HR, 09-05-2006, nr. 02325//05

Verstek; aanwezigheidsrecht; correspondentie met ressortsparket. 1. Indien de dagvaarding van een verdachte die is ingeschreven in een GBA of wiens feitelijke woon- of verblijfplaats in Nederland of wiens adres in het buitenland bekend is, rechtsgeldig is betekend en verdachte noch zijn raadsman op de terechtzitting is verschenen, kan de rechter - behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel - uitgaan van het vermoeden dat verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. Dat lijdt slechts uitzondering indien aan de stukken of het verhandelde ter terechtzitting duidelijke aanwijzingen kunnen worden ontleend dat verdachte niet vrijwillig afstand heeft gedaan van dat recht. Dan behoort het onderzoek ter terechtzitting, dat o.g.v. een dagvaarding die op wettige wijze is betekend, rechtsgeldig is aangevangen, te worden geschorst teneinde verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek aanwezig te zijn. Voorts geldt dat ingeval door of namens verdachte appèl is ingesteld - maar overigens ook indien het beroep is ingesteld door de OvJ - rekening moet worden gehouden met de waarschijnlijkheid dat verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken. Daarom mag van degene die appèl instelt en prijs stelt op berechting op tegenspraak, worden verwacht dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat de appèldagvaarding hem niet bereikt of de inhoud daarvan niet te zijner kennis komt. Dat geldt niet alleen indien verdachte in appèl is gegaan maar ook ingeval de eerder in de zaak gewezen uitspraak door de HR is vernietigd met verwijzing of terugwijzing van de zaak naar de feitenrechter. Tot zodanige maatregel kan in elk geval worden gerekend dat verdachte zich bereikbaar houdt voor zijn raadsman - die uit eigen hoofde een afschrift van de appèldagvaarding ontvangt indien hij zich in appèl heeft gesteld of is toegevoegd - opdat verdachte in voorkomende gevallen (ook) langs die weg van het tijdstip van de behandeling van zijn zaak op de hoogte komt (HR NJ 2002, 317). 2. Bij de aan de HR toegezonden stukken bevindt zich niet de aan de cassatieakte gehechte kopie van een brief van verdachte (aan het ressortsparket, met het verzoek als correspondentieadres te hanteren X-straat te Y), welke in kopie naar advocaat mr. Z zou zijn gezonden. Verdachte heeft niet overgelegd een kopie van een begeleidend schrijven aan mr. Z noch een ontvangstbevestiging van het ressortsparket van die brief, terwijl hij niet heeft aangevoerd dat hij de brief aan het ressortsparket aangetekend of met bericht van ontvangst heeft verzonden. Voorts blijkt niet dat verdachte, zoals door hem kennelijk is aangekondigd, het desbetreffende bericht per fax heeft verzonden; dienaangaande zijn in ieder geval geen bescheiden overgelegd. Gelet op e.e.a. moet het ervoor worden gehouden dat die brief niet aanwezig was in het dossier dat het hof ter beschikking stond bij de behandeling in appèl, terwijl onvoldoende grond bestaat voor het ernstige vermoeden dat voormelde brief door het ressortsparket is ontvangen en vervolgens in het ongerede is geraakt. Het hof was niet gehouden het onderzoek ter terechtzitting te schorsen teneinde verdachte in de gelegenheid te stellen om alsnog bij het onderzoek ter terechtzitting aanwezig te zijn. Ook behoefde het hof niet te doen blijken te hebben onderzocht of er grond bestond voor die schorsing.

Nr. 02325/05

Mr Machielse

Zitting 14 maart 2006

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft, na vernietiging door de Hoge Raad van een eerder arrest van dat Hof, de verdachte bij verstek op 31 augustus 2004 voor 1. overtreding van artikel 163, tweede lid, Wegenverkeerswet 1994, meermalen gepleegd, 2. poging tot zware mishandeling en 3. overtreding van artikel 9, zesde lid, van de Wegenverkeerswet 1994, veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf alsmede, ten aanzien van het onder 1. en 3. genoemde afzonderlijk, tot een ontzegging van de rijbevoegdheid van zes maanden.

