HR, 16-05-2006, nr. 01710/05

Art. 359.2 Sv; betoog dat verdachte geen voorwaardelijk opzet op de dood had. Hetgeen is aangevoerd behelst een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht. Het hof is van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken maar heeft i.s.m. art. 359.2 jo. 415 Sv niet i.h.b. de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ex art. 359.8 Sv nietigheid tot gevolg (HR LJN AU9130).

Nr. 01710/05

Mr. Vellinga

Zitting: 14 februari 2006

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "doodslag" veroordeeld tot vijf jaren gevangenisstraf met onttrekking aan het verkeer en teruggave van inbeslaggenomen voorwerpen zoals in het arrest omschreven. Voorts heeft het Hof de vordering van het Openbaar Ministerie dat een voorwaardelijk opgelegde straf alsnog zal worden tenuitvoergelegd afgewezen.

2. Namens verdachte heeft B. Vermeirssen, advocaat te Tholen, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel houdt in dat het Hof ten onrechte niet gemotiveerd heeft beslist op een verweer houdende ontkenning van voorwaardelijk opzet op de opzet op de dood van het slachtoffer, althans dat de bewezenverklaring voor wat betreft het bewijs van het voorwaardelijk opzet onvoldoende is gemotiveerd.

4. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op 17 juli 2004, in de gemeente Vlissingen, opzettelijk [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte opzettelijk die [slachtoffer] met een mes in het rechterbovenbeen gestoken, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden."

5. Ter inleiding op de verwerping van een beroep op noodweer(exces) vat het Hof de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen als volgt samen: Het Hof heeft in zijn arrest de volgende overweging opgenomen:

"Wat betreft de feitelijke situatie blijkt uit de bewijsmiddelen het volgende. De verdachte en het slachtoffer hadden al gedurende enige tijd ruzie. Op de dag van het onderhavige voorval hadden beiden al meerdere malen met elkaar contact gezocht. Op een gegeven moment geeft het slachtoffer een klap tegen het raam van de woonkamer van de woning, in welke kamer de verdachte zich -als gast- bevond. De verdachte is toen naar de keuken gelopen en pakte daar twee vleesmessen en een aanzetstaal. Hierop is de verdachte aldus gewapend door de gang naar de voordeur gelopen en naar buiten gestapt. Daar treft hij het slachtoffer en vervolgens vindt een woordenwisseling tussen hen plaats. Vervolgens draait de verdachte zich om in de richting van de voordeur van de woning. Op het moment dat hij zich omdraait wordt hij door het slachtoffer van achteren met de linkerarm rond zijn keel gepakt. Op dat moment maakt de verdachte achterwaarts een stekende beweging in de richting van het onderlichaam van het slachtoffer waardoor deze dodelijk wordt verwond."

6. Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting heeft verdachtes raadsman in hoger beroep het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde, aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte pleitaantekeningen. Deze houden voor wat betreft het bewijs van het opzet het volgende in:

"Reden voor het instellen van het hoger beroep is dat [verdachte] het niet eens is met de kwalificatie 'doodslag' van de Rechtbank Middelburg. In het bijzonder kan de voor doodslag vereiste opzet niet worden geconstrueerd door middel van voorwaardelijke opzet. Vervolgens is ten onrechte het beroep op noodweer/noodweerexces afgewezen.

Bewezenverklaring: geen voorwaardelijke opzet op de dood van [slachtoffer]

Over de feitelijke toedracht bestaat weinig discussie. [verdachte] is 'over de rooie' geraakt toen [slachtoffer] op het raam stond te bonzen en met zijn hand snijdende bewegingen maakte langs zijn nek. [verdachte] is daarop naar buiten gegaan om hem weg te jagen en heeft een mes meegenomen. [verdachte] en [slachtoffer] hebben op straat een heftige woordenwisseling gehad, waarbij niet is gedreigd met het mes. [verdachte] draaide zich vervolgens om en liep naar de voordeur toe.

[slachtoffer] viel hem echter plotseling van achteren aan door met zijn arm de nek van [verdachte] te omklemmen (en hem zo tegen de grond trachten te werken).

Op dat moment, dus toen [slachtoffer] tegen [verdachte] aanstond met zijn arm om de nek van [verdachte], heeft [verdachte] een stekende beweging achterwaarts gemaakt. Of deze steekbeweging willens en wetens of uit een reflexbeweging is gedaan, laat ik even in het midden.

Die stekende beweging kan in elk geval enkel bedoeld zijn om [slachtoffer] af te weren. [slachtoffer], die veel langer is (1,92 m) 'hing' immers over [verdachte] heen.

Het ongeluk wil nu dat door de steekbeweging de rechterbeenslagader (arteria femoralis) voor driekwart is doorkliefd. [slachtoffer] is vervolgens door verbloeding overleden.

De Rechtbank heeft uit deze feiten voorwaardelijke opzet op de dood geconstrueerd.

Ik ben van mening dat de feiten hooguit (voorwaardelijk) opzet op het toebrengen van zware mishandeling (de dood ten gevolge hebbende) opleveren.

[verdachte] heeft min of meer willekeurig in het been van [slachtoffer] gestoken. Andere mogelijkheden waren niet voorhanden. Alleen het rechterbeen was binnen 'steekbereik' ([slachtoffer] stond tegen [verdachte] aan). [verdachte] kon binnen dat steekbereik niet precies richten omdat hij niet kon zien waar hij dan zou steken. De mogelijkheden waren dus wel beperkt:

alleen ergens in het rechterbovenbeen en [verdachte] wist dat.

Het is bekend dat steekwonden in het been over het algemeen niet levensbedreigend zijn. Ook [verdachte] weet dit. Het kan dan ook niet zo zijn dat hij, terwijl hij stak, er rekening mee moest houden dat die ene steek in het been de dood zou veroorzaken.

In juridische zin is er dus geen sprake van een aanmerkelijk kans Dat de kans überhaupt bestaat is met deze zaak wel bewezen, maar kwestieus is of die kans ook aanmerkelijk is.

• In de praktijk blijken steekwonden in het bovenbeen niet levensbedreigend;

• Alleen indien de beenslagader wordt doorkliefd kan een dodelijke verbloeding optreden;

• Een verbloeding uit de beenslagader kan (eenvoudig) worden gestopt door de beenslagader ter hoogte van de lies af te knijpen (zie rapportage Noordzij) zodat overlijden wordt voorkomen;

• De kans dat de beenslagader wordt geraakt door een messteek is klein. Medisch adviseur Noordzij (Lechner consult te Rotterdam) motiveert dit in haar rapportage d.d. 8 maart 2005. De slagader is circa 1 cm in doorsnede en ligt bij de lies aan de oppervlakte. Vanuit daaruit loopt de slagader geleidelijk naar de achterzijde van het bovenbeen ter hoogte van de knie (en wordt naar ik aanneem navenant dunner). De kans dat een willekeurige messteek achterwaarts in de slagader terechtkomt is (rekenkundig) klein. De oppervlakte van het bovenbeen ligt, naar mijn metingen, tussen de 800 en 1.200 cm (Vergelijk: een A4'tje is 623,7 cm) Het steekkanaal dient bovendien voldoende diep te zijn. Dit is mede afhankelijk van de vraag of rechtstandig op het been wordt gestoken of schuin;

Dit leidt tot de conclusie dat de kans op een dodelijke verwonding niet als aanmerkelijk kan worden aangemerkt.

Ter onderbouwing van dit standpunt verwijs ik nog naar de bekende HIV-arresten (HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552 en HR 18 januari 2005, LJN AR1860). Uit die arresten volgt duidelijk dat de objectieve kant van het voorwaardelijk opzet (=de aanmerkelijke kans) ook daadwerkelijk aanmerkelijk dient te zien en bijvoorbeeld niet afhangt van de ernst van het gevolg c.q. het te beschermen rechtsgoed.

De kans wordt bepaald door "de kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten" (HIV-arrest HR 25 maart 2003, r.o. 3.6). Welnu, het is juist zo dat naar algemene ervaringsregelen een steek in het (boven)been niet tot een aanmerkelijke kans op het overlijden van het slachtoffer leidt.

Jurisprudentie:

Hof Arnhem 9 februari 2001 1 keer gestoken dus geen boze opzet.

Rb Middelburg 8 november 2000 LJN AA8439 : Steek in schouder en long doorboord: poging tot toebrengen zwaar lichamelijk letsel. Krantenknipsel over zaak bij de Rb Breda (zie bijlage)

De tweede eis aan voorwaardelijk opzet is dat de verdachte zich wetenschap had van die aanmerkelijke kans dat het (niet gewilde) gevolg zou intreden.

Primair geldt hierbij dat nu er geen aanmerkelijke kans is, [verdachte] ook geen wetenschap hiervan had.

Mocht er (objectief) wel sprake zijn van een aanmerkelijke kans, dan geldt dat [verdachte] hiervan geen wetenschapsbewustheid had. Immers hij verkeerde in de veronderstelling dat hij in het been zou 'prikken' om de belaging van [slachtoffer] te stoppen. Hij zou geen vitale delen in het lichaam raken nu hij enkel in het been zou steken omdat hij enkel in het been kon steken. Dat is wat hij dacht en op basis daarvan heeft hij gehandeld.

Dat hij zich niet bewust was van de kans dat [slachtoffer] zou overlijden, blijkt verder uit het volgende:

• [verdachte] loopt naar binnen nadat hij heeft gestoken: hij wil geen verdere confrontatie met [slachtoffer]. Hij denkt dat [slachtoffer] in het ziekenhuis zal worden behandeld en dat het daarmee klaar zou zijn (verklaring ter terechtzitting d.d. 28 oktober 2004);

• pas nadat hij uit het doucheraam kijkt ziet hij dat [slachtoffer] overleden zou zijn;

• bij de aanhouding vraagt [verdachte] meermaals of [slachtoffer] daadwerkelijk dood is;

Als derde eis voor toepassing van voorwaardelijk opzet geldt dat hij die aanmerkelijke kans, waarvan hij wetenschap had, ook bewust heeft aanvaard (op de koop toegenomen).

Hier geldt dat, mocht de aanmerkelijke kans en de wetenschap aanwezig zijn, [verdachte] niet de kwade kans heeft aanvaard. Dit wilselement maakt dat voorwaardelijk opzet niet louter een normatief begrip is. Er moet wel degelijk worden gekeken en beoordeeld of deze concrete persoon de kwade kans heeft aanvaard.

Nu kan dit subjectieve element worden ingevuld door te kijken naar de uiterlijke verschijningsvorm. De gedraging is dan zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.

De gedraging 'één keer in het been steken' is naar de uiterlijke verschijningsvorm niet zo zeer gericht op het doden van de persoon, dat daarmee buiten kijf komt komen te staan dat [verdachte] het gevolg heeft aanvaard.

Ik verwijs hiervoor naar

NJ 2003. 556 : bierglas over schouder leeggooien in de richting van een daar staande jongen levert niet op aanvaarding van de kans vanwege de 'uiterlijke verschijningsvorm'. HR 28-9-2004, UN AP4455 : op grond schieten naar wegrennend slachtoffer, die vervolgens wordt geraakt in been; voorwaardelijk opzet op dood niet bewezen.

HR NJ 1998. 731 : "Uit de omstandigheden dat de verdachte het slachtoffer met een geladen pistool heeft geslagen en dat hij heeft deelgenomen aan het ontstane handgemeen kan geen voorwaardelijke opzet op het afgaan van het wapen en de dood van het slachtoffer worden afgeleid". Vergelijk hier het mes met het pistool.

Rb Zutphen 27 november 2002 UN AF 1214 te hard rijden aan linkerzijde weg; dodelijk ongeval, geen voorwaardelijk opzet op dood slachtoffer maar schuld.

Bovendien is door het alcoholgebruik van [slachtoffer] de kans op verbloeding gestegen. Deze omstandigheid kan geen onderdeel uitmaken van 'de uiterlijke verschijningsvorm'.

Ik heb met het voorgaande de drie elementen nagelopen die alledrie bewezen moeten worden om tot een veroordeling wegens voorwaardelijke opzet op de dood van [slachtoffer] te komen.

Acceptatie van het vonnis betekent dat een steekwond in het bovenbeen min of meer automatisch een poging tot doodslag oplevert. Dit kan niet de bedoeling zijn. Er moet een duidelijk onderscheid blijven tussen het steken in het bovenlichaam of hoofd, met de aanmerkelijke kans dat er vitale delen worden geraakt, en het steken in de armen en benen waarbij die kans niet aanmerkelijk is.

Dit voorgaande lijdt tot vrijspraak van het primair te laste gelegde."

7. Het ingevolge art. 415 Sv ook in hoger beroep toepasselijke art. 359 lid 2 Sv schrijft sinds 1 januari 2005 voor dat - voor zover hier van belang - de rechter in zijn arrest de bijzondere redenen opgeeft die ertoe hebben geleid dat de beslissing afwijkt van door de verdachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunten. Het gevoerde verweer moet mijns inziens worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in vorenbedoelde zin. Het is uitgebreid en aan de hand van toepasselijke rechtspraak gemotiveerd en (zelfs) met een rapport van een deskundige(1) onderbouwd.

8. De vraag is of het Hof is afgeweken van het door verdachtes raadsman verdedigde standpunt. Daarvan is in het onderhavige geval immers pas sprake wanneer het Hof anders dan bepleit voorwaardelijk opzet zou hebben aangenomen. Zou het Hof een andere vorm van opzet hebben aangenomen - opzet als oogmerk of opzet als weten - dan kon het Hof niet toekomen aan de vraag naar voorwaardelijk opzet en zou het Hof dus niet zijn afgeweken van het door verdachtes raadsman verdedigde standpunt.

9. Het Hof heeft geen overweging gewijd aan het bewijs van het opzet. Daarom biedt alleen de inhoud van de bewijsmiddelen houvast voor de beantwoording van de vraag welke vorm van opzet het Hof bewezen heeft geacht. Uit de inhoud van de bewijsmiddelen valt niet af te leiden dat de verdachte het slachtoffer "willens en wetens" of "wetens" heeft doodgestoken. Daarom moet wel worden aangenomen dat het Hof opzet in de vorm van voorwaardelijk opzet bewezen heeft geacht. Dit betekent dat het Hof het door verdachtes raadsman verdedigde standpunt niet heeft gevolgd en - bij gebreke aan enige overweging over het bewijs van het opzet - in strijd met het bepaalde in art. 359 lid 2 Sv de gronden voor die van het standpunt van verdachtes raadsman afwijkende beslissing niet heeft uiteengezet. Het middel is in zoverre dus terecht voorgedragen.

10. Voorts bevat het middel de klacht dat het bewijs van het voorwaardelijk opzet onvoldoende is gemotiveerd.

11. In zijn Materieel strafrecht(2) schrijft De Hullu over de motivering van het bewijs van het voorwaardelijk opzet het volgende:

"Hierboven wordt nog een andere zorg over het voorwaardelijk opzet genoemd: het risico dat deze abstracte formule tot een sjabloon-achtige toepassing leidt, tot een te weinig op het individuele geval toegespitste toetsing van opzet. De Hoge Raad lijkt hiertegen in recente rechtspraak te willen waken, zeker wanneer de verdachte het opzet duidelijk én gemotiveerd ontkent. Dan wordt het belang benadrukt van een toepassing van het voorwaardelijk opzet die voldoende op het individu en de bijzondere omstandigheden van zijn geval wordt toegespitst, alsmede het belang van een goede, voldoende geïndividualiseerde bewijsmotivering. Deze op het oog wat strengere lijn over voorwaardelijk opzet is in meerdere recente arresten over geweldsdelicten te vinden. (3) Maar ook bij andere delicten zijn er zulke beslissingen aan te wijzen. Bij de beoordeling van de bewijsmotivering speelt dan een belangrijke rol of een verdachte zich verweert tegen opzet en hoe gemotiveerd hij dat doet."(4)

12. In casu is in zoverre sprake van een atypisch geval dat de verdachte het slachtoffer niet gericht in diens bovenbeen heeft gestoken terwijl hij tegenover het slachtoffer stond, maar het slachtoffer pas heeft gestoken te zijner verdediging tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding door het slachtoffer en hij niet kon zien waar hij het slachtoffer, dat zich achter zijn rug bevond, stak. Dit roept in elk geval de vraag op of de verdachte, zo zijn steken een aanmerkelijke kans op de dood zou inhouden, die kans willens en wetens heeft aanvaard. Immers, weliswaar blijkt uit de bewijsmiddelen dat de verdachte het slachtoffer gewapend met een mes is tegemoet getreden maar hoewel hij een heftige woordenwisseling met het slachtoffer gevoerd heeft en hij kennelijk alle kans had het slachtoffer te steken, heeft hij die gelegenheid voorbij laten gaan en heeft hij het slachtoffer pas gestoken toen hij genoodzaakt was zich te verdedigen tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding door het slachtoffer, te weten (bewijsmiddelen 8 en 9) toen hij, terwijl hij van het slachtoffer wegliep, door het slachtoffer van achteren om zijn keel werd gegrepen.(5)

13. Overigens vallen ook met betrekking tot het bewijs van bedoelde "aanmerkelijke kans" nog wel enige kanttekeningen te maken. De enkele hantering van een in potentie dodelijk wapen als een mes is niet voldoende om aan te nemen dat sprake is van een aanmerkelijke kans op de dood van degene die met het mes gestoken wordt. De vraag of die kans aanmerkelijk is zal afhangen van de aard van het mes, de plaats waar en de wijze waarop gestoken wordt. Uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte het slachtoffer in zijn bovenbeen heeft gestoken met een mes met een totale lengte van 33 cm en een lemmet van 21 cm. lang en 2,5 cm. breed. Volgens het door verdachtes raadsman overgelegde rapport is niettemin de kans dat de slagader in het bovenbeen getroffen wordt gelet op de omvang en de plaats van die slagader in het bovenbeen klein. Naar mijn mening is dat laatste echter de vraag niet. Verdachte heeft, toen het slachtoffer verdachte van achteren rond zijn keel greep, kennelijk in zekere zin "in het wilde weg" met het mes een stekende beweging naar het slachtoffer gemaakt, naar verdachte veronderstelde naar de zij of de onderbuik van het slachtoffer (bewijsmiddel 8). De vraag is dus of een betrekkelijk ongerichte stekende beweging met een mes naar ruwweg het onderlichaam van een derde in de omstandigheden van het onderhavige geval een aanmerkelijke kans op de dood van die derde inhoudt. Dan is van belang of de verdachte in de positie waarin hij verkeerde een aanmerkelijke kans had vitale organen zo ingrijpend te raken dat dit tot de dood kon leiden en voorts of in dat steken de aanmerkelijke kans besloten ligt dat de verdachte hoewel hij in de richting van het onderlichaam of de zij van het slachtoffer stak een aanmerkelijke kans had het bovenbeen zo te raken dat het slachtoffer daardoor dodelijk letsel zou oplopen. Tegen deze achtergrond verschaffen de bewijsmiddelen in mijn ogen niet voldoende helderheid omtrent de toedracht van het steken om zonder meer, in het bijzonder zonder nadere toelichting van het Hof, te kunnen zeggen dat daarin besloten ligt dat het door de verdachte beschreven steken met het onderhavige mes in de onderhavige omstandigheden van het geval een aanmerkelijke kans op de dood van het slachtoffer inhield.

14. De gebrekkigheid van de motivering van het bewijs van het voorwaardelijk opzet springt temeer in het oog nu het Hof de feitelijke toedracht van het steken en de omstandigheden waaronder dit geschiedde niet eenduidig heeft vastgesteld. Volgens de voor het bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene 1] (bewijsmiddel 7) stak de verdachte het slachtoffer toen verdachte door het slachtoffer van achteren werd gegrepen rond zijn keel en het slachtoffer met zijn voorzijde tegen de achterzijde van de verdachte stond, volgens de voor het bewijs gebezigde verklaringen van de verdachte (bewijsmiddelen 8 en 9) pas toen de verdachte, nadat hij van achteren door het slachtoffer was beetgepakt en zijn keel was afgeklemd, met het slachtoffer bovenop zich op de grond was gevallen. Dat kan uitmaken voor de mate van gerichtheid waarmee door de verdachte gestoken is en daarmee voor de vraag of verdachte het slachtoffer op zodanige wijze en onder zodanige omstandigheden heeft gestoken dat dit steken naar algemene ervaringsregelen een aanmerkelijke kans op de dood van [slachtoffer], het slachtoffer, in zich borg en, zo ja, voorts voor de vraag of de verdachte die kans op dodelijk letsel op de koop toe heeft genomen.

15. Het voorgaande betekent dat de bewezenverklaring voor wat betreft het bewijs van het voorwaardelijk opzet in het licht van het gevoerde verweer alsmede in het licht van de omstandigheid dat het Hof de feitelijke toedracht van het steken niet eenduidig heeft vastgesteld, onvoldoende met redenen is omkleed.

16. Het ter terechtzitting gevoerde verweer houdt onder meer in dat de verdachte in de veronderstelling zou hebben verkeerd dat hij het slachtoffer in zijn been zou "prikken". Die beweerdelijke veronderstelling vindt zijn weerlegging in de voor het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte. Deze houdt immers in dat de verdachte veronderstelde het slachtoffer ergens in zijn zij of onderbuik te hebben geraakt (bewijsmiddel 8). Toch maakt dit het voorgaande niet anders. Ook wanneer ervan wordt uitgegaan dat de verdachte veronderstelde het slachtoffer in de zij of de buik te steken, worden daarmee nog niet de hiervoor gesignaleerde, los van verdachtes veronderstellingen staande gebreken in de motivering van het bewijs van het voorwaardelijk opzet verholpen.

17. Het middel slaagt.

18. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte, dan wel op ontoereikende gronden het beroep op noodweer dan wel noodweerexces heeft verworpen.

19. Het Hof heeft het beroep op noodweer(exces) als volgt samengevat en verworpen:

"Strafbaarheid van het bewezenverklaarde en van de verdachte

Namens de verdachte is een beroep op noodweer gedaan. Naar het oordeel van de raadsman was in casu sprake van een noodweersituatie. Hij voert daartoe het volgende aan. Nadat de verdachte het strijdtoneel had verlaten, is hij door het slachtoffer aangevallen. Nadat de scheldpartij tussen beiden voorbij was en de verdachte zich reeds had omgedraaid en aan het teruglopen was, rent het slachtoffer op de verdachte af en omklemt hem van achteren bij de nek. Het doel van de verdachte was om het slachtoffer af te schudden door hem naar de grond te werken. Het enige dat de verdachte daartoe ter beschikking stond was het mes dat hij in zijn rechterhand had, met het lemmet langs zijn arm.

Wat betreft de feitelijke situatie blijkt uit de bewijsmiddelen het volgende. De verdachte en het slachtoffer hadden al gedurende enige tijd ruzie. Op de dag van het onderhavige voorval hadden beiden al meerdere malen met elkaar contact gezocht. Op een gegeven moment geeft het slachtoffer een klap tegen het raam van de woonkamer van de woning, in welke kamer de verdachte zich -als gast- bevond. De verdachte is toen naar de keuken gelopen en pakte daar twee vleesmessen en een aanzetstaal. Hierop is de verdachte aldus gewapend door de gang naar de voordeur gelopen en naar buiten gestapt. Daar treft hij het slachtoffer en vervolgens vindt een woordenwisseling tussen hen plaats. Vervolgens draait de verdachte zich om in de richting van de voordeur van de woning. Op het moment dat hij zich omdraait wordt hij door het slachtoffer van achteren met de linkerarm rond zijn keel gepakt. Op dat moment maakt de verdachte achterwaarts een stekende beweging in de richting van het onderlichaam van het slachtoffer waardoor deze dodelijk wordt verwond. Naar het oordeel van het hof is aldus sprake van een ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding door het slachtoffer van de verdachte. De omschreven reactie van de verdachte - het op korte afstand levensgevaarlijk naar achteren steken met een vleesmes met een lemmet van meer dan 20 centimeter - is evenwel niet als een noodzakelijke en geboden verdediging te kenmerken, maar als een volstrekt disproportionele reactie. Niet aannemelijk is dat de verdachte zodanig in het nauw was gedreven dat hij het in casu niet met zijn blote handen afkon. Niet aannemelijk is geworden dat de aanranding door het slachtoffer bij de verdachte een zodanige gemoedsbeweging heeft veroorzaakt dat het steken door de verdachte daarvan het onmiddellijk gevolg is. Hieraan doet niet af dat de verdachte zoals hij zelf verklaart, na het kloppen op het raam door het slachtoffer in woede is ontstoken waarna hij de messen heeft gepakt en daarmee gewapend naar het slachtoffer is toegegaan. De verweren tot noodweer en noodweerexces worden verworpen."

20. Ingevolge art. 41 lid 1 Sr is niet strafbaar hij die een feit begaat, geboden door de noodzakelijke verdediging van zijn lijf, tegen ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding. Daarin ligt besloten dat voor een succesvol beroep op noodweer aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit moet zijn voldaan: de verdediging moet geboden en noodzakelijk zijn.(6) Voorts is ingevolge art. 41 lid 2 Sr niet strafbaar de overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging, indien zij het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt.

21. In de toelichting op het middel wordt betoogd - gelijk de pleitnota van de raadsman in hoger beroep - dat het steken met het mes de enige wijze voor verdachte was om de noodweersituatie af te wenden. Voor zover dit anders zou zijn wordt gesteld dat de grenzen van de noodzakelijke verdediging zijn overschreden doordat door de onverhoedse aanval bij verdachte een hevige gemoedsbeweging is ontstaan ten gevolge waarvan verdachte heeft gestoken.

22. Het Hof heeft in de onderhavige zaak vastgesteld dat er sprake is geweest van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding jegens verdachte op het moment dat hij door het slachtoffer van achteren met de linkerarm rond zijn keel werd gepakt.

23. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat uit de bewijsmiddelen volgt dat het slachtoffer de verdachte van achteren om zijn nek heeft geklemd op een moment dat verdachte het slachtoffer reeds de rug had toegekeerd en van hem wegliep.

24. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de reactie van de verdachte - het op korte afstand levensgevaarlijk naar achteren steken met een vleesmes met een lemmet van meer dan 20 centimeter - evenwel niet als geboden ter noodzakelijke verdediging kan worden aangemerkt, maar moet worden beschouwd als "een volstrekt disproportionele reactie", nu volgens het Hof niet aannemelijk is geworden dat de verdachte zodanig in het nauw was gedreven dat hij de aanranding niet op andere wijze kon afwenden, bijvoorbeeld met zijn blote handen.

25. Deze overweging is niet onbegrijpelijk voor zover - zoals het Hof kennelijk heeft gedaan - wordt uitgegaan van de toedracht als geschetst door Van Helvoirt. Dat is echter anders wanneer daaraan de door de verdachte in diens voor het bewijs gebezigde verklaringen beschreven toedracht ten grondslag ligt. In het laatste geval dient in de beoordeling te worden betrokken welke bewegingsvrijheid de verdachte nog had(7) ondanks het feit dat het slachtoffer verdachtes keel had afgeklemd (bewijsmiddel 9) en verdachte samen met het slachtoffer op straat viel waarbij het slachtoffer bovenop de verdachte terecht kwam (bewijsmiddel 8). Die bewegingsvrijheid is van wezenlijk belang voor de begrijpelijkheid van het oordeel van het Hof dat de verdachte zich wel met de blote handen van de aanvaller kon ontdoen. Opnieuw wreekt zich dus dat het Hof niet eenduidig heeft vastgesteld hoe een en ander in zijn werk is gegaan.

26. Voorts heeft het Hof niet aannemelijk geacht dat de aanranding door het slachtoffer bij de verdachte een zodanige gemoedsbeweging heeft veroorzaakt dat het steken door de verdachte daarvan het onmiddellijk gevolg is. Daaraan zou niet afdoen dat verdachte in woede ontstoken gewapend met messen naar het slachtoffer is toegegaan.

27. Nu zou ik menen dat er gelet op de inhoud van de bewijsmiddelen geen twijfel over behoeft te bestaan dat de verdachte heeft gestoken door de hevige gemoedsbeweging door de aanval veroorzaakt. Pas toen hij in de rug werd aangevallen heeft hij immers gestoken. Begrijpelijk is de overweging van het Hof op het eerste gezicht dan ook niet. Deze wordt niet begrijpelijker wanneer in aanmerking wordt genomen hetgeen het Hof daar aan toevoegt, te weten dat daaraan niet zou afdoen dat verdachte in woede ontstoken gewapend met messen naar het slachtoffer is toegegaan. Deze woede kan de hevige gemoedsbeweging die tot steken heeft geleid alleen maar waarschijnlijker maken.

28. Wellicht heeft het Hof bedoeld dat niet aannemelijk is dat de hevige gemoedsbeweging waardoor de verdachte de grenzen van de noodzakelijke verdediging heeft overschreden, niet (bij uitstek) is gewekt door de aanval van het slachtoffer, omdat hij reeds zo woedend op het slachtoffer was dat hij hem gewapend met messen tegemoet is getreden. Een dergelijke verbeterde lezing van de overweging van het Hof acht ik echter niet op zijn plaats. Hier lijkt immers geen sprake te zijn van een vergissing maar (wederom) van een niet goed uitgekristalliseerde gedachtengang van het Hof. Daarom zou verbeterde lezing tekort doen aan zowel de controlerende functie die de motivering heeft voor de rechter die beslist, als de controlerende functie van het cassatieberoep.

29. Het middel slaagt.

30. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

31. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Het valt op dat de medisch adviseur, wiens rapport door de raadsman in het geding wordt gebracht, jurist is.

2 Tweede druk, p. 244.

3 Vgl. HR 27 juni 1995, DD 95.427 (over het gericht schieten op het achterwiel van een auto, maar het raken van een inzittende), HR 1 juli 1996, NJ 1997,427 (onvoldoende bewijs voor voornemen tot doodslag bij het drukken van een doorgeladen vuurwapen tegen iemands hoofd waarna 'het vuurwapen is afgegaan ten gevolge van de omstandigheid dat het slachtoffer het naar beneden druk - te, en derhalve niet door nader toedoen van de verdachte, terwijl de enkele evenbedoelde gedraging van de verdachte de mogelijkheid openlaat dat deze niet het voornemen had het slachtoffer van het leven te beroven'), HR 9 juni 1998, NJ 1998, 731 ('uit de door het Hof vastgestelde omstandigheid dat de verdachte het slachtoffer met een geladen pistool heeft geslagen en dat hij heeft deelgenomen aan het ontstane handgemeen terwijl hij het wapen in zijn hand hield, heeft het Hof niet kunnen af- leiden dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het wapen zou afgaan en een ander dodelijk zou worden getroffen, in die zin dat hij deze kans desbewust heeft aanvaard en op de koop toe heeft genomen'), HR 10 oktober 2000, NJ 2001, 4 m.nt. YB (over een precieze toetsing van de bewijsmotivering bij een schietpartij in een druk café), het eerder besproken HR 25 maart 2003, zaaknr. 02664/01 (over een poging tot doodslag bij onbeschermd seksueel contact door een met het HIV-virus besmette verdachte) en HR 25 maart 2003, zaaknr. 00458/02 met uitvoerige conclusie van A-G Jörg (over mishandeling met een bierglas terwijl de bedoeling alleen leek om met bier te gooien).

4 Naast de door De Hullu aangehaalde rechtspraak kunnen als gevallen waarin het ontbreken van een op het voorwaardelijk opzet toegesneden bewijsoverweging ontbrak ten detrimente van de begrijpelijkheid van het oordeel van het Hof genoemd worden HR 22 juni 2004, NJ 2004, 561, m. nt. PMe, HR 22 september 2004, NJ 2004, 660, m. nt. D.H. de Jong, HR 15 februari 2005, LJN AR6569 en HR 6 september 2005, LJN AT2760.

5 Hier wijs ik er op, dat hantering van een wapen dat minstens zo gevaarlijk is als een mes, een vuurwapen, niet zonder meer leidt tot voorwaardelijk opzet. Vgl. HR 28 september 2004, NJ 2004, 660, m.nt. D.H. de Jong (schieten op wegrennend slachtoffer waarbij wordt gericht op de grond), HR 22 juni 2004, NJ 2004, 561, m.nt. PMe (worsteling met doorgeladen pistool met slachtoffer waarop verdachte het echter niet gemunt had), HR 9 juni 1998, NJ 1998, 731 (worsteling met pistool in de hand), HR 27 juni 1995, DD 95.427 (agent schiet op wielen van de auto van verdachte).

6 J. de Hullu, Materieel Strafrecht, tweede druk, p. 319-322.

7 In de toelichting op het middel wordt gewezen op de aanzienlijke lengte van het slachtoffer, een omstandigheid waarop in het kader van het betoog dat van voorwaardelijk opzet niet kon worden gesproken een beroep is gedaan.

Uitspraak 16‑05‑2006

Inhoudsindicatie

16 mei 2006

Strafkamer

nr. 01710/05

SG/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 maart 2005, nummer 22/006887-04, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Nieuw Vossenveld" te Vught.

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Middelburg van 10 november 2004 - de verdachte ter zake van primair "doodslag" veroordeeld tot vijf jaren gevangenisstraf met onttrekking aan het verkeer en teruggave van de inbeslaggenomen voorwerpen zoals in het arrest omschreven. Voorts heeft het Hof de vordering van het Openbaar Ministerie op grond van artikel 14g van het Wetboek van Strafrecht afgewezen.

2. Geding in cassatie

2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B. Vermeirssen, advocaat te Tholen, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel klaagt dat het ter terechtzitting van het Hof van 9 maart 2005 gevoerde betoog dat de verdachte geen voorwaardelijk opzet op de dood van het slachtoffer heeft gehad ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd is verworpen.

3.2. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op 17 juli 2004, in de gemeente Vlissingen, opzettelijk [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte opzettelijk die [slachtoffer] met een mes in het rechter bovenbeen gestoken, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden."

3.3. De bewezenverklaring steunt, voorzover hier van belang, op de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van politie, voorzover inhoudende als de verklaring van [betrokkene 1] (bewijsmiddel 7):

"Ik heb regelmatig contact met [slachtoffer], mijn broer [betrokkene 2] is bij hem gaan wonen. Ik heb ongeveer twee maanden geleden [verdachte] en [betrokkene 3] uit mijn huis gezet. Sindsdien heb ik ruzie met [verdachte]. Op 17 juli 2004 werd ik door [verdachte] gebeld op mijn GSM. Hij zei dat hij mij dood ging maken. Even later werd ik in de woning van [slachtoffer] nogmaals gebeld. [Slachtoffer] nam dit gesprek aan. Toen ik [slachtoffer] hoorde praten, dacht ik dat het [verdachte] was die hij aan de lijn had. Nadat dit gesprek was beëindigd, werd ik even later weer gebeld door [verdachte]. Ik hoorde dat hij zei dat hij me kapot zou maken. Ik zei dat hij dan maar naar buiten moest komen om het uit te praten. [Slachtoffer] en ik zijn naar buiten gegaan. Even later is mijn broer [betrokkene 2] naar buiten gekomen. Ik maakte een gebaar naar [verdachte] die nog in de woning van [betrokkene 4] stond dat hij naar buiten moest komen. Toen [verdachte] buiten kwam, zag ik dat hij een klauwhamer in zijn hand had. [Verdachte] is terug de woning in gegaan. Ik zag dat [slachtoffer] op de ramen van de woning van [betrokkene 4], waar [verdachte] naar binnen was gegaan, stond te slaan. Ik hoorde dat [slachtoffer] riep dat hij naar buiten moest komen. Ik ben vervolgens naar mijn broer gelopen. Op het moment dat ik terug kwam in de [a-straat] zag ik dat [betrokkene 4] in de deuropening van zijn woning stond. [Verdachte] kwam naar buiten. [Verdachte] duwde [betrokkene 4] wat handhandig opzij. Ik zag dat [verdachte] naar [slachtoffer] liep. Er vond vervolgens een woordenwisseling plaats tussen [verdachte] en [slachtoffer]. Ik zag dat [verdachte] in zijn rechter hand een mes had. [Verdachte] had het mes zo vast dat het met de punt naar beneden wees. Het was een mes zonder kartels. Ik zag dat [verdachte] zich omdraaide in de richting van de voordeur van de woning. Ik dacht op dat moment dat [verdachte] naar binnen wilde gaan. Op het moment dat hij zich omgedraaid had, werd [verdachte] door [slachtoffer] van achteren rond zijn keel gegrepen. [Slachtoffer] stond toen met zijn voorkant tegen de achterzijde van [verdachte].

Op dat moment zag ik dat [verdachte] achterwaarts een stekende beweging met het mes maakte in de richting van de rechterzijde van het onderlichaam van [slachtoffer]. Nadat er met het mes was gestoken, heb ik mijn broer geroepen en zijn we met zijn tweeën in de richting van [verdachte] en [slachtoffer] gelopen. Op het moment dat ik nog op de hoek van de straat stond en [verdachte] het mes na het steken weer naar voren haalde, zag ik dat er bloed aan het mes zat. Toen we bij hen kwamen, zag ik dat er bloed bij [slachtoffer] door zijn rechter broekspijp kwam. [Slachtoffer] en [verdachte] zijn beiden opgestaan. [Verdachte] is via de voordeur de woning van [betrokkene 4] ingelopen. Toen [slachtoffer] was opgestaan, zag ik dat hij veel bloed aan zijn kleding had. Een paar tellen later zag ik dat hij als een plumpudding in elkaar zakte en doodstil op straat bleef liggen."

b. een proces-verbaal van politie, voorzover inhoudende als de verklaring van de verdachte (bewijsmiddel 8):

"Ik heb al heel lang problemen met [slachtoffer]. Vanavond (het hof begrijpt: 17 juli 2004) kwam [slachtoffer] aan de deur van de [a-straat 1] te [woonplaats] bij [betrokkene 4] waar ik op dat moment ook was. [Slachtoffer] bonsde op het raam. Ik heb een vleesmes uit de keukenla gepakt en ben naar de deur gegaan. Ik wilde hem met dat mes in mijn hand wegjagen. Ik heb de deur opengedaan en ben achter hem aangerend. [Slachtoffer] rende weg. Ik heb me omgedraaid en ben teruggelopen. Toen ik terugliep, pakte [slachtoffer] mij van achteren beet. We kwamen te vallen op de grond. Ik lag onder en [slachtoffer] lag boven op mij. Ik heb met het mes dat ik in mijn hand had [slachtoffer] gestoken. Ik denk dat ik hem ergens in zijn zij of onderbuik heb geraakt. Ik heb hem hierna van me afgeduwd en ben naar binnen gelopen."

c. de verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 9 maart 2005, voorzover inhoudende (bewijsmiddel 10):

"Op 17 juli 2004 ben ik naar de woning van [betrokkene 4] aan de [a-straat 1] te [woonplaats] gegaan. Op een gegeven moment heb ik gebeld met [betrokkene 1]. Mijn vriendin [betrokkene 3] -de ex van [slachtoffer]- en ik hebben een tijd bij [betrokkene 1] in huis gewoond te [woonplaats]. [Betrokkene 1] had nog een aantal spullen van [betrokkene 3] en mij en ik had gehoord dat die naar het huis van [slachtoffer] waren gebracht. Het was een driftig gesprek tussen [betrokkene 1] en mij waarin over en weer gescholden werd. Nadat [betrokkene 1] en ik een aantal keren met elkaar gebeld hadden, ben ik naar buiten gegaan. Ik had op dat moment een hamer bij me.

Vervolgens ben ik teruggegaan naar de woning van [betrokkene 4], alwaar ik de hamer weer heb teruggelegd. Vervolgens heb ik weer gebeld met [betrokkene 1]. Ik hield er rekening mee dat de situatie uit de hand zou kunnen lopen aangezien [slachtoffer] vaker met een stuk hout in zijn handen voor mij had gestaan. De bedoeling van de telefoontjes was het terugkrijgen van mijn spullen. Op een gegeven moment stond [slachtoffer] voor het raam van de woning van [betrokkene 4]. [Slachtoffer] riep om mij. Hierop ben ik vanuit de woonkamer naar de keuken gelopen. In de keuken heb ik een mes uit de la gepakt. Vervolgens ben ik met dit mes naar buiten gegaan. Ik had de woning van [betrokkene 4] in plaats van via de voordeur via de achterdeur kunnen verlaten. Ik was het getreiter en gestalk van [slachtoffer] echter zat. Dat moest ophouden. Tevens dacht ik dat een goed pak slaag hem misschien zou motiveren om de spullen van [betrokkene 3] en mij terug te geven. Ik ben door de gang naar de voordeur gelopen en ben naar buiten gestapt. Ik had toen twee vleesmessen en een aanzetstaal in mijn rechterhand. Toen ik vier à vijf meter had gelopen, zag ik [slachtoffer] midden op straat staan. We begonnen tegen elkaar te schelden. Voorts pakten we elkaar beet en begonnen aan elkaar te trekken en te duwen. Na de scheldpartij en de worsteling heb ik me omgedraaid en ben ik teruggelopen in de richting van de woning van [betrokkene 4]. Nadat ik me had omgedraaid en een paar stappen had gelopen, voelde ik dat [slachtoffer] mij met de linkerarm rond mijn keel pakte en op m'n rug hing waardoor wij beiden op straat vielen. Voorts voelde ik dat mijn keel werd afgeklemd. De messen bevonden zich tussen mijn arm en mijn borst in. Het is mogelijk dat ik geprobeerd heb om [slachtoffer] met een stekende beweging met een van de messen van me af te slaan. Ik voelde dat de rechterkant van mijn lichaam vochtig werd. Ik ben onder [slachtoffer] vandaan geklauterd. Vervolgens ben ik naar de woning van [betrokkene 4] gelopen en ben daar op zolder gaan zitten."

3.4. Een andere bewijsoverweging is niet opgenomen.

3.5. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 9 maart 2005 gehechte pleitaantekeningen heeft verdachtes raadsman aldaar het volgende aangevoerd:

Bewezenverklaring: geen voorwaardelijke opzet op de dood van [slachtoffer]

Over de feitelijke toedracht bestaat weinig discussie. [Verdachte] is 'over de rooie' geraakt toen [slachtoffer] op het raam stond te bonzen en met zijn hand snijdende bewegingen maakte langs zijn nek. [Verdachte] is daarop naar buiten gegaan om hem weg te jagen en heeft een mes meegenomen. [Verdachte] en [slachtoffer] hebben op straat een heftige woordenwisseling gehad, waarbij niet is gedreigd met het mes. [Verdachte] draaide zich vervolgens om en liep naar de voordeur toe.

