Rb. Maastricht, 19-07-2004, nr. AWB 04 / 133 BESLU HEM

Bij het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit van 18 november 2003, verzonden 16 december 2003, heeft verweerder het bezwaarschrift van eiseres tegen verweerders (hieronder nader te duiden) primaire besluit van 15 juli 2003 ongegrond verklaard.

Tegen eerstgenoemd besluit is door eiseres beroep ingesteld bij deze rechtbank.

De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ingediende stukken en het verweerschrift zijn in kopie aan de gemachtigde van eiseres gezonden.

De inhoud van de stukken wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd.

Het beroep is behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van deze rechtbank op 7 juli 2004, waar namens eiseres is verschenen [bestuurslid], overeenkomstig de statuten daartoe bepaalde-lijk gemachtigd door het voltallig bestuur van eiseres. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mw. drs. M.P.E. Linssen en dhr. A.J.M.M. Gulikers, beiden werkzaam bij de provincie Limburg.

Eiseres exploiteert de openbare badinrichting ‘Zwembad Weerderhof’ te Linne, gemeente Maasbracht. Het zwembad Weerderhof is een zogenaamde categorie A-badinrichting, zijnde een badinrichting die is ingericht voor het zwemmen dan wel baden anders dan in oppervlaktewater, waarvan tenminste één bassin een wateroppervlakte van 2 m2 of meer heeft en dieper is dan 0,5 meter.

Een reeks noodlottige verdrinkingsgevallen in badinrichtingen in Limburg in het jaar 2002 heeft binnen de provincie de discussie over het toezicht in badinrichtingen en zwemgelegenheden aangewakkerd. Die discussie bleek uiteindelijk in hoofdzaak te draaien om de vraag wat moet worden verstaan onder de in artikel 25 van het Besluit hygiëne en veiligheid badinrichtingen en zwemgelegenheden (hierna: Bhvbz) opgenomen norm “in voldoende mate toezicht uitoefenen”. Een en ander heeft verweerder, in een poging meer helderheid ter zake te verschaffen, en met verwijzing naar de in artikel 7, eerste lid, van de Wet hygiëne en veiligheid badinrichtingen en zwemgelegenheden (hierna: Whvbz) neer-gelegde bevoegdheid, ertoe gebracht op 21 januari 2003 in ontwerp voor iedere badinrichting in de provincie geldende “Nadere Voorschriften voor toezicht in badinrichtingen Limburg” vast te stellen. Op voet van artikel 7, derde lid, van de Whvbz heeft verweerder vervolgens belanghebbenden, en ook de inspecteur van de volksgezondheid en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente waarin de desbetreffende badinrichtingen zijn gelegen, de gelegenheid geboden hun inspraakreactie daarop schriftelijk kenbaar te maken. In het geval van eiseres is daar geen gebruik van gemaakt: niet door eiseres zelf en evenmin door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Maasbracht of de inspecteur van de volksgezondheid.

Bij primair besluit van 15 juli 2003, verzonden 18 juli 2003, heeft verweerder vervolgens geheel overeenkomstig het ontwerpbesluit van 21 januari 2003, aan eiseres als houder van de door haar geëxploiteerde openbare badinrichting ‘Zwembad Weerderhof’ nadere voorschriften gegeven voor het toezicht in die badinrichting.

Tegen dat besluit is door eiseres een bezwaarschrift ingediend bij verweerder.

Op verzoek van de Awb commissie bezwaarschriften (hierna: de commissie) heeft verweerder bij schrijven van 3 september 2003 gereageerd op het bezwaarschrift van eiseres. Van de gelegenheid de bezwaren toe te lichten tijdens een hoorzitting, heeft eiseres geen gebruik gemaakt. De commissie heeft verweerder op 13 oktober 2003 geadviseerd de bezwaren van eiseres gegrond te verklaren.

De commissie heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de (aanvullende) bevoegdheid van verweerder om nadere regels te stellen als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Whvbz ertoe dient om in individuele gevallen, wanneer daartoe gronden zijn, nadere voorschriften in het belang van de hygiëne en veiligheid van de bezoekers van de desbetreffende badinrichting te geven. In casu heeft verweerder voor alle badinrichtingen in de provincie Limburg (nagenoeg) gelijkluidende nadere voorschriften gegeven, waarvoor verweerder, volgens de commissie, bij gebrek aan een wettelijke grondslag, de bevoegdheid mist.

Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder – in afwijking van het advies van de commissie – het bezwaarschrift van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft zich met dit besluit niet kunnen verenigen en heeft daartoe beroep ingesteld bij deze rechtbank. In beroep heeft eiseres, kort en zakelijk weergegeven, aangevoerd dat de bij en krachtens de Whvbz geldende regels toereikend moeten worden geacht en dat wordt betwijfeld of verweerder bevoegd is tot het geven van nadere voorschriften op een wijze zoals in dit geval is geschied. Voorts heeft eiseres zich nog in het bijzonder gekant tegen voorschrift 2.1, zevende lid, dat bij een overdracht van het toezicht conform het zesde lid verlangt dat verweerder daarvan tenminste één week voordien op de hoogte wordt gesteld, door toezending van een rooster. Eiseres kan zich evenmin vinden in voorschrift 2.2 en de daarin gedefinieerde kwalificaties waaraan een toezichthouder dient te voldoen. Tot slot heeft eiseres betoogd dat de richtlijnen waarnaar voorschrift 2.4 verwijst en waarvan bij het opstellen van een toezichtplan gebruik kan worden gemaakt, dusdanig vaag zijn dat daarmee uiteindelijk meer vragen worden opgeroepen dan beantwoord.

Blijkens het verweerschrift heeft verweerder hierop gemotiveerd verweer gevoerd.

De rechtbank staat in dit geding voor beoordeling van de vraag of verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat het met betrekking tot de door eiseres geëxploiteerde badinrichting in het belang van de hygiëne en de veiligheid van de bezoekers, geboden was nadere voorschriften als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Whvbz te geven op de wijze als bij het (in bezwaar de facto gehandhaafde) besluit van 15 juli 2003 is geschied.

Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

Ingevolge artikel 1 van de Whvbz wordt onder badinrichting verstaan: een voor het publiek of voor personen, behorende tot de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën, toegankelijke plaats, welke is ingericht om te worden gebruikt voor het zwemmen of baden, tezamen met de daarbij behorende terreinen, gebouwen, getimmerten en uitrustingen.

Ingevolge artikel 2 van de Whvbz is het de houder van een badinrichting verboden gelegenheid tot zwemmen of baden in die inrichting te geven, indien niet is voldaan aan de met betrekking tot die inrichting krachtens de artikelen 3, 4 en 7 geldende voorschriften.

Ingevolge de artikelen 3 en 4, eerste lid, aanhef en onder h, van de Whvbz kunnen met betrekking tot die badinrichtingen, in het belang van de hygiëne en veiligheid van bezoekers, bij algemene maatregel van bestuur voorschriften worden gegeven betreffende het toezicht. Deze voorschriften bevatten inge-volge het tweede lid van deze artikelen slechts hetgeen naar het oordeel van de Minister (hierna: de regelgever) uit oogpunt van hygiëne en veiligheid strikt noodzakelijk is en zijn, voor zover hier van belang, neergelegd in het Bhvbz.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Whvbz kunnen gedeputeerde staten, met betrekking tot een in hun provincie gelegen badinrichting, in het belang van de hygiëne en veiligheid van de bezoekers nadere voorschriften geven. In artikel 7, tweede lid, van de Whvbz is bepaald dat bij een besluit krachtens het eerste lid een termijn wordt gesteld, bij het verstrijken waarvan de voorschriften gaan gelden. De termijn gaat eerst in zodra het besluit onherroepelijk is geworden.

Niet in geschil is dat de door eiseres geëxploiteerde openbare badinrichting ‘Zwembad Weerderhof’ een badinrichting is als bedoeld in artikel 1 van de Whvbz. Als zodanig heeft eiseres zich derhalve te richten naar de bij en krachtens de Whvbz voor haar als houder van de badinrichting geldende voorschriften. Eén van deze voorschriften is het ingevolge artikel 25, eerste lid, van het Bhvbz geldende vereiste dat in de badinrichting gedurende de openstelling in voldoende mate toezicht wordt uitgeoefend.

