecht.

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof het verweer dat geen sprake was van 'aanmerkelijk onvoorzichtig en/of onachtzaam en/of nalatig handelen' ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

3.2. Het middel faalt op de gronden zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder de nummers 4.2 tot en met 4.11.

4. Beoordeling van het eerste en het derde middel

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

6. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst en J.W. Ilsink, in bijzijn van de waarnemend griffier D.N.I. Gjaltema, en uitgesproken op 22 augustus 2006.

Conclusie 23‑05‑2006

Mr Machielse

Partij(en)

Conclusie inzake:

[verdachte]

1

Het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch heeft de verdachte op 17 februari 2005 ter zake van subsidiair ‘aan haar schuld de dood van een ander te wijten zijn, meermalen gepleegd, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij aan de verboden gedraging feitelijk leiding heeft gegeven’ veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot 150 uren taakstraf, subsidiair 75 dagen hechtenis.

2

Mr. L.E.M. Hendriks, advocaat te Maastricht, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

3.1

Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof de vordering tot wijziging van de tenlastelegging ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden heeft toegewezen.

3.2

Aan verdachte is bij inleidende dagvaarding tenlastegelegd dat:

‘hij op of omstreeks 16 augustus 2002 te Mechelen, gemeente Gulpen-Wittem, grovelijk, althans aanmerkelijk onvoorzichtig en/of onachtzaam en/of nalatig als exploitant van het zwembad van buitenplaats [A] niet heeft zorggedragen voor voldoende toezicht in dat zwembad, waardoor het aan zijn schuld te wijten is geweest dat [slachtoffer 1], geboren [geboortedatum] 1993 en/of [slachtoffer 2], geboren [geboortedatum] 1995, in voornoemd zwembad zijn verdronken;’

3.3

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 oktober 2004 heeft de Advocaat-Generaal medegedeeld dat naar haar oordeel de tenlastelegging behoorde te worden gewijzigd. De op die zitting overgelegde wijziging tenlastelegging houdt, voorzover hier van belang, in dat de Advocaat-Generaal het noodzakelijk acht dat — naast voormeld feit — aan verdachte subsidiair het volgende wordt tenlastegelegd:

‘Op of omstreeks 16 augustus 2002 te Mechelen, gemeente Gulpen-Wittem, de besloten vennootschap: [B] B.V. en/of de besloten vennootschap: [C] B.V. grovelijk, althans aanmerkelijk onvoorzichtig en/of onachtzaam en/of nalatig (optredend) als exploitant van het zwembad van buitenplaats [A] niet heeft zorggedragen voor voldoende toezicht in dat zwembad, waardoor het aan hun/haar schuld te wijten is geweest dat [slachtoffer 1], geboren [geboortedatum] 1993 en/of [slachtoffer 2], geboren [geboortedatum] 1995, in voornoemd zwembad zijn verdronken, aan welke verboden gedraging verdachte feitelijk leiding heeft gegeven;’

3.4

Tegen die gevorderde wijziging heeft de raadsman van verdachte het volgende aangevoerd:

‘Wijziging tenlastelegging op grond van art. 313 Sv

Zoals bekend moet het gaan om een wijziging die past binnen de grenzen van art. 68 Sr; het moet anders gezegd wel hetzelfde feit (zoals in die bepaling bedoeld) gaan.

Op basis van een stroom jurisprudentie (Emmense bromfietser; Joyriding arresten, Tjoelker NJ 2000, 174), kunnen we het volgende zeggen:

Er moet sprake zijn van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte dat de wijziging toelaatbaar is. Daarbij is niet per se nodig is dat de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen dezelfde is, maar ze mogen ook weer niet wezenlijk verschillen.

Het gaat dus om de gelijktijdigheid van gedraging, gelijksoortigheid van strekking bepalingen (niet wezenlijk verschillend) en gelijksoortigheid van verwijt.

Voor deze zaak is specifiek van belang de gelijksoortigheid van het verwijt

In de eerste (beoogd primaire) tenlastelegging gaat het om cl. als privepersoon, optredend als exploitant; het gaat dan dus om de aansprakelijkheid in de hoedanigheid van prive-persoon, en wel om een rechtstreeks gemaakt verwijt en rechtstreeks daderschap voor eigen handelen of nalaten.

Na de wijziging gaat het in het beoogd subsidiair gedeelte om iets heel anders: te weten het feitelijk leidinggeven. Dat is een heel ander soort aansprakelijkheid en wel een afgeleide aansprakelijkheid.

Het gaat immers in eerste instantie om het daderschap van de rechtspersoon; dat is toch de eerste voorwaarde voor het feitelijk leidinggeven: de strafbaarheid van de rechtspersoon wordt bepaald aan de hand van het toerekenen van gedrag van natuurlijk personen aan de rechtspersoon (zie uitspraak HR 21 oktober 2003). Geen rechtstreeks daderschap van de rechtspersoon dus.

Vervolgens wordt gekeken of de feitelijk leidinggever in zijn hoedanigheid als leidinggevende tekort is geschoten bij het aansturen van gedragingen van de rechtspersoon (en wel via de criteria zoals ontwikkeld in de Slaveburgbeschikkingen).

In deze aansprakelijkheidsconstructie zit een dubbele toerekening van gedragingen/nalaten: eerst de toerekening van de gedraging/nalaten aan de rechtspersoon en vervolgens via de feitelijk leidinggeven constructie aan verdachte.

Het gaat in de eerste tenlastelegging situatie derhalve over een verwijt ten aanzien van het eigen handelen of nalaten en in de gewijzigde tenlastelegging om een verwijt in de sfeer van het aansturen van een organisatie, die heeft gehandeld of nagelaten. Dat is iets wezenlijks anders

Naar het oordeel van de verdediging hebben we hier uit de aard van de zaak niet meer te maken met een gelijksoortig verwijt dat aan de verdachte wordt gemaakt. En daarom is de voorgestelde wijziging niet toelaatbaar; zij past immers niet meer binnen de grenzen van art. 68 Sr zoals uitgelegd door de Hoge Raad.

Daar komt bij dat in de feitelijk leiding geven variant, en passant even de strafbaarheid van het handelen van de rechtspersoon waar cl. bij betrokken is, wordt aangenomen en verondersteld; de rechtspersoon wordt derhalve gecriminaliseerd.

We kunnen dus niet zomaar volhouden dat het hier gaat om een wijziging die binnen de in de wet gegeven grenzen mogelijk is. Daarvoor verschillen de hoedanigheid van de terecht staande persoon (en daarmee het gemaakte verwijt) te veel.

Conclusie: de gevorderde wijzing is niet toelaatbaar.’

3.5

Het proces-verbaal van voormelde zitting houdt in dat het Hof aangaande de vordering wijziging tenlastelegging het volgende heeft overwogen:

‘Naar oordeel van het hof levert de wijziging van de tenlastelegging geen ander feit in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht op. Verdachte wordt na de wijziging op een andere manier, namelijk als feitelijk leidinggevende, aangesproken, maar het feitencomplex dat verweten wordt is woordelijk hetzelfde.

Het hof wijst de vordering van de advocaat-generaal toe en beslist dat de tenlastelegging wordt gewijzigd als in de vordering, die aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd, omschreven.’

3.6

Ingevolge art. 313, eerste lid, Sv jo art. 415 Sv is ook de Advocaat-Generaal in hoger beroep bevoegd een wijziging van de tenlastelegging te vorderen. De rechter dient op die vordering te beslissen. Bij de toewijzing van de vordering heeft het Hof de juiste maatstaf aangelegd voorzover het is nagegaan of is voldaan aan de in art. 313, tweede lid tweede volzin, Sv gestelde eis dat de in de aanvankelijke tenlastelegging opgenomen gedragingen hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr opleveren als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging als subsidiair feit opgenomen gedragingen. Daartoe diende het Hof te onderzoeken of de in de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen beperking die naar art. 68 Sr verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is.1.

3.7

Bij de beantwoording van het middel is voorts het volgende van belang. Op grond van art. 51 Sr kan, indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, de strafvervolging worden ingesteld tegen en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen worden opgelegd aan die rechtspersoon, aan degene die tot dat feit opdracht heeft gegeven en aan de persoon die aan die verboden gedraging leiding heeft gegeven. Het Openbaar Ministerie staat het daarbij in beginsel vrij te beslissen of zij de rechtspersoon en/of de leidinggevende en/of de natuurlijke persoon op grond van het eigen daderschap zullen vervolgen.2.

Uit het voorgaande volgt dat de bij het strafbare feit betrokken rechtspersoon en natuurlijke personen allen tezamen, maar ook individueel op hun rol bij hetzelfde feitencomplex kunnen worden aangesproken. Voorts staat bijvoorbeeld een vrijspraak van een rechtspersoon aan een veroordeling van een feitelijk leidinggever niet in de weg, omdat die vrijspraak een andere verdachte (van hetzelfde feitencomplex) betreft.3.

3.8

Nu het het Openbaar Ministerie vrijstond om verdachte ofwel op grond van zijn eigen daderschap ofwel op grond van zijn leidinggevende rol in het geheel te vervolgen, lijkt mij dat het Openbaar Ministerie er ook voor kon kiezen om de tenlastelegging te wijzigen als hiervoor onder 3.3 opgenomen. De gevorderde wijziging wijkt immers wat betreft het tijdstip van de verweten gedragingen, de plaats van deze gedragingen, de persoon aan wie feitelijk wordt verweten dat zij niet heeft zorggedragen voor voldoende toezicht in het zwembad en degenen die door dat verzuim om het leven zijn gekomen niet af van de in de oorspronkelijke dagvaarding opgenomen tenlastelegging.4. Het enkele feit dat onder subsidiair de [B] B.V. en/of [C] B.V. wordt aangemerkt als exploitant van het zwembad en níet verdachte — zoals in de inleidende dagvaarding is vermeld — maakt dit niet anders. Verdachte wordt blijkens die wijziging enkel uit anderen hoofde aangesproken voor dezelfde nalatigheid. De aansprakelijkheid van verdachte voor zijn eigen strafbaar handelen wordt immers niet anders doordat dat handelen in het kader van zijn functie binnen de BV plaatsvond. In de rechtspraak van de Hoge Raad zijn dan ook voorbeelden aan te treffen waarin de wijziging van een tenlastelegging, zoals in de onderhavige zaak toegelaten, evenmin op bezwaren is gestuit. In de eerste plaats wijs ik op een zaak waarin verdachte door de rechtbank was vrijgesproken van het overtreden van de Wet toezicht effectenverkeer. In hoger beroep vorderde het OM wijziging van de tenlastelegging. Aan het onderdeel waarvan de rechtbank had vrijgesproken zou een subsidiair gedeelte moeten worden toegevoegd inhoudende dat verdachte feitelijk leiding zou hebben gegeven aan het overtreden van de Wet toezicht effectenverkeer, begaan door een rechtspersoon. Het hof wees deze wijziging toe. In cassatie werd erover geklaagd dat aldus aan verdachte een instantie was ontnomen. De Hoge Raad overwoog:

‘4.5

De aan het middel en het verweer ten grondslag liggende opvatting dat de verdachte door de onderhavige gang van zaken een instantie heeft verloren getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Immers door de onderhavige wijzigingen is geen ander feit in de zin van art. 68 Sr tenlastegelegd.5.

In een andere zaak was aan verdachte oorspronkelijk het medeplegen van oplichting tenlastegelegd. Ter terechtzitting in hoger beroep vorderde het OM een wijziging van de tenlastelegging. Toegevoegd zou moeten worden meer subsidiair het verwijt dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan het gebruikmaken van een vals geschrift, begaan door een rechtspersoon, nog meer subsidiair het medeplegen van gebruikmaken van een vals geschrift, als meest subsidiaire het feitelijk leidinggeven aan verduistering, begaan door een rechtspersoon en tenslotte als allermeest subsidiair het medeplegen van verduistering. Het hof wees de gevorderde wijziging van de tenlastelegging af voor wat betreft het meest en allermeest subsidiaire omdat daar niet langer sprake zou zijn van hetzelfde feit. De Hoge Raad casseerde met de volgende motivering:

‘Dit oordeel van het Hof is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk, in aanmerking genomen dat de gevorderde wijziging wat betreft het tijdstip van de verweten gedragingen, de plaats van deze gedragingen, de persoon of personen met wie de gedragingen zouden zijn verricht en degene(n) die door de gedragingen zou(den) zijn benadeeld niet afwijkt van de in de oorspronkelijke dagvaarding onder 2 opgenomen, op het delict oplichting toegesneden tenlastelegging, terwijl de delictsomschrijvingen van oplichting en verduistering naar hun strekking niet wezenlijk uiteenlopen.6.

Weliswaar spitste de aandacht zich toe op de relatie tussen oplichting en verduistering, maar dat neemt niet weg dat hier toch ook aan het oorspronkelijk verwijt aan een natuurlijk persoon subsidiair andere verwijten zijn toegevoegd, maar dan gericht op die natuurlijke persoon als feitelijk leidinggever en dat de Hoge Raad hiertegen kennelijk geen bezwaar had.

3.9

Het middel faalt.

4.1

In het tweede middel wordt aangevoerd dat het Hof het verweer dat geen sprake was van ‘aanmerkelijk onvoorzichtig en/of onachtzaam en/of nalatig handelen’ ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden heeft verworpen.

4.2

Het Hof heeft ten laste van verdachte onder subsidiair bewezenverklaard dat hij:

‘op 16 augustus 2002 te Mechelen, gemeente Gulpen-Wittem, de besloten vennootschap: [C] B.V. aanmerkelijk nalatig als exploitant van het zwembad van buitenplaats [A] niet heeft zorg gedragen voor voldoende toezicht in dat zwembad, waardoor het aan haar schuld te wijten is geweest dat [slachtoffer 1], geboren [geboortedatum] 1993 en [slachtoffer 2], geboren op [geboortedatum] 1995, in voornoemd zwembad zijn verdronken, aan welke verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven.’

4.3

In casu zijn met name de volgende wettelijke regels van belang:

—

art. 1 Wet hygiëne en veiligheid badinrichtingen en zwemgelegenheden,7. inhoudende onder meer:

‘Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt verstaan onder:

Badinrichting: een voor het publiek of voor personen, behorende tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën, toegankelijke plaats, welke is ingericht om te worden gebruikt voor het zwemmen of baden, tezamen met de daarbij behorende terreinen, gebouwen, getimmerten en uitrustingen;

(…)’

—

art. 2 Wet hygiëne en veiligheid badinrichtingen en zwemgelegenheden, inhoudende als volgt:

‘Het is de houder van een badinrichting verboden gelegenheid tot zwemmen of baden in die inrichting te geven, indien niet is voldaan aan de met betrekking tot die inrichting krachtens de artikelen 3, 4 en 7 geldende voorschriften.’

—

art. 4, eerste lid, Wet hygiëne en veiligheid badinrichtingen en zwemgelegenheden, inhoudende onder meer:

‘In het belang van de veiligheid van de bezoekers kunnen bij algemene maatregel van bestuur met betrekking tot badinrichtingen voorschriften worden gegeven betreffende:

(…)

g.

het toezicht.’

—

Art. 1a Besluit hygiëne en veiligheid badinrichtingen en zwemgelegenheden,8. inhoudende:

‘Als categorieën van personen als bedoeld in artikel 1 van de wet worden aangewezen:

a.

personen die in een specifieke hoedanigheid anders dan bedoeld in onderdeel b, toegang hebben tot een badinrichting, niet zijnde een voor het publiek toegankelijke badinrichting of een privébadinrichting;

b.

personen die patiënt zijn in een inrichting die is aangewezen bij of krachtens artikel 1 van het Besluit aanwijzing inrichtingen Wet ziekenhuisvoorzieningen, of een inrichting waarin het beroep van fysiotherapeut klinisch of poliklinisch wordt uitgeoefend.’

—

Art. 25, Besluit hygiëne en veiligheid badinrichtingen en zwemgelegenheden, luidende als volgt:

‘1. In de badinrichting wordt gedurende de openstelling in voldoende mate toezicht uitgeoefend.

2. Het eerste lid is ten aanzien van badinrichtingen, die uitsluitend of in hoofdzaak toegankelijk zijn voor de in art. 1a bedoelde personen, buiten de uren dat die badinrichtingen voor het publiek zijn opengesteld slechts van toepassing, voor zover de diepte van het zwem- of badwater meer is dan 1,40 m.’

4.4

Door de raadsman is op de zitting van 3 februari 2005 onder meer het volgende verweer gevoerd:

‘Culpoos handelen/nalaten

Voor zover niettemin zou moeten worden aangenomen dat geen sprake is geweest van voldoende toezicht in de zin van de relevante regelgeving, wijst de verdediging op het volgende.

Voor het aannemen van culpa zoals in de tenlastegelegde bepaling is niet voldoende dat er sprake is van onvoorzichtigheid, onachtzaamheid of nalatigheid. Dat kan alleen zijn indien komt vast te staan dat er sprake was van een grove of in elk geval aanmerkelijke onvoorzichtigheid, onachtzaamheid of nalatigheid. Niet iedere nalatigheid leidt dus tot culpoos gedrag. Dat is het verschil tussen de zogenaamde ‘culpa levis’ en ‘culpa lata.’

(…)

De in de gehele branche overheersende idee is/was dat bij een waterstand van beneden de 1.40 m geen toezicht nodig is; dat spoort niet met een juiste lezing van art. 25 lid 2 Besluit.

Vreemd genoeg leefde dit idee — in elk geval tot voor kort — ook bij het terzake bevoegde gezag.

Hierboven is al aan de orde geweest het inspectierapport van de provincie inzake het eerder genoemde zwembad [D], een zwembad dat door zoals gezegd wordt geëxploiteerd binnen dezelfde moedermaatschappij als die van de exploitant van [A]. We kunnen constateren dat bij het punt toezicht uitsluitend wordt gecontroleerd op toezicht bij gedeelten dieper dan 1.40 m. Kennelijk gaat de bevoegde instantie er ook van uit dat bij een diepte beneden de 1.40 m geen toezicht nodig is; en dat terwijl we hier te maken hebben met een openbaar bad, waarbij conform het Besluit bij iedere diepte boven de 50 cm sprake moet zijn van toezicht.

Gewezen kan eveneens worden op de brief die door de Provincie Limburg na het ongeval is verzonden aan de exploitanten van verschillende zwembaden in de provincie (bijlage pleitnota eerste aanleg). In deze brief wordt aangegeven dat in openbare zwemgelegenheden altijd toezicht moet zijn en in semi-openbare zwembaden alleen als de diepte van het water meer is dan 1.40 m. Voorwaar geen brief die duidelijkheid schept, nu duidelijk is dat [A] geen openbaar zwembad is; het lijkt er eerder op dat in deze brief wordt aangegeven dat in [A] bij een waterstand beneden de 1.40 m geen toezicht nodig is.

Ik wijs ook op de brief die cliënt ontving van [betrokkene 2], destijds interim-directeur van [E] (bijlage pleitnota eerste aanleg). Ook deze geeft aan dat hij — nota bene na het inwinnen van informatie — van de stelling uitging dat alleen sprake was van verplicht toezicht bij een zwembaddiepte van meer dan 1.40 m. Het tevens bijgevoegde verslag van een bespreking met de provincie over dit onderwerp spreekt eveneens boekdelen.

Ik wijs op de brief die ik ontving van bedrijfsmakelaardij [betrokkene 3] uit Zwolle. Ook deze makelaar, die gespecialiseerd op dit terrein werkzaam is, geeft in niet mis te verstande bewoordingen aan hoe over het toezicht bij zwembaden — in relatie tot de vraag openbaar/semiopenbaar en meer of minder dan 1.40 m diep — in de praktijk werd en wordt gedacht.

Een volgend voorbeeld: in Stramproy ligt huisjespark De Vossevenne met eveneens een zwembad. Hier zijn geen losse kaartjes verkrijgbaar voor derden, maar deze kunnen wel een zwemabonnement kopen. Daarmee wordt het een (semi-)openbaar zwembad. Ook hier is in het bad dat een waterhoogte beneden de 1.40 m heeft, geen toezicht en dit met medeweten en goedvinden van de Provincie Limburg, die ook bevoegd gezag was en is voor [A].

In Cuijck ligt een recreatie-oord/camping (De Messenmaker) met een zwembad. Ook daar bestaat toegang voor derden met een bezoekersabonnement; ook daar gaat het om het dus om een (semi-)openbaar zwembad; ook daar is de waterhoogte lager dan 1.40 m en ook daar is geen toezicht.

Bovenstaande (dat kan worden uitgebreid met meer voorbeelden) geeft aan hoe wijd verbreid in de gehele branche, waaronder de exploitant van [A], de gedachte aanwezig was en is dat bij een waterstand van beneden de 1.40 m geen toezicht nodig is. Een gedachte die kennelijk op veel plaatsen ook bij het bevoegde gezag leefde en leeft.

Dat de wettelijke regelgeving nogal onduidelijk is en tot misverstanden leidt, blijkt ook uit het feit dat de Provincie Limburg na enkele tragische ongevallen, waaronder het onderhavige, voor alle zwemgelegenheden op basis van de Wet hygiëne en veiligheid badinrichtingen en zwemgelegenheden nadere regels heeft willen stellen. Dat heeft overigens ook weer gepleit tot procedures, waarbij de Provincie vooralsnog werd teruggefloten (zie Rb Maastricht 19 juli 2004, LJN: AQ5475).

Het is onder die onduidelijke omstandigheden dat de exploitant van [A] het toezicht heeft doen organiseren in het zwembad, nadat zij het park halverwege 2002 had overgenomen. De mededelingen daaromtrent van de verkoper en situatie die zij daar aantrof gaf haar geen enkele aanleiding om eraan te twijfelen dat conform de voorschriften werd gewerkt. De brieven dienaangaande heeft de vorige eigenaar nooit aan cliënt overgedragen.

Ook bij dit huisjespark bestond de gangbare situatie dat bij een waterstand van beneden de 1.40 m geen toezicht nodig was en ook niet was, ook niet als gasten van buiten kwamen zwemmen. Dat blijkt ook met zoveel woorden uit de brief van [betrokkene 1], sinds jaar en dag medewerker van [A] (zie bijlage)

De gedachte was derhalve steeds: beneden de 1.40 m is het niet nodig om voor toezicht te zorgen en gezien de bovengenoemde ervaringen elders, onder meer in zwembad [D] en op [A] zelf, was dat voor de exploitant van [A] ook niet onbegrijpelijk. Onder meer om orde- en veiligheidsredenen is er door de exploitant voor zorg gedragen dat altijd een toezichthouder aanwezig was, daarmee in de veronderstelling verkerend dat al meer werd gedaan dan noodzakelijk was.

Ook het gegeven dat er geen toezichtsplan was (ook bij de provincie niet) versterkte de exploitant in haar gedachte dat sprake was van een niet-openbaar bad met een waterstand van beneden de 1.40 m. Gezien de ervaringen bij haar andere zwembaden wist de exploitant dat de provincie in het andere geval een toezichtplan zou moeten hebben. Overigens werd het hebben/maken van een toezichtsplan wel in gang gezet, onder meer omdat er weer met zwemlessen zou worden begonnen (en dan zou een toezichtsplan nodig zijn).

(…)

De verdediging stelt zich op het standpunt dat geen sprake was van nalatigheid van de exploitant, laat staan dat deze grovelijk of aanmerkelijk is geweest, zodat om deze reden een vrijspraak zou moeten volgen. Dat geldt ook voor het subsidiair tenlastegelegde, nu voor het aannemen van feitelijk leidinggeven in de eerste plaats vast moet komen te staan de rechtspersoon een strafbaar feit heeft gepleegd.’

4.5

Het in het middel bedoelde verweer is door het Hof als volgt samengevat en verworpen:

‘II

Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsman betoogd — zakelijk weergegeven — dat verdachte moet worden vrijgesproken, omdat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de rechtspersoon [C] B.V. grovelijk, althans aanmerkelijk onvoorzichtig en/of onachtzaam en/of nalatig heeft gehandeld.

Ter adstructie heeft de raadsman aangevoerd —zakelijk weergegeven— dat:

*

de wettelijke regelgeving, in het bijzonder artikel 25 van het Besluit hygiëne en veiligheid badinrichtingen en zwemgelegenheden, onduidelijk is en tot misverstanden leidt in de gehele branche, in het bijzonder tot de opvatting dat bij een waterstand van beneden de 1.40 meter in het algemeen geen toezicht is vereist, ook niet daar waar het een openbaar zwembad betreft;

*

nu de exploitant onder die onduidelijke omstandigheden het toezicht heeft (moeten) doen organiseren, niet gezegd kan worden dat er sprake is van grove, dan wel aanmerkelijke schuld.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De artikelen 2 en 4 van de Wet hygiëne en veiligheid badinrichtingen en zwemgelegenheden junctis de artikelen 1a en 25 van het Besluit hygiëne en veiligheid badinrichtingen en zwemgelegenheden, bepalen onmiskenbaar dat in een geval als het onderhavige, waarbij sprake is van een badinrichting die voor het publiek toegankelijk is, in de badinrichting gedurende die openstelling in voldoende mate toezicht moet worden uitgeoefend, ongeacht de diepte van het zwem- of badwater.

De exploiterende rechtspersoon is gehouden zichzelf op de hoogte te stellen van de voor hem in verband met de uitoefening van het bedrijf van belang zijnde wetgeving, dan wel zich van deskundig juridisch advies hieromtrent te voorzien.

Op grond van het hierboven overwogene acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de besloten vennootschap [C] B.V., door — gelijk sub I overwogen — niet voor voldoende toezicht zorg te dragen, aanmerkelijk nalatig is geweest.’

4.6

In het middel wordt aangevoerd dat het Hof ten onrechte is voorbij gegaan aan de onderbouwde stelling van de verdediging dat de bij verdachte (en de gehele branche) bestaande gedachte dat toezicht niet nodig was bij een waterstand van beneden de 1.40 meter, mede werd gevoed door het optreden van het bevoegde gezag — de provincie — in vergelijkbare situaties en naar aanleiding van brieven van provincies terzake.

4.7

Voor het slagen van een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde feit, is vereist dat het aannemelijk is geworden dat een verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging.9. Daarvan kan sprake zijn indien de verdachte is afgegaan op het advies van een persoon of instantie aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen.10. Het Hof heeft dit blijkens zijn hiervoor onder 4.5 weergegeven overwegingen niet miskend.

4.8

In de aanvulling op het bestreden arrest zijn voorts onder meer de volgende bewijsmiddelen opgenomen:

—

een proces-verbaal van 21 augustus 2002, opgemaakt door C.H.F. Herberichs en J.C.M.H. Spronck, beide hoofdagent van politie (blz. 137 t/m 140 van het proces-verbaal nr. 2002120923), inhoudende onder meer de volgende verklaring van [getuige 1] (bewijsmiddel 17):

‘Ik ben vanaf begin juni 2002 als beheerder in dienst van ‘Hoogenboom Vakantieparken’. Ik heb geen ordners/archief overgenomen van de vorige eigenaars. Ik heb tot gisteren niet geweten dat er een wet bestond die betrekking had op zwembaden. Ik heb nooit gehoord van controle in zwembaden, buiten de PH/Chloorwaarde, die iedere maand door een externe firma wordt gecontroleerd.

In de wandelgangen heb ik van personeel dat hier werkt vernomen dat wanneer het water in het zwembad beneden 1.40 meter was er geen toezicht nodig was.

Aan het begin van de zomer, toen er geen zwemlessen meer werden gegeven, heeft [verdachte] besloten om het water in het binnenbad te laten zakken onder de 1.40 meter, dan was er geen toezicht nodig en hoefde er minder personeel ingezet te worden.

Tijdens gesprekken met [verdachte] met betrekking tot mijn werkzaamheden heeft [verdachte] mij nooit gevraagd of mij enige regelgeving/wetgeving omtrent het beheer/toezicht op zwemgelegenheden bekend waren.

Hij heeft mij hierover ook nooit mededelingen gedaan. [Verdachte] heeft mij in een later stadium wel eens gevraagd of er een toezichtplan in het park aanwezig was.

Daar ik daar nog nooit van gehoord had, ging ik ervan uit dat dit toezichtplan niet aanwezig was. Ik heb toen aan [verdachte] gevraagd mij een voorbeeld toezichtplan toe te sturen, omdat ik niet wist wat dit inhield.

Ik heb [verdachte] wel gevraagd wat het doel en inhoud van dit toezichtplan was.

[Verdachte] heeft mij verteld dat in een toezichtplan de taakomschrijving van toezichthouders stond vermeld. Na enkele keren vragen heeft [verdachte] mij een toezichtplan gefaxt, geschreven voor camping [F] te Nooitgedacht.

Dit toezichtplan heb ik begin juni 2002 ontvangen. Momenteel was ik doende dit toezichtplan te herschrijven op de situatie van [A].

(…)

Op maandag 19 augustus 2002 heb ik nogmaals aan [verdachte] gevraagd hoe het nu zat met het toezicht over het zwembad in relatie tot de zwemwaterdiepte van 1.40 meter. [Verdachte] benadrukte dat bij een zwemwaterdiepte van 1.40 meter of lager geen toezicht vereist was.’

—

een proces-verbaal d.d. 21 augustus 2002, opgemaakt door J.C.M.H. Spronck en C.H.F. Herberichs, beide hoofdagent van politie (blz. 126–128 van het proces-verbaal nr. 2002120923), voor zover inhoudende de volgende verklaring van [getuige 2] (bewijsmiddel 20):

‘Bij de overname van het beheer heb ik van [verdachte] of de vorige beheerders niets ontvangen met uitzondering van de bestaande administratie en contracten van medewerkers. Met betrekking tot het zwembad heb ik enkele malen bij de gesprekken gezeten tussen [getuige 1] en [verdachte]. Tijdens deze gesprekken werden alledaagse zaken besproken. Er is nooit gesproken over Wet- of regelgeving met betrekking tot zwemwaterdiepte. Wel is er gesproken over het toezicht. [Verdachte] heeft daarbij gezegd dat bij een zwemwaterdiepte van 1.40 meter of lager geen toezicht aanwezig hoefde te zijn. Dit werd gezegd in relatie tot het opstellen van dienstroosters van toezichthouders die al in dienst waren. De werkzaamheden van de toezichthouders bestaan voornamelijk uit het in de gaten houden (rondlopen) van het binnen- en buitenbad, schoonmaken en houden van kleedruimten en toiletten en het ligterrein. Ik was daarmee in de veronderstelling dat aan de eisen was voldaan. Mede omdat [verdachte] had aangegeven dat er geen toezicht nodig was maar wij die toch in dienst hadden.

Op 19 augustus 2002 werd door [verdachte] nogmaals gezegd dat bij een zwemwaterdiepte van 1.40 meter of lager geen toezicht noodzakelijk was. Pas later is er bezoek van de Provincie geweest. De man van de Provincie vertelde mij dat er wel toezicht had moeten zijn op basis van (semi-) openbare zwemgelegenheden.’

—

een proces-verbaal d.d. 13 november 2002, opgemaakt door C.H.F. Herberichs, hoofdagent van politie (blz. 171–172 van het proces-verbaal nr. 2002120923-15), voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 3] (bewijsmiddel 22):

‘Ik ben werkzaam bij de provincie Limburg en belast met het toezicht op de Wet Hygiëne en Veiligheid in badinrichtingen en zwemgelegenheden (Whvbz). Op 19 augustus 2002 ben ik naar zwembad [A] gegaan en heb aldaar een gesprek gehad met de beheerders, [getuige 2] en [getuige 1]. Bij dit gesprek was tevens [betrokkene 1], hoofd technische dienst van [A], aanwezig. Uit dit gesprek bleek dat het zwembad openbaar was. Uit het Whvbz-aanmeldingsformulier dat [A] bij de provincie had ingediend bleek mij dat het inderdaad een openbaar bad betrof.

Uit het werkdossier van genoemd zwembad, dat op onze afdeling voorhanden is en door onze afdeling wordt bijgehouden, blijkt dat in november 1995 aldaar een controle heeft plaatsgevonden.’

—

een brief van [betrokkene 4] van de Gedeputeerde Staten van Limburg d.d. 23 november 1995 aan [A] B.V. (blz. 182–183 van het proces-verbaal nr. 2002120923-15), inhoudende onder meer de volgende mededeling van die [betrokkene 4] (bewijsmiddel 23):

‘dat tijdens de controle is gebleken dat onder meer maatregelen moeten worden genomen met betrekking tot het voldoende toezicht geven tijdens de openingsuren van het zwembad.’

—

een als bijlage bij voornoemde brief gevoegd controlerapport betreffende de controle van [A] B.V. op 16 november 1995 (blz. 184–185 van het proces-verbaal nr. 2002120923-15), inhoudende als relaas van de rapporteur, voorzover hier van belang (bewijsmiddel 24):

‘De direktie van [A] was in de veronderstelling dat geen toezicht nodig was bij een waterstand van 1.40 meter. Dit geldt alleen als het bad op dit moment strikt besloten, alleen voor bungalowgasten, en dus niet openbaar toegankelijk is. Tot de dag van controle waren de baden de hele dag openbaar toegankelijk.’

—

de door verdachte ter terechtzitting van het Hof van 3 februari 2005 afgelegde verklaring, inhoudende onder meer (bewijsmiddel 25):

‘Voorafgaand aan de overname van [A] in het voorjaar van 2002 hebben we een inventarisatie gemaakt van de oude situatie. Naar aanleiding daarvan hebben we gekeken naar de budgetten en bekeken wat haalbaar was. Het klopt wel als u zegt dat het personeelsbestand na de overname van het park is verkleind. Dat vond plaats juist op het moment dat de zwemlessen afgelopen waren en het zomerseizoen van 2002 begon. Op dat moment hebben we in overleg met de beheerders nieuwe afspraken gemaakt aangaande het zwembad.

(…)

Het is juist dat ik aan [getuige 1] de opdracht heb gegeven om de diepte van het water van het zwembad onder de 1.40 meter te houden. Bij ons leefde toen het idee dat toezicht in een zwembad waarvan het water minder dan 1.40 meter diep was, niet nodig was. Het is juist dat ik destijds namens de BV [C] heb besloten dat de diepte van het zwemwater niet meer mocht zijn dan 1.40 meter en dat er in het zwembad minimaal één toezichthouder per dag aanwezig moest zijn.

Het is juist dat het zwembad van [A] op 16 augustus 2002 een openbaar zwembad was. Het is juist dat er kaartjes voor het publiek werden verkocht.

Na het gebeuren op 16 augustus 2002 bleek ons tijdens het politieonderzoek dat wij de regelgeving verkeerd hadden geïnterpreteerd.’

4.9

Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan derhalve worden afgeleid dat, voorafgaande aan de overname van [A] door [C] BV, door onder meer verdachte een inventarisatie is gemaakt van de oude situatie. Daarbij is kennelijk niet opgemerkt dat bij een controle door de toezichthoudende instantie in 1995 naar voren was gekomen dat de (toenmalige) directie van [A] ten onrechte in de veronderstelling verkeerde dat geen toezicht nodig was bij een waterstand van 1.40 meter. Na aanleiding van die controle is door de gedeputeerde [betrokkene 4] op 23 november 1995 een brief aan [A] B.V. verzonden, inhoudende de instructie dat onder meer maatregelen dienen te worden genomen met betrekking tot het voldoende toezicht geven tijdens de openingsuren van het zwembad. Die brief heeft verdachte kennelijk niet onder ogen gehad. Evenmin is verdachte schijnbaar door de vorige exploitanten in kennis gesteld van de noodzaak van voldoende toezicht op het zwembad van [A], nu hij voorafgaand aan het zomerseizoen van 2002 namens [C] BV, de nieuwe exploitant van [A], heeft besloten dat de diepte van het zwemwater niet meer dan 1.40 m mocht zijn, omdat in dat geval géén toezicht noodzakelijk zou zijn.

4.10

Hetgeen aan de exploitant en aan verdachte als feitelijk leidinggever wordt verweten is niet dat zij op (door de bevoegde instantie verstrekte) foutieve informatie zijn afgegaan, maar dat zij naar aanleiding van de overname en de dientengevolge genomen beslissingen met betrekking tot de vermindering van het personeel in het zwembad géén deskundig juridisch advies hebben ingewonnen.11. Het enkele feit dat, zoals door de verdediging ter terechtzitting is aangevoerd, bij andere zwembadinstellingen en zelfs bij de provincie(s) verwarring zou bestaan over de inhoud en strekking van met name art. 25 Besluit hygiëne en veiligheid badinrichtingen en zwemgelegenheden neemt nog niet weg dat verdachte zich in het geheel niet heeft geïnformeerd omtrent de ten aanzien van dit specifieke zwembad vereiste toezichtsmaatregelen. Dat hem daaromtrent kennelijk door de vorige exploitanten geen danwel gebrekkige informatie is verstrekt ontslaat verdachte niet van zijn eigen onderzoeksplicht. Dit verzuim is kennelijk en niet onbegrijpelijk voor het Hof mede de reden geweest om te oordelen dat de exploitant in deze aanmerkelijk nalatig heeft gehandeld. Voor de provincie bestond kennelijk geen onduidelijkheid over de eisen die golden voor het zwembad op [A], zoals blijkt uit de bewijsmiddelen 23 en 24. Als de exploitant van [A] zich tot de provincie had gewend zouden naar verwachting de resultaten van de controle uit 1995 zijn medegedeeld.

4.11

De situatie had mogelijk anders gelegen indien de verdachte om deskundig advies had gevraagd, en hem door de advocaat danwel de bevoegde ambtenaar te kennen was gegeven dat inderdaad geen toezicht noodzakelijk was bij een waterstand van ten hoogste 1.40 m. Hij kan zich evenwel níet met succes beroepen op mogelijke verzuimen die zouden hebben plaatsgehad bij de controle en het toezicht op andere zwembaden. Het oordeel van het Hof dat de exploitant aanmerkelijk nalatig heeft gehandeld en dat verdachte daaraan feitelijk leiding heeft gegeven door na te laten de nodige informatie in te winnen en het toezicht in overeenstemming met de wettelijke eisen te brengen getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

4.12

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

5.1

Het derde middel houdt de klacht in dat het Hof het verweer dat geen sprake is van causaal verband tussen het niet zorgdragen voor voldoende toezicht en de dood van de slachtoffers ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden heeft verworpen.

5.2

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

‘I

(…)

Uit de als bewijsmiddelen gebezigde verklaringen van de getuigen [getuige 4] en [getuige 5] (vide respectievelijk de pagina's 32–33 en 34–36 van het proces-verbaal van Politie Regio Limburg Zuid nr. 2002120923) en [getuige 6] (vide de pagina's 123–125 van genoemd proces-verbaal), in onderling verband en samenhang bezien, blijkt tenslotte het volgende.

Ten tijde van het voorval waarop de tenlastelegging ziet, was slechts één persoon belast met het toezicht in het zwembad, namelijk de zestienjarige zwembadmedewerkster [getuige 6], die naast dit toezicht bovendien belast was met een aantal neventaken, te weten:

het schoonhouden van de ligweide (bij het buitenbad);

het meten van de PH/chloorwaarde van de baden;

de snoepautomaat in de gaten houden (en zonodig bijvullen);

het controleren en schoonmaken van de WC;

het controleren en schoonhouden van de douches

tegen sluitingstijd de stoelen terugzetten op het terras (bij het buitenbad).

[Getuige 6] was ten tijde van het ongeval juist bezig met laatstgenoemde activiteit.

(…)

III

Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsman betoogd — zakelijk weergegeven — dat verdachte moet worden vrijgesproken, omdat het causaal verband tussen de ten laste gelegde verboden gedraging —te weten dat niet is gezorgd voor voldoende toezicht in zwembad [A ]— en het ten laste gelegde gevolg — te weten dat de in tenlastelegging genoemde slachtoffers in voornoemd zwembad zijn verdronken — niet wettig en overtuigend kan worden bewezen.

Ter adstructie heeft de raadsman aangevoerd —zakelijk weergegeven— dat niet vaststaat, althans uit de bewijsmiddelen niet aantoonbaar kan worden gemaakt, dat het niet aanwezig zijn van voldoende toezicht een ‘conditio sine qua non’ voor de dood van de slachtoffers was. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Te dezen is beslissend de vraag of de dood door verdrinking van de twee in de bewezenverklaring genoemde slachtoffers redelijkerwijs het gevolg is van het door de rechtspersoon [C] B.V. niet zorgdragen voor voldoende toezicht.

Uit de hierboven sub I genoemde bewijsmiddelen blijkt dat op het moment van de verdrinking, de enige toezichthoudster, [getuige 6], niet in dezelfde ruimte aanwezig was als waar de slachtoffers aan het zwemmen waren. Niet gebleken is van enig ander toezicht in die ruimte.

Op grond van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is aannemelijk geworden dat — ware in die ruimte een toezichthouder aanwezig geweest — de in nood verkerende slachtoffers eerder waren ontdekt en haar dood had kunnen worden voorkomen.

Gelet daarop is de dood van de slachtoffers redelijkerwijs toe te rekenen aan het niet aanwezig zijn van voldoende mate van toezicht in het zwembad en bijgevolg aan het (culpoos) nalaten van de rechtspersoon.’

5.3

Uit de door het Hof bedoelde bewijsmiddelen12. volgt dat ten tijde van het ongeluk de zestienjarige [getuige 6], die onder meer de taak had toezicht te houden op het binnenbad alwaar de twee kleine meisjes (die geen van beiden konden zwemmen) zich in het water bevonden, juist bezig was met een van haar andere taken, namelijk het opruimen van het terras. Ten tijde van het noodlottige ongeluk werd dus geen enkele vorm van toezicht op het binnenbad uitgeoefend. Het Hof heeft blijkens zijn hiervoor onder 5.2 aangehaalde overwegingen geoordeeld dat het ontbreken van (voldoende) toezicht — waarvoor verdachte als feitelijk leidinggevende verantwoordelijk kan worden gehouden — het gevaar dat [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] zouden komen te overlijden in zodanige mate heeft verhoogd dat dat overlijden redelijkerwijze aan verdachte kan worden toegerekend. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Voorzover in het middel de stelling wordt verdedigd dat voor het aannemen van het oorzakelijk verband tussen het bewezenverklaarde nalaten van verdachte en de dood van de slachtoffers in de gegeven omstandigheden de mogelijkheid dat de slachtoffers ook zouden zijn verdronken indien er wél (voldoende) toezicht op het bad zou zijn gehouden uitdrukkelijk door de bewijsmiddelen zou moeten worden uitgesloten, vindt die stelling geen steun in het recht.13.

5.4

Het middel faalt.

6

De middelen falen. In ieder geval het derde middel leent zich naar mijn oordeel voor een verwerping op de voet van art. 81 RO. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

5

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beroepschrift 18‑10‑2005

Hoge Raad

der Nederlanden

Griffienummer: 01847/05

SCHRIFTUUR VAN CASSATIE

in de zaak van [verdachte], verzoeker tot cassatie van een hem betreffend arrest van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 17 februari 2005 (parketnr. 20.001820-04)

Verzoeker tot cassatie dient hierbij de volgende middelen in:

Middel 1:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen. In het bijzonder zijn de artikelen 312, 313, 348, 349, 358, 415 en 423 Sv en artikel 68 Sr geschonden doordat het hof bij tussenbeslissing d.d. 26 oktober 2004 ten onrechte, althans op onbegrijpelijke en/of ontoereikende gronden en/of motivatie de door het openbaar ministerie gevorderde wijziging van de tenlastelegging heeft toegelaten.

Toelichting:

Op de zitting van het gerechtshof van 26 oktober 2004 heeft de advocaat-generaal op de voet van art. 313 Sv gevorderd dat de tenlastelegging zou worden gewijzigd. Kort gezegd kwam de wijziging er op neer dat na de wijziging subsidiair aan verzoeker werd tenlastegelegd dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de gedraging van de rechtspersoon, te weten het niet zorgen voor voldoende toezicht als gevolg waarvan de slachtoffers zijn overleden.

Tegen de vordering is namens verzoeker blijkens het PV van de terechtzitting van 26 oktober 2004 verweer gevoerd en wel als volgt:

‘Na de wijziging gaat het in het beoogd subsidiair gedeelte om iets heel anders: te weten het feitelijk leidinggeven. Dat is een heel ander soort aansprakelijkheid en wel een afgeleide aansprakelijkheid.

Het gaat immers in eerste instantie om het daderschap van de rechtspersoon; dat is toch de eerste voorwaarde voor het feitelijk leidinggeven: de strafbaarheid van de rechtspersoon wordt bepaald aan de hand van het toerekenen van gedrag van natuurlijk personen aan de rechtspersoon (zie uitspraak HR 21 oktober 2003). Geen rechtstreeks daderschap van de rechtspersoon dus.

Vervolgens wordt gekeken of de feitelijk leidinggever in zijn hoedanigheid als leidinggevende tekort is geschoten bij het aansturen van gedragingen van de rechtspersoon (en wel via de criteria zoals ontwikkeld in de Slavenburgbeschikkingen).

In deze aansprakelijkheidsconstructie zit een dubbele toerekening van gedragingen/nalaten: eerst de toerekening van de gedraging/nalaten aan de rechtspersoon en vervolgens via de feitelijk leidinggeven constructie aan verdachte.

Het gaat in de eerste tenlastelegging situatie derhalve over een verwijt ten aanzien van het eigen handelen of nalaten en in de gewijzigde tenlastelegging om een verwijt in de sfeer van het aansturen van een organisatie, die heeft gehandeld of nagelaten. Dat is iets wezenlijks anders

Naar het oordeel van de verdediging hebben we hier uit de aard van de zaak niet meer te maken met een gelijksoortig verwijt dat aan de verdachte wordt gemaakt. En daarom is de voorgestelde wijziging niet toelaatbaar; zij past immers niet meer binnen de grenzen van art. 68 Sr zoals uitgelegd door de Hoge Raad.

Daar komt bij dat in de feitelijk leiding geven variant, en passant even de strafbaarheid van het handelen van de rechtspersoon waar cl. bij betrokken is, wordt aangenomen en verondersteld; de rechtspersoon wordt derhalve gecriminaliseerd.

We kunnen dus niet zomaar volhouden dat het hier gaat om een wijziging die binnen de in de wet gegeven grenzen mogelijk is. Daarvoor verschillen de hoedanigheid van de terecht staande persoon (en daarmee het gemaakte verwijt) te veel.

Conclusie: de gevorderde wijzing is niet toelaatbaar.’

Het hof heeft de wijziging vervolgens toegelaten, daarbij overwegend dat de wijziging van de tenlastelegging geen ander feit in de zin van art. 68 Sr oplevert: de verdachte wordt na de wijziging op een andere wijze aangesproken, namelijk als feitelijk leidinggevende, maar het feitencomplex dat verweten wordt is woordelijk hetzelfde.

Daarmee heeft het hof naar het oordeel van verzoeker hetzij de onjuiste maatstaf gehanteerd, hetzij de te hanteren juiste maatstaf onjuist toegepast.

Zoals uw Raad reeds meermalen heeft geoordeeld, geldt als maatstaf voor de toepassing van art. 313 Sv dat er sprake dient te zijn van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte dat de wijziging van de tenlastelegging toelaatbaar kan worden geacht. Het gaat kort gezegd om de gelijktijdigheid van gedraging, gelijksoortigheid van strekking van de tenlastegelegde bepalingen en de gelijksoortigheid van verwijt.

Van laatste nu is in deze kwestie geen sprake meer. Zoals in de pleitaantekeningen is aangegeven gaat het in de eerste tenlastelegging over een verwijt ten aanzien van het eigen handelen of nalaten en in de gewijzigde subsidiaire tenlastelegging om een verwijt in de sfeer van het aansturen van een organisatie, die heeft gehandeld of nagelaten. Het hof heeft miskend dat dit een wezenlijk ander verwijt is.

Waar wel kan worden aangenomen dat culpoos en opzettelijk verrichten van dezelfde handeling als wezenlijk andere verwijten kunnen worden aangemerkt (zie bijvoorbeeld G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 4e druk, p. 195), geldt dat naar het oordeel van verzoeker nog meer voor de onderhavige kwestie.

Anders dan het hof stelt is ook het feitencomplex niet woordelijk hetzelfde, dat is nu juist de essentie van het feitelijk leidinggeven. In de eerste situatie gaat het immers om het niet zorgdragen voor voldoende toezicht door verzoeker als privé-persoon, in de nieuwe (subsidiair tenlastegelegde) situatie gaat het om het niet zorgdragen voor voldoende toezicht door de rechtspersoon, terwijl verzoeker aan deze gedraging of nalaten feitelijk leiding zou hebben gegeven. Dat is naar het oordeel van verzoeker ook niet hetzelfde feitencomplex.

Verzoeker wijst er op dat ook in Noyon/Langemeijer/Remmelink, aantekening 14 op art. 51 het standpunt wordt ingenomen dat een natuurlijk persoon zowel wegens het eigen handelen als functionaris binnen een rechtspersoon als het feitelijk leidinggeven door die functionaris aan juist dat handelen van de rechtspersoon vervolgd en (dus tweemaal) bestraft kan worden, ‘omdat het nu eenmaal verschillend onrecht betreft enz.’

Ook dit standpunt gaat derhalve uit van een wezenlijk verschil tussen eigen handelen en handelen als feitelijk leidinggever aan handelingen van rechtspersoon. In het licht van art. 68 Sr impliceert dit dat dan geen sprake is van hetzelfde feit.

Dat zou anders kunnen zijn indien er sprake is van een zodanig nauwe band tussen de feitelijk leidinggever en de rechtspersoon dat zij met elkaar kunnen worden vereenzelvigd (zie weer Noyon/Langemeijer/Remmelink, aantekening 14 op art. 51).

Daarvan is in casu evenwel geen sprake; door verzoeker zelf en door getuige [naam getuige] is ter terechtzitting van 3 februari 2005 van het hof aangegeven dat de belangrijke beslissingen van de rechtspersoon ten aanzien van Vakantiepark [naam recreatiepark] — onder meer ten aanzien van het toezicht bij het zwembad — werden (en worden) genomen door de aandeelhouders gezamenlijk. Hier heeft het hof zich niet over uitgelaten, zodat van de juistheid daarvan in cassatie dient te worden uitgegaan. En dan kan worden gesteld dat van vereenzelviging geen sprake is, zodat moet worden geoordeeld dat ook hierom niet kan worden gezegd dat toch sprake is van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr (en daarmee van art. 313 Sv).

Resumerend stelt verzoeker zich op het standpunt dat een de onderhavige wijziging van de tenlastelegging ontoelaatbaar was omdat deze niet conform het bepaalde in art. 313 Sv met inachtneming van de grenzen van art. 68 Sr kon plaatsvinden.

Op grond van het bovenstaande is verzoeker van oordeel dat het hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke en/of ontoereikende gronden en/of motivatie de vordering tot wijziging van de tenlastelegging heeft toegewezen, reden waarom het arrest voor vernietiging in aanmerking komt.

Middel 2:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen. In het bijzonder zijn de artikelen 342, 350 en 359 jo 415 Sv geschonden, doordat het hof het verweer dat geen sprake was ‘aanmerkelijk onvoorzichtig en/of onachtzaam en/of nalatig handelen’ ten onrechte, althans op onbegrijpelijke en/of ontoereikende gronden en/of motivatie heeft verworpen en bewezen heeft verklaard dat verzoeker het hem subsidiair tenlastegelegde feit heeft begaan.

Toelichting:

Namens verzoeker is ter zitting van het hof aangevoerd dat niet kan worden bewezenverklaard dat niet kan worden gezegd dat de exploitant van het zwembad ‘aanmerkelijk onvoorzichtig en/of onachtzaam en/of nalatig’ is geweest bij het organiseren van het toezicht in het zwembad.

Het hof heeft het verweer als volgt samengevat en beoordeeld:

‘Ter adstructie heeft de raadsman aangevoerd —zakelijk weergegeven — dat:

*

de wettelijke regelgeving, in het bijzonder artikel 25 van het Besluit hygiëne en veiligheid badinrichtingen en zwemgelegenheden, onduidelijk is en tot misverstanden leidt in de gehele branche, in het bijzonder tot de opvatting dat bij een waterstand van beneden de 1.40 meter in het algemeen geen toezicht is vereist, ook niet daar waar het een openbaar zwembad betreft;

*

nu de exploitant onder die onduidelijke omstandigheden het toezicht heeft (moeten) doen organiseren, niet gezegd kan worden dat er sprake is van grove, dan wel aanmerkelijke schuld.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De artikelen 2 en 4 van de Wet hygiëne en veiligheid badinrichtingen en zwemgelegenheden junctis de artikelen 1a en 25 van het Besluit hygiëne en veiligheid badinrichtingen en zwemgelegenheden, bepalen onmiskenbaar dat in een geval als het onderhavige, waarbij sprake is van een badinrichting die voor het publiek toegankelijk is, in de badinrichting gedurende die openstelling in voldoende mate toezicht moet worden uitgeoefend, ongeacht de diepte van het zwem- of badwater.

De exploiterende rechtspersoon is gehouden zichzelf op de hoogte te stellen van de voor hem in verband met de uitoefening van het bedrijf van belang zijnde wetgeving, dan wel zich van deskundig juridisch advies hieromtrent te voorzien.

Op grond van het hierboven overwogene acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de besloten vennootschap [C] B.V., door — gelijk sub 1 overwogen — niet voor voldoende toezicht zorg te dragen, aanmerkelijk nalatig is geweest.’

Naar het oordeel van verzoeker heeft het hof daarbij miskend dat — zoals blijkens de aan het PV van de zitting overgelegde pleitnotities ook blijkt — namens verzoeker tevens is aangevoerd dat de in de branche bestaande gedachte dat toezicht niet nodig was bij een waterstand beneden de 1.40 meter, mede werd gevoed door optreden van het bevoegde gezag (de provincie) in vergelijkbare situaties en naar aanleiding van brieven van provincies terzake.

De provincie als bevoegd gezag terzake van het besluit heeft te gelden als een instantie waaraan een zodanig gezag kan worden toegekend dat op de juistheid van mededeling en handelingen daarvan in redelijkheid mag worden vertrouwd. En dat is precies hetgeen de exploitant ook heeft gedaan, zoals ter zitting ook is aangevoerd ter onderbouwing van het standpunt dat niet aanmerkelijk onvoorzichtig en/of onachtzaam en/of nalatig is gehandeld.

Daarop is het hof niet ingegaan, zodat de op zich zelf juiste stelling van het hof dat de exploiterende rechtspersoon gehouden is zich op de hoogte te stellen van de relevante wetgeving, in dit verband in een ander daglicht komt te staan en als zodanig de verwerping van het verweer niet kan dragen.

Op grond van het bovenstaande is verzoeker van oordeel dat het hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke en/of ontoereikende gronden en/of motivatie het verweer dat geen sprake was ‘aanmerkelijk onvoorzichtig en/of onachtzaam en/of nalatig handelen’ heeft verworpen en het subsidiair tenlastegelegde heeft bewezenverklaard, reden waarom het arrest voor vernietiging in aanmerking komt.

Middel 3:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen. In het bijzonder zijn de artikelen 342, 350 en 359 jo 415 Sv geschonden, doordat het hof het verweer dat geen sprake was van causaal verband tussen het niet zorgdragen voor voldoende toezicht en de dood van de slachtoffers, ten onrechte, althans op onbegrijpelijke en/of ontoereikende gronden en/of motivatie heeft verworpen en bewezen heeft verklaard dat verzoeker het hem subsidiair tenlastegelegde feit heeft begaan.

Toelichting:

Blijkens de pleitaantekeningen is namens verzoeker het verweer gevoerd inzake het causale verband tussen het toezicht en de dood van de slachtoffers. Meer in het bijzonder is daaromtrent aangegeven dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat het onvoldoende zijn van het toezicht kan worden aangemerkt als de conditio sine qua non voor het overlijden.

Het hof heeft het verweer als volgt verworpen:

‘Te dezen is beslissend de vraag of de dood door verdrinking van de twee in de bewezenverklaring genoemde slachtoffers redelijkerwijs het gevolg is van het door de rechtspersoon [C] B.V. niet zorgdragen voor voldoende toezicht.

Uit de hierboven sub 1 genoemde bewijsmiddelen blijkt dat op het moment van de verdrinking, de enige toezichthoudster, Lindelauf, niet in dezelfde ruimte aanwezig was als waar de slachtoffers aan het zwemmen waren. Niet gebleken is van enig ander toezicht in die ruimte.

Op grond van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is aannemelijk geworden dat — ware in die ruimte een toezichthouder aanwezig geweest — de in nood verkerende slachtoffers eerder waren ontdekt en haar dood had kunnen worden voorkomen.

Gelet daarop is de dood van de slachtoffers redelijkerwijs toe te rekenen aan het niet aanwezig zijn van voldoende mate van toezicht in het zwembad en bijgevolg aan het (culpoos) nalaten van de rechtspersoon.’

Naar het oordeel van verzoeker heeft het hof daarbij een verkeerde maatstaf gehanteerd: waar als verweer gevoerd wordt dat de ‘conditio sine qua non’ ontbreekt, kan dit niet worden verworpen met de enkele stelling dat het redelijk is om het gevolg toe te rekenen.

Uit de uitspraak van uw raad van 30 september 2005, NJ 2005, 69 wordt wel het tegendeel afgeleid (zie m.n. de noot van Knigge) doch die gevolgtrekking gaat naar het oordeel van verzoeker te ver. Verzoeker wijst in dit verband ook uitdrukkelijk op de conclusie van Machielse bij HR 20 september 2005, LJN: AT8303, waar deze zich op het standpunt stelt dat uit uw arrest van 30 september 2003 niet valt op te maken dat in geval van causaliteit bij nalaten geen conditio sine qua non-verband meer wordt gevergd

Bewezen zal derhalve moeten worden dat het conditio sine qua non-verband feitelijk bestaat. Daarbij speelt een rol dat ook bij voldoende toezicht in de zin van de regelgeving de mogelijkheid bestaat dat dergelijke ongelukken gebeuren. Het ontbreken van voldoende toezicht kan derhalve op zichzelf niet voldoende wordt geacht voor het causale verband met een ongeluk als het onderhavige.

Het hof baseert zijn stelling dat de dood aan het ontbreken van voldoende toezicht kan worden toegerekend kan worden omdat op grond van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep aannemelijk is geworden dat, indien in die ruimte een toezichthouder aanwezig zou zijn geweest, de in nood verkerende slachtoffers eerder waren ontdekt en hun dood had kunnen worden voorkomen.

Dat is voor verzoeker evenwel niet begrijpelijk. Noch uit het PV van de terechtzitting in hoger beroep, noch uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan een en ander worden afgeleid. In de door het hof gebezigde bewijsmiddelen wordt daar immers nergens iets over gezegd of naar verwezen. Ook op de terechtzitting in hoger beroep dit punt niet aan de orde geweest, anders dan in het verweer namens verzoeker. Voor verzoeker is dan ook niet duidelijk waar de stelling van het hof dat aannemelijk is geworden dat de dood voorkomen had kunnen worden indien een toezichthouder in de ruimte aanwezig was geweest, op is gebaseerd.

Verzoeker merkt voorts nog op dat er bewijs dient te worden geleverd (blijkend uit de bewijsmiddelen) en dat het ‘aannemelijk worden’ daarvoor niet toereikend is. Ook op dit punt heeft het hof derhalve niet de juiste maatstaf gehanteerd.

Op grond van het bovenstaande is verzoeker van oordeel dat het hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke en/of ontoereikende gronden en/of motivatie het verweer dat geen sprake was een causaal verband het niet zorgdragen voor voldoende toezicht en de dood van de slachtoffers heeft verworpen en het subsidiair tenlastegelegde heeft bewezenverklaard, reden waarom het arrest voor vernietiging in aanmerking komt.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. [naam advocaat], advocaat te [plaats], kantoorhoudende aldaar ([postcode]) aan de [adres], die verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoeker.

[plaats], 18 oktober 2005

[naam advocaat]

raadsman

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.