[Slachtoffer] viel hem echter plotseling van achteren aan door met zijn arm de nek van [verdachte] te omklemmen (en hem zo tegen de grond trachten te werken).

Die stekende beweging kan in elk geval enkel bedoeld zijn om [slachtoffer] af te weren. [Slachtoffer], die veel langer is (1,92 m) 'hing' immers over [verdachte] heen.

Het ongeluk wil nu dat door de steekbeweging de rechterbeenslagader (arteria femoralis) voor driekwart is doorkliefd. [Slachtoffer] is vervolgens door verbloeding overleden.

De Rechtbank heeft uit deze feiten voorwaardelijke opzet op de dood geconstrueerd.

Ik ben van mening dat de feiten hooguit (voorwaardelijk) opzet op het toebrengen van zware mishandeling (de dood ten gevolge hebbende) opleveren.

[Verdachte] heeft min of meer willekeurig in het been van [slachtoffer] gestoken. Andere mogelijkheden waren niet voorhanden. Alleen het rechterbeen was binnen 'steekbereik' ([slachtoffer] stond tegen [verdachte] aan). [Verdachte] kon binnen dat steekbereik niet precies richten omdat hij niet kon zien waar hij dan zou steken. De mogelijkheden waren dus wel beperkt: alleen ergens in het rechterbovenbeen en [verdachte] wist dat.

In juridische zin is er dus geen sprake van een aanmerkelijk kans. Dat de kans überhaupt bestaat is met deze zaak wel bewezen, maar kwestieus is of die kans ook aanmerkelijk is.

• In de praktijk blijken steekwonden in het bovenbeen niet levensbedreigend;

• Alleen indien de beenslagader wordt doorkliefd kan een dodelijke verbloeding optreden;

• Een verbloeding uit de beenslagader kan (eenvoudig) worden gestopt door de beenslagader ter hoogte van de lies af te knijpen (zie rapportage Noordzij) zodat overlijden wordt voorkomen;

Dit leidt tot de conclusie dat de kans op een dodelijke verwonding niet als aanmerkelijk kan worden aangemerkt.

Jurisprudentie:

Hof Arnhem 9 februari 2001: 1 keer gestoken dus geen boze opzet.

Rb Middelburg 8 november 2000 LJN AA8439:

Steek in schouder en long doorboord: poging tot toebrengen zwaar lichamelijk letsel. Krantenknipsel over zaak bij de Rb Breda (zie bijlage)

De tweede eis aan voorwaardelijk opzet is dat de verdachte zich wetenschap had van die aanmerkelijke kans dat het (niet gewilde) gevolg zou intreden.

Primair geldt hierbij dat nu er geen aanmerkelijke kans is, [verdachte] ook geen wetenschap hiervan had.

Mocht er (objectief) wel sprake zijn van een aanmerkelijke kans, dan geldt dat [verdachte] hiervan geen wetenschap/bewustheid had. Immers hij verkeerde in de veronderstelling dat hij in het been zou 'prikken' om de belaging van [slachtoffer] te stoppen. Hij zou geen vitale delen in het lichaam raken nu hij enkel in het been zou steken omdat hij enkel in het been kon steken. Dat is wat hij dacht en op basis daarvan heeft hij gehandeld.

Dat hij zich niet bewust was van de kans dat [slachtoffer] zou overlijden, blijkt verder uit het volgende:

• pas nadat hij uit het doucheraam kijkt ziet hij dat [slachtoffer] overleden zou zijn;

• bij de aanhouding vraagt [verdachte] meermaals of [slachtoffer] daadwerkelijk dood is;

Als derde eis voor toepassing van voorwaardelijk opzet geldt dat hij die aanmerkelijke kans, waarvan hij wetenschap had, ook bewust heeft aanvaard (op de koop toegenomen).

Ik verwijs hiervoor naar NJ 2003. 556: bierglas over schouder leeggooien in de richting van een daar staande jongen levert niet op aanvaarding van de kans vanwege de 'uiterlijke verschijningsvorm'.

HR 28-9-2004, LJN AP4455: op grond schieten naar wegrennend slachtoffer, die vervolgens wordt geraakt in been; voorwaardelijk opzet op dood niet bewezen.

HR NJ 1998, 731: "Uit de omstandigheden dat de verdachte het slachtoffer met een geladen pistool heeft geslagen en dat hij heeft deelgenomen aan het ontstane handgemeen kan geen voorwaardelijke opzet op het afgaan van het wapen en de dood van het slachtoffer worden afgeleid". Vergelijk hier het mes met het pistool.

Rb Zutphen 27 november 2002 LJN AF 1214: te hard rijden aan linkerzijde weg; dodelijk ongeval, geen voorwaardelijk opzet op dood slachtoffer maar schuld.

Bovendien is door het alcoholgebruik van [slachtoffer] de kans op verbloeding gestegen. Deze omstandigheid kan geen onderdeel uitmaken van 'de uiterlijke verschijningsvorm'.

Ik heb met het voorgaande de drie elementen nagelopen die alledrie bewezen moeten worden om tot een veroordeling wegens voorwaardelijke opzet op de dood van [slachtoffer] te komen.

Dit voorgaande leidt tot vrijspraak van het primair te laste gelegde."

3.6. Hetgeen hiervoor onder 3.5 is weergegeven behelst een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken, maar heeft, in strijd met art. 359, tweede lid, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg (vgl.

HR 11 april 2006, LJN AU 9130).

3.7. Het middel is terecht voorgesteld.

4. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak;

Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst, J.W. Ilsink, J. de Hullu en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 16 mei 2006.

Beroepschrift 04‑09‑2005

Cassatieschriftuur

(art. 433 Sv)

Griffienummer 01710/05

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

te 's‑Gravenhage

Geeft eerbiedig te kennen:

[verdachte], geboren op [geboorte datum] 1967 te [geboorte plaats], thans gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting Vught, locatie Nieuw Vosseveld, te Vught, laatstelijk woonachtig te Vlissingen;

dat requirant van cassatie van een hem betreffend arrest van het Gerechtshof 's Gravenhage, uitgesproken op 23 maart 2005 en bekend onder parketnummer 22 1006887-04, de volgende middelen van cassatie voordraagt:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder is artikel 415 Sv geschonden, doordat de het Gerechtshof ten onrechte:

1): het steken met het mes in achterwaartse richting als doodslag heeft gekwalificeerd, aangezien de opzet op de dood bij verdachte ontbrak en het geval zich voorts overigens niet leent voor toepassing van voorwaardelijke opzet. Het bestreden arrest bevat voorts geen motivering op dit punt;
2): (subsidiair) het beroep op noodweer dan wel noodweerexces niet heeft aangenomen, aangezien het enige de verdachte ter beschikking staand middel ter (onmiddellijke) zelfverdediging het mes in zijn rechterhand was. Tijd of gelegenheid om zich om te draaien en het latere slachtoffer met de vuist af te weren was niet aanwezig, nu het latere slachtoffer verdachte van achteren aanviel en met zijn linkerarm de keel van verdachte omklemde. Een voldoende motivering van de verwerping ontbreekt;

Toelichting:

Toelichting feiten

Omtrent de feitelijke situatie verwijs ik naar hetgeen het Gerechtshof hierover heeft vastgesteld op pagina 3 en 4 van het bestreden arrest. Verdachte en het latere slachtoffer leefden reeds enige tijd in (ernstige) onmin met elkaar als gevolg van het feit dat de vriendin van het slachtoffer ([vriendin slachtoffer]) hem had verlaten voor verdachte. Verdachte en [vriendin slachtoffer] hebben vervolgens enige tijd bij een vriend gewoond ([naam]), die ook een vriend was van het slachtoffer, en zijn daarna gaan samenwonen op een kamer bij een kamerverhuurder. Een aantal zaken van verdachte en [vriendin slachtoffer] (laptop, CD's) waren nog achtergebleven bij [naam] en het is verdachte gebleken dat hij deze niet zou terugkrijgen van [naam] maar, erger, dat deze nu in het bezit waren van het slachtoffer. Verdachte en [vriendin slachtoffer] werden voortdurend (op straat, telefonisch) lastig gevallen door het slachtoffer en [naam], die kennelijk de kant van het slachtoffer had gekozen. Verdachte is enkele weken voor het onderhavige incident nog bedreigd door het slachtoffer met een stuk hout waarmee het slachtoffer dreigde te slaan.