2. De verdachte heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. C. Waling, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

3.1 Het eerste middel klaagt erover dat het recht van verdachte op een behandeling van zijn zaak binnen de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM is geschonden, nu tussen het instellen van het beroep in cassatie en de ontvangst van de stukken ter griffie van de Hoge Raad meer dan acht maanden zijn verstreken.

3.2 De verdachte heeft op 30 november 2004 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 16 augustus 2005 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de door de Hoge Raad op acht maanden bepaalde inzendtermijn met ruim twee weken is overschreden. Dit dient te leiden tot strafvermindering.

4.1 Het tweede middel klaagt erover dat het Hof ten onrechte de zaak bij verstek heeft behandeld.

4.2 Uit de stukken blijkt het volgende:

(i) op 6 januari 2004 heeft de Hoge Raad het arrest van het Hof Leeuwarden van 27 september 2001 vernietigd omdat de appèldagvaarding niet was betekend overeenkomstig art. 588 Sv.

(ii) Na deze vernietiging is op 17 juni 2004 tevergeefs getracht de dagvaarding in hoger beroep in persoon uit te reiken op het GBA-adres van verdachte, zijnde [a-straat 1] te [woonplaats], het adres waar verdachte sinds 26 augustus 2003 stond ingeschreven. De verdachte heeft de dagvaarding ook niet op het postkantoor opgehaald zodat de dagvaarding uiteindelijk op 16 juli 2004 aan de griffier is betekend en op die datum de dagvaarding tevens als gewone brief aan het voornoemde GBA-adres van verdachte is verzonden.

(iii) Op 17 augustus 2004 heeft de terechtzitting in hoger beroep plaatsgevonden. Het Hof heeft verstek verleend tegen de niet verschenen en de zaak inhoudelijk behandeld.

(iv) Op 31 augustus 2004 heeft het Hof verstekarrest gewezen.

(v) Op 30 november 2004 heeft verdachte beroep in cassatie ingesteld en daarbij een schriftelijke verklaring ingediend. Deze luidt - voor zover van belang - als volgt:

"Op 6 januari 2004 heeft de Hoge Raad der Nederlanden mijn zaak terugverwezen naar het gerechtshof Leeuwarden.

Op 15 april 2004 heb ik vervolgens telefonisch contact opgenomen met het ressortsparket van het gerechtshof Leeuwarden. Ik wilde mijn adreswijziging doorgeven, zodat alle correspondentie terzake en de dagvaarding mij zouden bereiken. Mij werd gezegd dat ik dit schriftelijk moest doen. Dat heb ik vervolgens ook gedaan. De betreffende brief is aan deze verklaring gehecht.

Dat ik 15 april 2004 heb gebeld om mijn adreswijziging door te geven, is, naar mij nu is gebleken, toen bij het ressortsparket ook in de computer genoteerd.

Omdat ik maar niets hoorde, en benieuwd was of er al een zittingsdatum bekend was, heb ik op 22 november 2004 opnieuw het ressortsparket gebeld. Tot mijn verbazing kreeg ik te horen dat ik inmiddels bij verstek door het gerechtshof was veroordeeld.

Een dagvaarding voor de zitting heb ik echter nooit ontvangen, terwijl ik juist, omdat ik het zo belangrijk vond om aanwezig te zijn bij die zitting en daar de verdediging te voeren, het ressortsparket schriftelijk, mijn adresgegevens had toegestuurd."

(vi) De aan de verklaring gehechte brief (in kopie) van 16 april 2004 houdt in dat verdachte als correspondentie- en dagvaardingsadres opgeeft: [b-straat 1] te [0000 BB] te [woonplaats] en tevens dat het advocatenkantoor Anker & Anker te Leeuwarden voor verdachte zal blijven optreden.

4.3 Vooropgesteld zij dat verdachte tijdig beroep in cassatie heeft ingesteld. Immers, ingevolge art. 432, tweede lid, Sv heeft de verdachte binnen veertien dagen nadat hij op 22 november 2004 telefonisch had vernomen dat hij reeds bij verstek was veroordeeld, cassatie ingesteld.(1)

4.4 In de toelichting op het middel wordt betoogd, met verwijzing naar jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, dat het Hof niet zomaar had kunnen concluderen dat verdachte afstand had gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. Het Hof had dienen te onderzoeken of verdachte een ander adres dan zijn GBA-adres had opgegeven ten behoeve van de ontvangst van gerechtelijke stukken en voorts nader had dienen te onderzoeken of er reden was om het onderzoek te terechtzitting te schorsen teneinde verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek ter terechtzitting aanwezig te zijn.

4.5 Uit in cassatie opgevraagde informatie blijkt dat verdachte inderdaad op 15 april 2004 telefonisch contact heeft opgenomen met het ressortsparket te Leeuwarden. Een uitdraai uit NIAS(2) houdt - voor zover van belang - het volgende in:

"(15-04-04:)Tel. cont. [verdachte], die aangeeft een adreswijz te faxen:

VIP: [a-straat 1], [0000 AA] [woonplaats] (JS 15-4-04)"

Navraag leerde ook dat het AG-dossier niet meer in het archief lag, zodat niet meer is te achterhalen of de originele brief met daarin de opgave van het correspondentieadres daadwerkelijk bij het ressortsparket is binnengekomen en wellicht daarin is beland. Nu verdachte, in weerwil van zijn toezegging, de adreswijziging kennelijk niet per fax heeft verstuurd maar per gewone post en blijkbaar ook niet heeft geïnformeerd of zijn brief in goede orde was aangekomen, dient het gegeven dat het correspondentieadres niet is doorgekomen voor rekening van de verdachte te komen.(3) Wat resteert is de betekeningsronde zoals hierboven onder 3.2 weergegeven.

4.6 In HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317 m.nt. Sch overwoog de Hoge Raad:

"3.33. Indien de dagvaarding van een verdachte die is ingeschreven in een GBA of wiens feitelijke woon- of verblijfplaats in Nederland of wiens adres in het buitenland bekend is, rechtsgeldig is betekend en de verdachte noch zijn raadsman op de terechtzitting is verschenen, kan de rechter - behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel - uitgaan van het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht.(4)

3.34. Het vorenoverwogene lijdt slechts uitzondering wanneer aan de stukken of het verhandelde ter terechtzitting duidelijke aanwijzingen kunnen worden ontleend dat de verdachte niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. Dan behoort het onderzoek ter terechtzitting, dat op grond van een dagvaarding die op wettige wijze is betekend, rechtsgeldig is aangevangen, te worden geschorst teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek aanwezig te zijn.

Die schorsing behoort in de regel plaats te hebben:

a. in het geval dat op de terechtzitting blijkt dat de verdachte op dat moment uit anderen hoofde is gedetineerd.(5)

b. in het hiervoren onder 3.23 behandelde geval dat de verdachte een postbus heeft.

c. in de hiervoren onder 3.20 sub d en 3.22 sub a behandelde gevallen waarin het adres van de verdachte in het buitenland bekend is, en hetzij blijkt dat bij de toezending van de dagvaarding aan de verdachte de ter zake geldende verdragsverplichtingen niet zijn nageleefd(6), hetzij het ernstige vermoeden bestaat dat de buitenlandse autoriteit of instantie geen uitvoering heeft gegeven aan het verzoek tot uitreiking van de dagvaarding.

In die gevallen dient het onderzoek ter terechtzitting te worden geschorst opdat het desbetreffende verzuim wordt hersteld, dan wel de gedetineerde verdachte alsnog in de gelegenheid wordt gesteld op een nadere terechtzitting aanwezig te zijn."

4.7 De vraag is derhalve of aan de stukken of het verhandelde ter terechtzitting duidelijke aanwijzingen kunnen worden ontleend dat de verdachte niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. Ik ben van mening dat dit niet het geval is. Op de terechtzitting is niet gebleken dat verdachte op dat moment uit anderen hoofde was gedetineerd. Ook is er geen sprake van het in NJ 2002, 317 onder 3.23. behandelde geval dat verdachte een postbus had. Tevens is er geen sprake van een buitenlands adres. Het Hof heeft derhalve niet ten onrechte de zaak bij verstek behandeld.

Het middel faalt.

5. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt. Ambtshalve heb ik geen gronden voor vernietiging aangetroffen.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend ten aanzien van de duur van de opgelegde sanctie, met zodanige vermindering van de sanctie dat de inbreuk op verdachtes recht op berechting binnen een redelijke termijn in voldoende mate wordt gecompenseerd alsmede tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Naar aanleiding van een op 8 februari 2006 in persoon uitgereikte verstekmededeling heeft verdachte nogmaals, op 21 februari 2006, beroep in cassatie ingesteld.

2 Nieuw Appelsysteem Strafzaken.

3 Vgl. HR 18 november 2003, LJN AN8293; HR 3 juni 1998, NJ 1999, 317 (civiele zaak). Ingevolge het per 1 november 2005 in werking getreden art. 588a Sv dient een verdachte voor het doorgeven van een (post)adreswijziging in persoon een verklaring af te leggen bij het openbaar ministerie bij hetwelk de zaak in behandeling is.

4 Vgl. HR 14 oktober 1997, NJ 1998, 136, HR 3 maart 1998, NJ 1998, 500 en HR 3 november 1998, NJ 1999, 123.

5 Vgl. HR 20 maart 1990, NJ 1990, 798.

6 Vgl. HR 15 januari 2002, LJN AD8129.

Uitspraak 09‑05‑2006

Inhoudsindicatie

9 mei 2006

Strafkamer

nr. 02325/05

AGJ/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 31 augustus 2004, nummer 24/000177-04, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren op [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1952, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 6 januari 2004 heeft het Hof de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep voorzover dit was gericht tegen de in het bij verstek gewezen vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Groningen van 8 juni 2000 vervatte vrijspraak ter zake van het in zaak B onder 1 sub b tenlastegelegde en voorts - met vernietiging van dat vonnis - de verdachte in de zaken A en B onder 2 ter zake van telkens "overtreding van artikel 163, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994", in de zaak B onder 1 sub a ter zake van "poging tot zware mishandeling" en in de zaak B onder 3 ter zake van "overtreding van artikel 9, zesde lid, van de Wegenverkeerswet 1994" veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf, alsmede ten aanzien van de feiten in de zaken A en B onder 2 tot ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van twee maal zes maanden.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. C. Waling, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend ten aanzien van de hoogte van de opgelegde straf, tot vermindering van die straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.

3.2. De verdachte heeft op 30 november 2004 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 16 augustus 2005 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Het middel is dus terecht voorgesteld. Dit moet leiden tot strafvermindering.

4. Beoordeling van het tweede middel

4.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte de zaak, zonder nader onderzoek, bij verstek heeft behandeld.

4.2. De aan de Hoge Raad ter beschikking staande stukken houden wat betreft de procesgang - voorzover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende in:

i) bij arrest van 6 januari 2004 heeft de Hoge Raad het arrest van het Hof te Leeuwarden van 27 september 2001 vernietigd en de dagvaarding in hoger beroep nietig verklaard;

ii) een uitdraai uit het Nieuw Appelsysteem Strafzaken van de coördinator van de afdeling procesbeheer van het Ressortsparket te Leeuwarden houdt in, voorzover hier van belang:

"(15-04-04:) Tel. cont. [verdachte], die aangeeft een adreswijziging te faxen: VIP: [a-straat 1], [0000 AA] [woonplaats] (JS 15-4-04)"

iii) de dagvaarding van de verdachte om op 17 augustus 2004 te verschijnen ter terechtzitting van het Hof is op 17 juni 2004 tevergeefs aangeboden op het adres [a-straat 1] te [0000 AA] [woonplaats], zijnde het (toenmalige) GBA-adres van de verdachte; op 16 juli 2004 is die dagvaarding aan de (waarnemend) griffier van de Rechtbank te Leeuwarden uitgereikt en op dezelfde datum als gewone brief verzonden naar evengenoemd GBA-adres;

iv) op de terechtzitting van het Hof van 17 augustus 2004 is de verdachte noch een raadsman verschenen en is tegen de verdachte verstek verleend;

v) bij arrest van 31 augustus 2004 is de verdachte door het Hof veroordeeld tot de hiervoor onder 1 vermelde straffen;

vi) de verdachte heeft op 30 november 2004 ter griffie van het Hof beroep in cassatie ingesteld en bij die gelegenheid tevens een schriftelijke verklaring overgelegd, inhoudende:

"Op 6 januari 2004 heeft de Hoge Raad der Nederlanden mijn zaak terugverwezen naar het gerechtshof Leeuwarden.

Dat ik 15 april 2004 heb gebeld om mijn adres-wijziging door te geven, is, naar mij nu is gebleken, toen bij het ressortsparket ook in de computer genoteerd.

vii) aan voormelde - bij het instellen van het onderhavige beroep in cassatie overgelegde - verklaring is een kopie gehecht van een brief van de verdachte van 16 april 2004, gericht aan de Afdeling Procesbeheer Ressortsparket Leeuwarden, inhoudende:

"Naar aanleiding van de uitspraak van de Hoge Raad der Nederlanden de dato 6 januari 2004 en de terugwijzing van de zaak teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, verzoek ik u vriendelijk als correspondentie- en dagvaardingsadres slechts te hanteren:

[b-straat 1] te [0000 BB] [woonplaats].

Het advocatenkantoor Anker & Anker te Leeuwarden zal overigens voor mij blijven optreden.

(...)

c.c. mr dr J. Boksem te Leeuwarden".

4.3. Indien de dagvaarding van een verdachte die is ingeschreven in een GBA of wiens feitelijke woon- of verblijfplaats in Nederland of wiens adres in het buitenland bekend is, rechtsgeldig is betekend en de verdachte noch zijn raadsman op de terechtzitting is verschenen, kan de rechter - behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel - uitgaan van het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. Het vorenoverwogene lijdt slechts uitzondering indien aan de stukken of het verhandelde ter terechtzitting duidelijke aanwijzingen kunnen worden ontleend dat de verdachte niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. Dan behoort het onderzoek ter terechtzitting, dat op grond van een dagvaarding die op wettige wijze is betekend, rechtsgeldig is aangevangen, te worden geschorst teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek aanwezig te zijn.

Voorts geldt dat ingeval door of namens de verdachte appèl is ingesteld - maar overigens ook indien het beroep is ingesteld door de officier van justitie - rekening moet worden gehouden met de waarschijnlijkheid dat de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken. Daarom mag van degene die hoger beroep instelt en prijs stelt op berechting op tegenspraak, worden verwacht dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat de appèldagvaarding hem niet bereikt of de inhoud daarvan niet te zijner kennis komt. Dat geldt niet alleen indien de verdachte in hoger beroep is gegaan maar ook ingeval de eerder in de zaak gewezen uitspraak door de Hoge Raad is vernietigd met verwijzing of terugwijzing van de zaak naar de feitenrechter. Tot zodanige maatregel kan in elk geval worden gerekend dat de verdachte zich bereikbaar houdt voor zijn raadsman - die uit eigen hoofde een afschrift van de appèldagvaarding ontvangt indien hij zich in hoger beroep heeft gesteld of is toegevoegd - opdat de verdachte in voorkomende gevallen (ook) langs die weg van het tijdstip van de behandeling van zijn zaak op de hoogte komt. (vgl. HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317).

4.4. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding bevindt zich niet de hiervoor onder 4.2 onder (vii) vermelde brief van de verdachte van 16 april 2004, welke in kopie naar mr. Boksem zou zijn gezonden. De verdachte heeft niet overgelegd een kopie van een begeleidend schrijven aan mr. Boksem noch een ontvangstbevestiging van het Ressortsparket van die brief, terwijl hij niet heeft aangevoerd dat hij de brief aan het Ressortsparket aangetekend of met bericht van ontvangst heeft verzonden. Voorts blijkt niet dat de verdachte, zoals gelet op de inhoud van de hiervoor onder 4.2 sub (ii) vermelde uitdraai door hem kennelijk is aangekondigd, het desbetreffende bericht per fax heeft verzonden; dienaangaande zijn in ieder geval geen bescheiden overgelegd.

Gelet op een en ander moet het ervoor worden gehouden dat die brief, waarvan bij het instellen van cassatie een kopie is overgelegd, niet aanwezig was in het dossier dat het Hof ter beschikking stond bij de behandeling van de onderhavige strafzaak in hoger beroep, terwijl onvoldoende grond bestaat voor het ernstige vermoeden dat voormelde brief door genoemd Ressortsparket is ontvangen en vervolgens in het ongerede is geraakt.

4.5. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 4.3 en 4.4 is overwogen, was het Hof niet gehouden het onderzoek ter terechtzitting te schorsen teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen om alsnog bij het onderzoek ter terechtzitting aanwezig te zijn. Ook behoefde het Hof niet te doen blijken te hebben onderzocht of er grond bestond voor die schorsing. Het middel, dat van een andere opvatting uitgaat, faalt derhalve.

5. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

Vermindert deze in die zin dat deze twee maanden en drie weken beloopt;

Verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 9 mei 2006.

Beroepschrift 21‑11‑2005

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Griffienummer Hoge Raad: 02325/05

SCHRIFTUUR: houdende middelen van cassatie in de zaak

van: de heer [verzoeker], verzoeker tot cassatie van een hem betreffend arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 31 augustus 2004.

Middel I

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid medebrengt.

In het bijzonder zijn de artt. 6 EVRM en 14 IVBP geschonden doordien de in dit verband door uw Raad relevant geachte inzendingstermijn van 8 maanden is overschreden. Immers verzoeker heeft op 30 november 2004 beroep in cassatie ingesteld en de de stukken met betrekking tot deze zaak zijn eerst op 16 augustus 2005 door de griffie van de Hoge Raad ontvangen. Op grond hiervan zal (behoudens wellicht een dusdanig snelle berechting in cassatie dat de overschrijding van die inzendingstermijn in voldoende mate wordt gecompenseerd en daardoor de berechting in cassatie in haar geheel de redelijke termijn niet overschrijdt) de opgelegde straf dienen te worden verminderd.

Middel II

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid mede brengt.

In het bijzonder zijn de artikelen 6 EVRM en 14 IVBPR geschonden, doordien het gerechtshof ten onrechte de zaak, zonder nader onderzoek, bij verstek heeft behandeld.

Toelichting

1

Uit de aan de akte rechtsmiddel d.d. 30 november 2004 gevoegde verklaring van verzoeker en de daarbij behorende brief blijkt het volgende:

Verzoeker tot cassatie heeft, nadat de Hoge Raad op 6 januari 2004 de zaak had terugverwezen naar de gerechtshof Leeuwarden op 15 april 2004 telefonisch contact opgenomen met het ressortsparket van dat hof, teneinde zijn adreswijziging door te geven, zodat alle correspondentie terzake en de dagvaarding hem zouden bereiken. Hem werd toen gezegd dat hij dit schriftelijk moest doen. In de betreffende brief (d.d. 16 april 2004 aan de afdeling procesbeheer, ressortsparket Leeuwarden), verzoekt verzoeker, verwijzend naar terugverwijzing van de zaak door de Hoge Raad, om als correspondentie- en dagvaardingsadres slechts te hanteren: [adres][woonplaats]. Dat verzoeker op 15 april 2004 had gebeld om zijn adreswijziging door te geven, was, naar achteraf bleek, in de computer bij het ressortsparket genoteerd. Omdat verzoeker vervolgens maar niets hoorde en benieuwd was of er al een zittingsdatum bekend was, nam hij op 22 november 2004 opnieuw contact op met het ressortsparket, alwaar hij tot zijn verbazing te horen kreeg inmiddels bij verstek te zijn veroordeeld. Een dagvaarding voor die zitting had hij echter nooit ontvangen, terwijl hij juist, omdat hij het zo belangrijk vond om aanwezig te zijn bij die zitting en daar de verdediging te voeren, het ressortsparket schriftelijk zijn adresgegevens had toegestuurd.

2

Blijkens het proces-verbaal van de behandeling ter terechtzitting op 17 augustus 2004, is toen bleek dat de verdachte niet was verschenen, door de voorzitter medegedeeld:

‘de appeldagvaarding is — na vergeefse aanbieding op het GBA-adres van verdachte — op 16 juli 2004 aan de griffier van de rechtbank Leeuwarden uitgereikt. Verdachte staat sinds 26 augustus 2003 ingeschreven op het adres [adres] te [woonplaats]. Er is een afschrift van de dagvaarding naar dit GBA -adres van verdachte gezonden.

Het hof verleent verstek tegen de niet verschenen verdachte en beveelt, dat met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan.’

3

Bij arrest d.d. 31 augustus 2004 heeft het gerechtshof verzoeker veroordeeld terzake van overtreding van artikel 9 lid 6 en 163 lid 2 Wegenverkeerswet 1994 (2 maal) en poging tot zware mishandeling tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden met aftrek van de tijd die in verzekering is doorgebracht en tweemaal een ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van 6 maanden.

4

Verzoeker merkt op dat de dagvaarding in hoger beroep in deze zaak is uitgegaan voor de inwerkingtreding van de Wet van 23 maart 2005 tot wijziging en aanvulling van een aantal bepalingen in het Wetboek van strafvordering met betrekking tot de betekening van gerechtelijke mededelingen in strafzaken. Ingevolge de overgangsbepaling van die Wet, blijft ten aanzien van eerdere adresopgaven het recht van toepassing zoals het gold voor inwerkingtreding van artikel 588a Sv.

5

Het EHRM heeft vastgesteld dat het recht van de verdachte om aanwezig te zijn bij de behandeling van zijn zaak besloten ligt in artikel 6 EVRM, omdat de rechten van lid 3, sub c,d en e EVRM moeilijk kunnen worden uitgeoefend in afwezigheid van de verdachte (Colozza NJ 1986, 686). De rechter kan volgens het EHRM niet zomaar aannemen dat een verdachte afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht (F.C.B tegen ItaliëNJ 1994, 27; onlangs bevestigd in het arrest van 28 juni 2005 in de zaak Hermi tegen Italië). In de zaak De Groot tegen Nederland (NJ 1999, 541) heeft het EHRM voorts uitgemaakt dat een dergelijke ‘waiver’ (de afstand van aanwezigheidsrecht) in de regel alleen kan worden aangenomen onder de voorwaarde dat de verdachte persoonlijk op de hoogte is gesteld van de terechtzitting (notification in person). Sterker nog volgens het EHRM heeft de rechter een ‘positive duty’ om het aanwezigheidsrecht van de verdachte te verwezenlijken (arrest van 21 september 1993 inzake Kremzov tegen Oostenrijk no. 68).

6

Uit de jurisprudentie van het EHRM kan worden afgeleid dat van een verdachte, met name indien deze voor een licht misdrijf wordt vervolgd, een zekere inspanning mag worden gevraagd om het recht op toegang tot de rechter te realiseren (zie Hennings tegen Duitsland, NJCM 1993, blz. 566–569.

7

Aan dit laatste was in casu voldaan, nu verzoeker juist teneinde zijn aanwezigheidsrecht te kunnen realiseren een dagvaardingsadres aan het ressortsparket heeft verstrekt.

8

Verzoekers zaak was, voordat het gerechtshof deze bij verstek behandelde, al tweemaal eerder in feitelijke instantie (in eerste aanleg en in hoger beroep) bij verstek behandeld. Juist omdat (met name dit laatste) onterecht was, had de Hoge Raad de zaak terugverwezen naar het geredhtshof Leeuwarden. Uit de stukken blijkt dat verzoeker tot cassatie zelf beroep tegen het bij verstek gewezen vonnis in eerste aanleg alsmede ook cassatie tegen de veroordeling bij verstek in hoger beroep heeft aangetekend. Uit het proces-verbaal van de behandeling door het gerechtshof ter terechtzitting 17 augustus 2004 blijkt bovendien dat de inleidende dagvaarding in zaak B (waarop de meeste verwijten staan) niet rechtsgeldig is betekend. Voorts is namens verzoeker in de eerdere cassatieprocedure een beroep op het aanwezigheidsrecht gedaan.

9

Bij die stand van zaken, had het gerechtshof, mede gelet op de zwaarte van de veroordeling (drie maanden onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming en een totale ontzegging van 12 maanden), nader behoren te onderzoeken of verzoeker tot cassatie van zijn in art. 6 EVRM en 14 IVBPR gewaarborgde recht op aanwezigheid afstand had gedaan, respectievelijk een ander adres dan het GBA-adres ten behoeve van de ontvangst van gerechtelijke stukken had opgegeven en voorts nader moeten onderzoeken of er reden was om het onderzoek ter terechtzitting te schorsen om verzoeker in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek ter terechtzitting aanwezig te zijn.

10

Overigens wijst verzoeker er in dit verband nog gaarne op dat er ten tijde van de behandeling door het Hof op 17 augustus 2004 slechts zeven maanden waren verstreken sinds de terugverwijzing door de Hoge Raad. Dit brengt met zich mee dat bij een afweging van het belang van de verdachte op berechting in zijn tegenwoordigheid tegen het algemeen belang, in het bijzonder het belang van een behoorlijke rechtspleging, waaronder de afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn (vgl. Hoge Raad NJ 2002, 317 m.nt. Sch.) het belang van de verdachte zwaarder zou moeten wegen, zodat ook daaraan, ware die afweging gemaakt, geen grond voor een andere opvatting kan worden ontleend.

11

Ook merkt verzoeker op dat hij heeft voldaan aan de weleens geformuleerde eis in dit verband dat van een verdachte mag worden verwacht dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat de appeldagvaarding hem niet bereikt of de inhoud ervan niet te zijner kennis komt (conclusie A-G bij de Hoge Raad JOL 2003, 665): verzoeker heeft immers zijn dagvaardingsadres zowel telefonisch als schriftelijk doorgegeven aan het ressortsparket.

12

Uit de aan de akte rechtsmiddel d.d. 30 november 2004 gehechte stukken blijkt naar mening van verzoeker dat bij het hierboven bedoelde nadere onderzoek naar de vraag of verzoeker afstand had gedaan van zijn aanwezigheidsrecht zou zijn gebleken dat het tegendeel het geval was (zijn telefoongesprek met het ressortsparket van 15 april 2004 stond immers aldaar in de computer geregistreerd, hetgeen naar de overtuiging van verzoeker zou hebben geleid tot het aantreffen van de brief van verzoeker aan dat parket d.d. 16 april 2004 (schriftelijke opgave ten behoeve van de dagvaarding van zijn adres).

13

Nu het gerechtshof noch nader onderzoek heeft gedaan naar de vraag of verzoeker afstand van zijn aanwezigheidsrecht heeft gedaan, noch naar de vraag of hij wellicht een ander dagvaardingsadres had doorgegeven en het Hof ook de behandeling ter terechtzitting niet heeft geschorst teneinde verzoeker in de gelegenheid te stellen daarbij aanwezig te zijn en in plaats daarvan verzoeker tot cassatie bij verstek heeft veroordeeld, leidt dit verzuim tot nietigheid van het onderzoek ter terechtziitng in hoger beroep en de naar aanleiding daarvan gegeven uitspraak. Mitsdien komt het arrest van het hof voor vernietiging in aanmerking.

14

Het EHRM heeft inmiddels onomstotelijk uitgemaakt dat een in absentia veroordeelde (tenzij hij daarvan uitdrukkelijk afstand heeft gedaan) in de gelegenheid moet worden gesteld om later alsnog een uitspraak te verkrijgen die volgt op een procedure die aan alle eisen van artikel 6 EVRM voldoet, en waarbij de gegrondheid van de tenlastelegging, zowel in feite als in rechte, wordt vastgesteld (Sejdovic tegen Italië, NJB 2005. 75 en recent in het arrest van 9 juni 2005 in de zaak R.R.c. tegen Italië).1. Hieraan kan worden voldaan door verzoekers zaak terug te wijzen teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. C. Waling, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, kantoorhoudende te 's‑Gravenhage, aan de Jan van Nassaustraat 113, die bij deze verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoeker tot cassatie.

's‑Gravenhage, 21 november 2005

Mr. C. Waling

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 21‑11‑2005

Gewezen wordt op de in de eerdere schriftuur van cassatie d.d. 2 september 2003 aangehaalde literatuur waarin wordt voorgesteld in dit soort gevallen de mogelijkheid van een fresh determination te creëren, bijvoorbeeld door het opstellen van het rechtsmiddel verzet voor deze situaties (waarin de zaak in hoger beroep bij verstek is afgedaan en waarin de verdachte aannemelijk kan maken dat hij niet op de hoogte was van de dagvaarding: C.F. Ruter, de zaak Colozza, AA 35 (1986), blz. 309–315; A-G Meijers voor HR NJ 1996, 601; J.W. Fokkens, Het EVRM en de afwezige verdachte, Trema 1995, blz. 29–33; H.M.E. Laméris-Tebbenhoff Rijnenberg, Berechting in aanwezigheid en de betekening van de dagvaarding, in: Het onderzoek ter zitting, Eerste Interimrapport Onderzoeksproject Strafvordering 2001, blz. 91–127; E,F. Stamhuis, Het stelsel van gewone rechtsmiddelen, in: Dwangmiddelen en rechtsmiddelen, Derde Interimrapport Onderzoeksproject Strafvordering 2001, blz. 199–328.