Vast staat ook, de rechtbank verwijst daarvoor naar het primaire besluit, dat verweerder zich tot dusver altijd op het standpunt heeft gesteld dat de wijze waarop in badinrichtingen toezicht dient te worden uitgeoefend per badinrichting sterk kan verschillen, dat de houder van een badinrichting daarvoor zelf verantwoordelijk is en dat daarom het toezicht naar eigen inzicht en ervaring van de houder kan worden uitgeoefend. Een concrete(re) invulling van de norm “voldoende mate van toezicht uitoefenen” heeft verweerder tot voor kort dan ook niet willen gegeven. Keerpunt in deze gedachtegang is onmiskenbaar de hierboven gememoreerde discussie over het toezicht in badinrichtingen en zwemgelegenheden en de daaraan te stellen vereisten geweest.

Bij het bij het bestreden besluit gehandhaafde primaire besluit van 15 juli 2003 heeft verweerder in het kader van zijn toezichthoudende taak op grond van de Whvbz, en gebruikmakende van zijn in artikel 7, eerste lid, van de Whvbz gegeven bevoegdheid, aan eiseres een aantal onder IV van het besluit weergegeven nadere voorschriften en een aantal onder V weergegeven richtlijnen voor het opstellen van een toezichtplan opgelegd, waarbij is bepaald dat de nadere voorschriften gaan gelden zodra het besluit onherroepelijk is geworden.

Kern van het namens eiseres in beroep gehouden betoog is, zakelijk weergegeven, dat verweerder die bevoegdheid niet toekomt, althans dat van die bevoegdheid gebruik is gemaakt op een wijze die zich niet verdraagt met doel en strekking van de Whvbz.

De rechtbank overweegt dat met artikel 7, eerste lid, van de Whvbz door de wetgever is beoogd mogelijk te maken dat gedeputeerde staten voor badinrichtingen afzonderlijk voorschriften geven, onder meer betreffende het toezicht, indien en voor zover mocht blijken dat de krachtens de artikelen 3 en 4 van de Whvbz, uit het oogpunt van hygiëne en de veiligheid in een badinrichting door de regelgever strikt noodzakelijk geachte algemene voorschriften, voor een bepaalde badinrichting nog onvoldoende exact zijn. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de Whvbz kunnen deze voorschriften uitsluitend het karakter dragen van een concretisering van de voor de badinrichting bij en krachtens de Whvbz reeds geldende voorschriften. Het gebruik van de term ‘nadere voorschriften’ in het eerste lid van artikel 7 van de Whvbz sluit daar naadloos op aan.

Voorts blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van het Bhvbz dat voor de regelgever uitgangspunt bij het geven van voorschriften als bedoeld in de artikelen 3 en 4 van de Whvbz moet zijn, dat dit zo terughoudend mogelijk gebeurt. Alleen dat wordt geregeld, wat vanuit oogpunt van hygiëne en veiligheid van de bezoekers van de badinrichting strikt noodzakelijk is, waarbij tegelijkertijd wordt getracht zoveel mogelijk rekening te houden met het specifieke karakter van de badinrichtingen en, voor zover ter zake doende, de daar uitgevoerde behandelingen. De wetgever heeft in dat verband uitdrukkelijk ervoor gekozen de mogelijkheid om niet alle door de regelgever te geven voorschriften met betrekking tot alle categorieën van badinrichtingen te doen gelden, open te laten.

Hierop gelet kan de rechtbank niet anders dan vast stellen dat de wetgever met betrekking tot het toezicht in badinrichtingen kennelijk niet meer dan een minimale norm dwingend heeft willen opleggen, aldus ook de verantwoordelijkheid voor het toezicht in de eerste plaats bij de badinrichting zelf latend. Aan deze door de wetgever gewilde grote mate van eigen verantwoordelijkheid voor de afzonderlijke badinrichtingen, ziet de rechtbank het door verweerder ter zitting vertolkte standpunt afbreuk doen. Dat aan het bestreden besluit ten grondslag liggende standpunt komt erop neer dat artikel 7, eerste lid, van de Whvbz voor verweerder een toereikende basis biedt om nader invulling te kunnen geven aan het voor alle binnen de provincie gelegen badinrichtingen ingevolge artikel 25, eerste lid, van het Bhvbz geldende vereiste dat in de badinrichting gedurende de openstelling in vol-doende mate toezicht moet worden uitgeoefend. De blijkens de MvT door artikel 7, eerste lid, van de Whvbz geopende mogelijkheid om in sommige gevallen afzonderlijke voorschriften te geven, moet, zo heeft verweerder ter zitting verder doen toelichten, worden uitgelegd als “in sommige situaties”. Zo’n situatie doet zich, aldus nog steeds verweerder, voor met betrekking tot artikel 25 van het Bhvbz.