Toen verdachte met [vriendin slachtoffer] op bezoek was bij hun vriend [naam 2], die een straat achter het slachtoffer woont, ontstond een dreigende sfeer. Toen het slachtoffer door de voortuin van de woning van [naam 2] liep en hard en meermaals op het raam van de woning bonsde, terwijl aan de andere kant van het raam verdachte en [vriendin slachtoffer] op de bank zaten, werd het voor verdachte te veel, mede doordat [vriendin slachtoffer] van de plotselinge verschijning van het slachtoffer ontzettend bang was geworden en het op een krijsen zette.

Verdachte is vervolgens naar de keuken gelopen en heeft twee messen en een aanzetstaal gepakt. Hiermee is hij naar buiten gelopen om het slachtoffer weg te jagen. Na een korte woordenwisseling op de straat heeft verdachte zich omgedraaid en liep terug naar de voordeur van de woning. Na enige passen werd hij plotseling van achteren aangevallen door het slachtoffer, doordat het slachtoffer verdachte met zijn linkerarm om de nek klemde en hem (waarschijnlijk) naar de grond wilde werken. Verdachte, die het mes nog in zijn rechterhand had met het lemmet naar boven gericht langs zijn rechetrarm, heeft toen een stekende beweging naar achteren gemaakt om de aanval af te wenden.

De steek naar achteren bleek in het bovenbeen van het slachtoffer te zijn terechtgekomen en daarin de arteria femoralis, de beenslagader, bijna geheel doorkliefd te hebben als gevolg waarvan het slachtoffer enige tijd door later is overleden door bloedverlies.

Ad cassatiemiddel 1: ten onrechte is het steken met het mes in achterwaartse richting als doodslag gekwalificeerd, althans is deze kwalificatie onvoldoende gemotiveerd

Het Gerechtshof heeft ten onrechte het achterwaarts steken als doodslag gekwalificeerd.

Vaststaat dat verdachte het slachtoffer niet opzettelijk (in de zin van boze opzet) heeft willen doden. Wilde hij het slachtoffer daadwerkelijk van het leven beroven, dan had hij dit reeds eerder kunnen doen bij de woordenwisseling op straat. Het feit dat hij terugliep, en zich dus zo aan de woordenwisseling onttrok, geeft reeds aan dat hij niet de bedoeling had om het slachtoffer van het leven te beroven. Ook toen verdachte van achteren werd aangevallen wilde hij het slachtoffer niet doden, maar zich enkel bereiken dat hij zich aan de noodweersituatie kon onttrekken.

Kennelijk heeft het Gerechtshof doodslag aangenomen door middel van voorwaardelijke opzet. Het bestreden arrest bevat geen motivering op dit punt. Niet is vermeld waarom verdachte de aanmerkelijke kans bewust zou hebben aanvaard dat het niet door hem gewilde gevolg, namelijk het overlijden van het slachtoffer, toch zou intreden.

In mijn pleitaantekeningen voor de behandelingen bij de Rechtbank Middelburg en bij het Gerechtshof 's Gravenhage heb ik uitdrukkelijk en uitvoerig verweer gevoerd dat geen sprake is van voorwaardelijke opzet. Het is vereist, althans is gebruikelijk, dat in een arrest wordt ingegaan op een uitdrukkelijk naar voren gebracht verweer op dit punt, te meer daar te grens van voorwaardelijk opzet en schuld een grijs gebied is waardoor een uitdrukkelijke motivering noodzakelijk is om een arrest begrijpelijk te maken en de gedachtegang van het rechtscollege te kunnen nagaan.

Het arrest lijdt derhalve aan een motiveringsgebrek en kan om die reden niet in stand blijven.

Voorts kan uit de gebezigde bewijsmiddelen voorwaardelijke opzet op het overlijden van het slachtoffer worden geconstrueerd. Immers voor voorwaardelijke opzet is noodzakelijk

(1): de aanmerkelijke kans,
(2): de wetenschap bij de verdachte van deze aanmerkelijke kans en
(3): de bewuste aanvaarding van deze aanmerkelijke kans.

Ik herhaal hetgeen ik hierover in mijn pleitaantekeningen in hoger beroep heb vermeld, aangevuld met enkele uitspraken waarop ik een uitdrukkelijk beroep doe.:

De feiten leveren hooguit (voorwaardelijk) opzet op het toebrengen van zware mishandeling (de dood ten gevolge hebbende) op.

Verdachte heeft min of meer willekeurig in het been van het slachtoffer gestoken. Andere mogelijkheden waren niet voorhanden. Alleen het rechterbeen was binnen ‘steekbereik’ (het slachtoffer stond tegen verdachte aan). Verdachte kon binnen dat steekbereik niet precies richten omdat hij niet kon zien waar hij dan zou steken. De mogelijkheden waren dus wel beperkt: alleen ergens in het rechterbovenbeen en verdachte wist dat.

Het is bekend dat steekwonden in het been over het algemeen niet levensbedreigend zijn. Ook verdachte weet dit. Het kan dan ook niet zo zijn dat hij, terwijl hij stak, er rekening mee moest houden dat die ene steek in het been de dood zou veroorzaken.

In juridische zin is er dus geen sprake van eenaanmerkelijkkans. Dat de kans überhaupt bestaat is met deze zaak wel bewezen, maar kwestieus is of die kans ook aanmerkelijk is:

•: In de praktijk blijken steekwonden in het bovenbeen niet levensbedreigend;
•: Alleen indien de beenslagader wordt doorkliefd kan een dodelijke verbloeding optreden;
•: Een verbloeding uit de beenslagader kan (eenvoudig) worden gestopt door de beenslagader ter hoogte van de lies af te knijpen (zie rapportage Noordzij bij de pleitaantekeningen hoger beroep) zodat overlijden wordt voorkomen;
•: De kans dat de beenslagader wordt geraakt door een messteek is klein. Medisch adviseur Noordzij (Lechner consult te Rotterdam) motiveert dit in haar rapportage d.d. 8 maart 2005. De slagader is circa 1 cm in doorsnede en ligt bij de lies aan de oppervlakte. Vanuit daaruit loopt de slagader geleidelijk naar de achterzijde van het bovenbeen ter hoogte van de knie (en wordt naar ik aanneem navenant dunner). De kans dat een willekeurige messteek achterwaarts in de slagader terechtkomt is (rekenkundig) klein. De oppervlakte van het bovenbeen ligt, naar mijn metingen, tussen de 800 en 1.200 cm² (Vergelijk: een A4'tje is 623,7 cm²) Het steekkanaal dient bovendien voldoende diep te zijn. Dit is mede afhankelijk van de vraag of rechtstandig op het been wordt gestoken of schuin;

Dit leidt tot de conclusie dat de kans op een dodelijke verwonding niet als aanmerkelijk kan worden aangemerkt.

Ter onderbouwing van dit standpunt verwijs ik nog naar de bekende HIV-arresten (HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552 en HR 18 januari 2005, LUN AR1860). Uit die arresten volgt duidelijk dat de objectieve kant van het voorwaardelijk opzet (=de aanmerkelijke kans) ook daadwerkelijk aanmerkelijk dient te zien en bijvoorbeeld niet afhangt van de ernst van het gevolg c.q. het te beschermen rechtsgoed. De kans wordt bepaald door ‘de kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten’ (HIV-arrest HR 25 maart 2003, no. 3.6). Welnu, het is juist zo dat naar algemene ervaringsregelen een steek in het (boven)been niet tot een aanmerkelijke kans op het overlijden van het slachtoffer leidt. Jurisprudentie:

Hof Arnhem 9 februari 2001: 1 keer gestoken dus geen boze opzet.

Rb Middelburg 8 november 2000 LJN AA8439: Steek in schouder en long doorboord: poging tot toebrengen zwaar lichamelijk letsel.

De tweede eis aan voorwaardelijk opzet is dat de verdachte zich wetenschap had van die aanmerkelijke kans dat het (niet gewilde) gevolg zou intreden.

Primair geldt hierbij dat nu er geen aanmerkelijke kans is, verdachte ook geen wetenschap hiervan had. Mocht er (objectief) wel sprake zijn van een aanmerkelijke kans, dan geldt dat verdachte hiervan geen wetenschap/bewustheid had. Immers hij verkeerde in de veronderstelling dat hij in het been zou ‘prikken’ om de belaging van het latere slachtoffer te stoppen. Hij zou geen vitale delen in het lichaam raken nu hij enkel in het been zou steken omdat hij enkel in het been kon steken. Dat is wat hij dacht en op basis daarvan heeft hij gehandeld.

Dat hij zich niet bewust was van de kans dat het slachtoffer zou overlijden, blijkt verder uit het volgende:

•: Verdachte loopt naar binnen nadat hij heeft gestoken: hij wil geen verdere confrontatie met het slachtoffer. Hij denkt dat het slachtoffer in het ziekenhuis zal worden behandeld en dat het daarmee klaar zou zijn (verklaring ter terechtzitting d.d. 28 oktober 2004);
•: pas nadat verdachte uit het doucheraam kijkt ziet hij dat het slachtoffer overleden zou zijn;
•: bij de aanhouding vraagt verdachte meermaals of het slachtoffer daadwerkelijk dood is;

Als derde eis voor toepassing van voorwaardelijk opzet geldt dat hij die aanmerkelijk kans, waarvan hij wetenschap had, ook bewust heeft aanvaard (op de koop toegenomen).

Hier geldt dat, mocht de aanmerkelijke kans en de wetenschap aanwezig zijn, verdachte niet de kwade kans heeft aanvaard. Dit wilselement maakt dat voorwaardelijk opzet niet louter een normatief begrip is. Er moet wel degelijk worden gekeken en beoordeeld of deze concrete persoon de kwade kans heeft aanvaard.

Nu kan, zo blijkt uit de jurisprudentie, dit subjectieve element worden ingevuld door te kijken naar de uiterlijke verschijningsvorm. De gedraging is dan zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard. De gedraging ‘één keer in het been steken’ is naar de uiterlijke verschijningsvorm niet zo zeer gericht op het doden van de persoon, dat daarmee buiten kijf komt komen te staan dat verdachte het gevolg heeft aanvaard.

Ik verwijs hiervoor naar

NJ2003, 556: bierglas over schouder leeggooien in de richting van een daar staande jongen levert niet op aanvaarding van de kans vanwege de ‘uiterlijke verschijningsvorm’.

HR 28-9-2004, LJN AP4455: op grond schieten naar wegrennend slachtoffer, die vervolgens wordt geraakt in been; voorwaardelijk opzet op dood niet bewezen.

HR NJ 1998, 731:‘Uit de omstandigheden dat de verdachte het slachtoffer met een geladen pistool heeft geslagen en dat hij heeft deelgenomen aan het ontstane handgemeen kan geen voorwaardelijke opzet op het afgaan van het wapen en de dood van het slachtoffer worden afgeleid’. Vergelijk hier het mes met het pistool.

Rb Zutphen 27 november 2002 LJN AF 1214: te hard rijden aan linkerzijde weg; dodelijk ongeval, geen voorwaardelijk opzet op dood slachtoffer maar schuld.

Gerechtshof 's‑Hertogenbosch 26-7-2005, LJN AU0377: het tweemaal toe afvuren op het plafond van een salvo van zes kogels levert geen (voorwaardelijke) opzet op (poging) tot doodslag dan wel toebrengen zwaar lichamelijk letsel.

Bovendien is door het alcoholgebruik van het slachtoffer de kans op verbloeding gestegen. Deze omstandigheid kan geen onderdeel uitmaken van ‘de uiterlijke verschijningsvorm’.

Ik heb met het voorgaande de drie elementen nagelopen die alledrie bewezen moeten worden om tot een veroordeling wegens voorwaardelijke opzet op de dood van het slachtoffer te komen.

Acceptatie van het arrest betekent dat een steekwond in het bovenbeen min of meer automatisch een (poging tot) doodslag oplevert. Dit kan niet de bedoeling zijn. Er moet een duidelijk onderscheid blijven tussen het steken in het bovenlichaam of hoofd, met de aanmerkelijke kans dat er vitale delen worden geraakt, en het steken in de armen en benen waarbij die kans niet aanmerkelijk is.

Dit voorgaande lijdt tot vrijspraak van het primair te laste gelegde.

Het Gerechtshof heeft onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, dat in casu sprake is van opzet op het overlijden van het slachtoffer.

Ad cassatiemiddel 2: ten onrechte is het beroep op noodweer dan wel noodweerexces verworpen, althans ontbreekt een voldoende motivering daarvoor

Het Gerechtshof heeft geoordeeld (pag. 4) dat de plotselinge aanval en de omklemming van de nek door het slachtoffer een situatie is waarin sprake is van een ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding door het slachtoffer van de verdachte. Derhalve is verdediging noodzakelijk. Echter vervolgens oordeelt het Gerechthof dat het steken naar achteren met een mes met een lemmet van 20 cm niet als een noodzakelijke en geboden zelfverdediging is te kenmerken, maar als een volstrekt disproportionele reactie. Niet aannemelijk is, zo oordeelt het Gerechtshof verder, dat de verdachte zodanig in het nauw gedreven was dat hij het in casu niet met zijn blote handen afkon. Niet aannemelijk is geworden dat de aanranding door het slachtoffer bij de verdachte een zodanige gemoedsbeweging heeft veroorzaakt dat het steken door de verdachte daarvan het onmiddellijk gevolg is.

Kenmerk van noodexces is juist dat de reactie en de verhoudingen doel-middel (ontsnappen uit de noodweersituatie) en middel-middel (de keuze uit de ter beschikking staande middelen om dit doel te verwezenljiken) buiten juist niet proportioneel zijn. Het steken met het mes naar achteren was de enige wijze waarop de noodweersituatie kon worden afgewend. Immers het slachtoffer hield verdachte van achteren omklemd met zijn linkerarm. Voorts is van belang dat het slachtoffer substantieel langer is dan verdachte (1,92 m tegenover circa 1,74).

Verdachte kon zich in deze situatie niet omdraaien of zich anderszins bewegen om zodoende het slachtoffer met de vuist aan te gaan. Het enige waar verdachte (anatomisch) toe in staat was, was het bewegen naar achteren met zijn onderarmen.

Wellicht dat verdachte met zijn andere (linker) onderarm ook naar achteren heeft bewogen, of dit kon, maar het achterwaarts een stomp geven op het bovenbeen van de belager die iemand van achteren in bedwang houdt, heeft in zijn algemeenheid niet het effect dat de belager onmiddellijk de belaagde loslaat, met name niet indien de belager zijn arm omklemd heeft rond de nek van de belaagde.

Het doel (zich onttrekken uit de noodweersituatie) kon slechts op een manier worden bereikt, namelijk een steek naar achteren geven met het mes dat verdachte in zijn rechterhand had, met het lemmet naar boven gericht. Bedoeling van verdachte was om zijn belager te ‘prikken’ c.q. een kleine wond te veroorzaken zodat de belager door de schrikreactie en pijn zou loslaten.

Het is derhalve onjuist dat verdachte andere middelen tot zijn beschikking had om zich aan de noodweersituatie te onttrekken. In die zin is er sprake van noodweer.

Voor zover hiermee de grenzen van de noodzakelijke zelfverdediging zijn overschreden, is sprake van noodweerexces. Immers door het feit dat het slachtoffer verdachte onverhoeds van achteren aanviel en de nek van verdachte omklemde, ontstond de noodweersituatie waarop bij verdachte een hevige gemoedsbeweging ontstond. Het steken met het mes naar achteren was de enige reactie die verdachte als gevolg van deze hevige gemoedsbeweging voor ogen stond, namelijk het zorgen dat het slachtoffer hem uit de greep losliet.

Het is daarbij vanzelfsprekend dat deze hevige gemoedsbeweging mede is ingegeven door de persoon van het slachtoffer en voortdurende onmin en bedreigingen die over en weer bestonden. De bedreiging van verdachte met het stuk hout door het slachtoffer speelt hierbij mee. Wellicht dat deze maal het slachtoffer zich ook weer bediende van bepaalde zaken zoals een aanvalswapen of wellicht vuurwapen. In elk geval is het aannemelijk dat als gevolg van de aanval van het slachtoffer bij verdachte een de hevige gemoedsbeweging is ontstaan, als gevolg waarvan hij achterwaarts heeft gestoken. Er is alsdan sprake van noodweerexces.

Ten onrechte heeft het Gerechtshof het beroep op noodweer dan wel noodweerexces verworpen, dan wel heeft het Gerechtshof deze verwerping van onvoldoende motivering voorzien.

Deze schriftuur is ondertekend en ingediend mr B. Vermeirssen advocaat te Tholen, aldaar kantoor houdende aan de Ondernemersweg nr. 5 (postadres: Postbus 500, 4600 AM BERGEN OP ZOOM), die verklaart tot deze ondertekening een indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door requirant van cassatie.

Tholen, 4 september 2005

mr. B. Vermeirssen