Noch de tekst noch de geschiedenis van de totstandkoming van de Whvbz en het Bhvbz kunnen steun bieden aan het standpunt van verweerder. Naar het oordeel van de rechtbank wordt in artikel 7, eerste lid, van de Whvbz aan gedeputeerde staten niets anders of meer verleend dan een naar zijn aard beperkte bevoegdheid tot het geven van nadere voorschriften ten aanzien van afzonderlijke badinrichtingen. Voor een concretisering van voorschriften op een wijze zoals door verweerder in dezen is gedaan, is naar het oordeel van de rechtbank slechts dan plaats wanneer de specifieke omstandigheden waarin de desbetreffende badinrichting verkeert, dat vergen. Daarmee valt niet te rijmen dat verweerder met betrekking tot het toezicht aan iedere in de provincie gelegen bad-inrichting, weliswaar bij afzonderlijke besluiten, nadere (nagenoeg) gelijkluidende voorschriften oplegt. Door desalniettemin op deze wijze te handelen heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank gehandeld op een wijze die strijdig is met de Whvbz en de daaraan ten grondslag liggende uitgangspunten.

Daarmee is overigens nog niet zonder meer gegeven dat het aangevochten besluit in rechte geen stand kan houden. In dat verband merkt de rechtbank op het onder omstandigheden voorstelbaar te achten dat in het geval van eiseres een grondslag voor het opleggen van de hier aangevochten voorschriften kan bestaan. Daarvoor moeten dan de concrete feiten en omstandigheden van het geval, uit oogpunt van hygiëne dan wel de veiligheid van de bezoeker, wel aanleiding geven. Dat met betrekking tot de door eiseres geëxploiteerde badinrichting sprake is van dusdanige feiten en omstandigheden dat artikel 7, eerste lid, van de Whvbz verweerder een toereikende grondslag kan bieden voor het in het belang van de hygiëne dan wel de veiligheid van de bezoekers geven van nadere voorschriften, is echter op geen enkele wijze aannemelijk geworden. Blijkens het bestreden besluit heeft verweerder dat bovendien ook niet met zoveel woorden gesteld.

Gelet op het bovenstaande had het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van verweerder gelegen om, alvorens een besluit (op het bezwaarschrift) te nemen, onderzoek te doen verrichten naar de vraag of ten aanzien van de door eiseres geëxploiteerde badinrichting kon worden volstaan met de bij en krachtens de artikelen 3 en 4 van de Whvbz, in het belang van de hygiëne en veiligheid van bezoekers geldende, strikt noodzakelijke voorschriften als neergelegd in het Bhvbz, onder meer betreffende het toezicht, dan wel dat het geboden was ten behoeve van de door eiseres geëxploi-teerde badinrichting, op voet van artikel 7, eerste lid, van de Whvbz in dat opzicht nadere voorschriften te geven.

Nu verweerder dat heeft nagelaten is het bij het bestreden besluit gehandhaafde primaire besluit van 15 juli 2003 genomen in strijd met artikel 3:2 van de Awb. Gelet daarop is het beroep tegen het besluit op bezwaar, waarbij het primaire besluit is gehandhaafd, gegrond, weshalve het in beroep aangevochten besluit wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb voor vernietiging gereed ligt. Verweerder zal dan ook zijn gehouden opnieuw te besluiten omtrent de bezwaren van eiseres.

Om vergoeding van proceskosten is ten slotte niet verzocht. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding een proceskostenveroordeling uit te spreken.

Op grond van de artikelen 8:70, 8:72 en 8:74 van de Awb wordt als volgt beslist.

De rechtbank Maastricht: