HR, 31-01-2006, nr. 00137/05

Nr. 00137/05

Mr. Knigge

Zitting: 27 september 2005

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens 1. deelneming aan een criminele organisatie, 3. voorhanden hebben van valse bankbiljetten en 4. voorhanden hebben van munitie veroordeeld tot twee jaren gevangenisstraf.

2. Namens de verdachte heeft mr. C.F. Korvinus, advocaat te Amsterdam, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

3. Er bestaat samenhang tussen de zaken 00135/05, 00136/05 en 00137/05. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.

4. Het eerste middel bevat de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM in de cassatiefase is overschreden.

5. De verdachte heeft op 10 juli 2003 beroep in cassatie doen instellen. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 20 januari 2005 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. De zaak is ter terechtzitting van de Hoge Raad van 16 augustus 2005 voor de eerste maal behandeld, hetgeen ertoe leidt dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan twee jaar zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Aldus is de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering.

6. Het middel is terecht voorgesteld.

7. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte heeft afgezien van hernieuwde oproeping van drie Engelse getuigen, nadat het in een eerder stadium het getuigenverzoek had toegewezen.

8. De procesgang in hoger beroep was als volgt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:

- Bij faxbrief van 25 juni 2002, gericht aan de Advocaat-Generaal bij het Hof heeft de raadsman van de verdachte een getuigenverzoek gedaan ten aanzien van onder meer [getuige 1], [getuige 3] en [getuige 4], allen wonende te Engeland. Ter toelichting heeft de raadsman aangevoerd dat de verdediging deze getuigen van belang acht in verband met:

"de rechtmatigheid van het Engelse onderzoek en de geloofwaardigheid van de getuigen [getuige 1 en 3] (2x) en [getuige 4] (feit 1 dagvaarding)"

- Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 1 juli 2002 is aldaar het volgende voorgevallen, voor zover thans van belang:

"De voorzitter maakt melding van een brief met bijlagen van de raadsman aan de advocaat-generaal d.d. 25 juni 2002, waarin de raadsman kenbaar maakt dat de verdediging in de zaak van [verdachte] de volgende getuigen ter terechtzitting wil horen:

1. [getuige 1]

2. [getuige 3]

3. [getuige 4]

(...)

Ter toelichting op zijn verzoeken vult de raadsman aan dat de eerste zes door hem verzochte getuigen allen betrekking hebben op de 'Engelse zaak' en dat er, blijkens de door hem bij zijn brief gevoegde bijlagen, in die zaak veel meer aan de hand lijkt te zijn dan volgt uit de stukken die door het openbaar ministerie zijn aangeleverd. Zo is in Engeland geconstateerd dat de verklaringen van [getuige 1] niet betrouwbaar zijn en is het in Engeland verkregen bewijs naar Nederlandse maatstaven onrechtmatig, nu sprake is van een langdurige en vergaande samenwerking tussen de politieman [getuige 2] en [getuige 1], aldus de raadsman. De raadsman deelt mee dat hij: a) de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de zaak van de verdachte zal bepleiten en nader onderzoek wil doen om zijn standpunt verder te kunnen onderbouwen, en dat hij b) de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 1], [getuige 3] en [getuige 4] betwist.

De advocaat-generaal verzet zich tegen oproeping van de verzochte getuigen. De advocaat-generaal voert aan dat [getuige 1], [getuige 3], [getuige 4] (...) reeds middels een rogatoire commissie in Engeland als getuigen zijn gehoord. Nadien zijn door de officier van justitie nog vragen aan de Engelse autoriteiten gesteld omtrent de gebruikte opsporingsmethoden, welke vragen ook zijn beantwoord. De hierop betrekking hebbende stukken bevinden zich in de ordner 'aanvulling 4' op het Draft-onderzoek. De advocaat-generaal verwijst naar de pagina's 8 t/m 11 van het requisitoir van de officier van justitie. Nu er geen duidelijke aanwijzingen zijn dat er onrechtmatige opsporingsmethoden zijn gebruikt is er geen reden de eerste zes verzochte getuigen te horen, aldus de advocaat-generaal.

De raadsman deelt mee dat er na het horen van de getuigen in Engeland in februari 2001 nieuwe informatie bekend is geworden en dat de schriftelijke vragen van de officier van justitie aan de Engelse autoriteiten onvolledig zijn. In deze zaken is het bewijs volledig gestoeld op Engels onderzoek; op de Nederlandse rechter rust een onderzoeksplicht, aldus de raadsman."

- Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 september 2002 is aldaar het volgende voorgevallen, voor zover thans van belang:

"De voorzitter deelt mee dat vandaag aan de orde zijn de beslissingen op door de verdediging gedane verzoeken, welke voorafgaand aan de terechtzitting van 1 juli 2002 zijn gedaan en op de terechtzitting van 1 juli 2002 zijn besproken.

Vooruitlopend op de te nemen beslissingen heeft het hof op 23 juli 2002 een brief gestuurd aan de verdediging en de advocaat-generaal, waarin werd aangekondigd dat het hof zou horen de getuigen:

- [getuige 1],

- [getuige 3],

- [getuige 4].

De voorzitter deelt als beslissing van het hof mee dat ten aanzien van deze getuigen niet kan worden gezegd dat de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging kan worden geschaad wanneer deze getuigen niet zouden worden opgeroepen. Het hof heeft om die reden hun oproeping bevolen.

(...)

De voorzitter stelt vast dat het hof reeds bij eerdergenoemde brief van 23 juli 2002 aan de advocaat-generaal heeft verzocht voor de oproeping van de getuigen [getuige 1], [getuige 3], en [getuige 4] zorg te dragen. De getuigen zijn vandaag echter niet ter terechtzitting verschenen.

De advocaat-generaal deelt mee dat zij via de liaison officer van Engeland heeft geprobeerd de adressen in Engeland van de Engelse getuigen te achterhalen, maar dat de Engelse autoriteiten hieraan niet willen meewerken omdat de getuigen deelnemen aan een getuigen beschermingsprogramma. De advocaat-generaal heeft verder de informatie ontvangen dat [getuige 1] in Engeland inmiddels onherroepelijk is veroordeeld tot een gevangenisstaf voor de duur van 6 jaar. Hij zit deze straf nu uit. Aan het einde van deze maand zal de ontnemingszaak tegen [getuige 1] in Engeland dienen, aldus de advocaat-generaal. De advocaat-generaal legt de aktes van oproeping van de getuigen aan het hof over.

De advocaat-generaal deelt mee dat hernieuwde oproeping van de Engelse getuigen, gelet op het standpunt van de Engelse autoriteiten, zinloos is. Zonder medewerking van de Engelse autoriteiten kan het openbaar ministerie de verblijfplaats van de getuigen niet achterhalen en eventuele oproepingen niet uitreiken.

De raadsman persisteert eveneens bij zijn verzoeken tot het horen van de getuigen [getuige 1], [getuige 3] en [getuige 4]. De raadsman verzoekt, nu deze getuigen kennelijk niet ter terechtzitting van het hof kunnen worden gehoord, de getuigen (opnieuw) middels een rogatoire commissie in Engeland te doen horen. De raadsman deelt mee dat hij zich realiseert dat de betrouwbaarheid van de getuigen minder goed te toetsen is wanneer de getuigen niet rechtstreeks door het hof kunnen worden ondervraagd, maar stelt dat dit bezwaar wellicht te ondervangen is door de verhoren op video op te nemen en deze dan later ter terechtzitting van het hof af te spelen, of door iemand van het hof als toehoorder bij de verhoren in Engeland aanwezig te laten zijn. De raadsman deelt verder mee dat hij de getuigen een zogenaamde 'foto Osloconfrontatie' zou willen voorhouden: een opnieuw samen te stellen serie van op elkaar lijkende personen, waaronder de verdachte. Een dergelijke fotoserie is de getuigen niet eerder getoond, aldus de raadsman.

De advocaat-generaal verzet zich tegen inwilliging van het verzoek van de raadsman ten aanzien van de Engelse getuigen.

De advocaat-generaal deelt mee dat zij, nadat duidelijk was dat de Engelse autoriteiten niet wilden meewerken aan oproeping van de getuigen om ter terechtzitting van het hof in Nederland te verschijnen, naar de mogelijkheden tot het doen horen van de getuigen middels een rogatoire commissie heeft geïnformeerd. De advocaat-generaal heeft hierop nog geen antwoord ontvangen, maar verwacht dit binnen 1 à 2 weken. De advocaat-generaal deelt mee dat zij de kans dat de Engelse autoriteiten bereid zijn mee te werken aan het horen van de getuigen middels een rogatoire conmiissie, laag inschat.

De advocaat-generaal deelt verder mee dat zij niet inziet wat de toegevoegde waarde zou zijn van het opnieuw middels een rogatoire commissie horen van de getuigen, nu de getuigen al door de rechter-commissaris zijn ondervraagd en de verdediging daarbij aanwezig is geweest en vragen heeft gesteld. De advocaat-generaal deelt mee dat zij bezwaren heeft tegen het opnemen van eventuele verhoren op video en dat zij ook niet verwacht dat de Engelse autoriteiten met een dergelijke werkwijze akkoord zullen gaan. Tevens zijn aan de getuigen door de politie al 2 fotoseries getoond, aldus de advocaat-generaal, eerst één van 8 foto's en daarna nog één van 10 foto's. De advocaat-generaal legt aan het hof en de verdediging kopieën over van twee hierop betrekking hebbende processen-verbaal van politie d.d. 6 september 2002 (met bijiage). De door de advocaat-generaal overgelegde kopieën worden bij de stukken van dit geding gevoegd.

De raadsman deelt mee dat uit de door de advocaat-generaal overgelegde processen-verbaal niet blijkt welke foto's aan de getuigen zijn getoond en dat hij blijft bij zijn verzoek aan de getuigen een foto Osloconfrontatie te (doen) tonen, in aanwezigheid van de verdediging. De raadsman deelt verder mee dat eventuele bezwaren van de Engelse autoriteiten tegen het opnemen van verhoren op video wellicht kunnen worden ondervangen door hier op een bepaalde wijze mee om te gaan, bijvoorbeeld het afspelen van de video op een besloten zitting van het hof.

Desgevraagd deelt de raadsman mee dat hij niet akkoord gaat met het afwachten van een reactie van de Engelse autoriteiten op het verzoek van de advocaat-generaal, maar graag zo spoedig mogelijk een beslissing van het hof op zijn verzoek verneemt.

De advocaat-generaal blijft bij haar standpunt.

Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissingen van het hof het volgende mee dat het hof het horen van de getuigen [getuige 1], [getuige 3] en [getuige 4] middels een rogatoire commissie in Engeland zal bevelen, nu het horen van genoemde getuigen ter terechtzitting van het hof niet mogelijk blijkt. Verdere beslissingen ten aanzien van de (wijze van) verhoren laat het hof over aan de rechter-commissaris.

(...)

Het hof verwijst de zaak naar de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Amsterdam voor het horen middels een rogatoire commissie in Engeland van de getuigen:

- [getuige 1],

- [getuige 3] en

- [getuige 4],

en voorts al datgene te verrichten wat hij in het belang van het onderzoek acht."

- Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 oktober 2002 is aldaar het volgende voorgevallen, voor zover thans van belang:

"De voorzitter maakt melding van de inhoud van het door de advocaat-generaal overgelegde bericht van de [Drugs Liaison Officer]: de getuigen [getuige 4], [getuige 1] en [getuige 3] zijn niet in het Verenigd Koninkrijk en kunnen voorlopig ook niet reizen.

Desgevraagd deelt de raadsman mee dat hij begrijpt dat de Engelse autoriteiten zeggen niet in staat te zijn hen te doen horen. De raadsman deelt mee dat hij desalniettemin persisteert bij zijn verzoek tot het horen van deze getuigen, tenzij de advocaat-generaal reeds nu het standpunt wil innemen dat de verklaringen van deze getuigen niet voor de bewijsvoering zullen worden gebruikt.

(...)

Ten aanzien van de getuigen [getuige 4], [getuige 1] en [getuige 3] deelt de advocaat-generaal mee dat het vervelend is dat de Engelse autoriteiten niet meewerken, maar dat de getuigen eerder al in aanwezigheid van de verdediging uitgebreid zijn gehoord. De advocaat-generaal stelt dat afwachten of de getuigen in een later stadium eventueel wel in staat zijn te reizen geen enkele zin heeft, nu de getuigen in elk geval ook niet bereid zijn mee te werken. De advocaat-generaal deelt mee dat zij niet afziet van het gebruik van de getuigenverklaringen voor bet bewijs.

(...)

Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissingen van het hof het volgende mee:

- Het verzoek van de raadsman om opnieuw de getuigen [getuige 4], [getuige 1] en [getuige 3] te doen oproepen wordt afgewezen, nu niet aannemelijk is dat zij binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zullen verschijnen en evenmin aannemelijk is dat zij binnen een aanvaardbare termijn door middel van een rogatoire commissie in Engeland gehoord kunnen worden. De op de terechtzitting van 9 september 2002 aan de rechter-commissaris in de rechtbank te Amsterdam verstrekte opdracht wordt derhalve ingetrokken."

- Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 juni 2003 heeft de raadsman van de verdachte verweren gevoerd als weergegeven in 's Hofs arrest. Blijkens het verkorte arrest heeft het Hof het volgende overwogen, voor zover thans van belang:

"Overweging met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaringen van de getuigen [getuige 1], [getuige 3] en [getuige 4]

De raadsman heeft betoogd dat de verklaringen van de getuigen [getuige 1], [getuige 3] en [getuige 4] niet betrouwbaar zijn en daarom niet voor het bewijs mogen worden gebezigd. Hij heeft in dit verband gewezen op de hiervoor onder Ontvankeliikheid van het openbaar ministerie vermelde brief met bijlage van Peter Graham Hughman en het advies van D.J.F. Wright. Hij heeft in dit kader ook verzocht dat het hof zal beslissen dat deze getuigen alsnog zullen worden gehoord en dat (naar het hof begrijpt) daartoe het onderzoek zal worden heropend, geschorst en aangehouden tot een nader te bepalen datum.

Uit de - eveneens hiervoor onder Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie weergegeven - brief van 3 oktober 2002 van Paul Harris, Drug Liaison Officer, blijkt dat niet aannemelijk is dat de genoemde getuigen binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zullen verschijnen dan wel bij rogatoire commissie zullen kunnen worden gehoord. Het hof wijst het verzoek tot heropening van het onderzoek dan ook af.

Het hof is van oordeel dat de verklaringen van [getuige 1], [getuige 3] en [getuige 4] tot het bewijs kunnen worden gebezigd, ook nu zij niet in het kader van de behandeling in hoger beroep van de onderhavige strafzaak als getuigen konden worden gehoord. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de verdediging in een eerder stadium de gelegenheid heeft gehad deze verklaringen op hun betrouwbaarheid te toetsen door de drie genoemde personen als getuigen te (doen) ondervragen ten overstaan van de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam. Voorts zijn de verklaringen die de betrokken getuigen hebben afgelegd tegenover de (Nederlandse) opsporingsambtenaren en tegenover de rechter-commissaris consistent en zij zijn in belangrijke mate met elkaar in overeenstemming."

9. Het Hof heeft onder 1. ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 17 januari 1997 tot 1 mei 1998 in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie, die bestond uit verdachte en [getuige 1] en [getuige 3] en [getuige 4] en [medeverdachte 3] en andere personen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk:

- het opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen van middelen, vermeld op de bij de Opiumwet behorende Lijst II en,

- het opzettelijk verkopen van middelen, vermeld op de bij de Opiumwet behorende Lijst II, welke deelneming bestond uit het in ontvangst nemen van de opbrengst van die misdrijven".

10. Bij de stukken van het geding bevindt zich voormelde, Engelstalige brief van "Drug Liaison Officer" P. Harris van 3 oktober 2002, gericht aan de Advocaat-Generaal bij het Hof, inhoudende, voor zover thans van belang:

"I have received a reply from the UK concerning your request in respect of [getuige 4], [getuige 1] and [getuige 3]. I have been informed that the witnesses are no longer in the UK and would not voluntarily attend a court to give evidence, even if that court were convened in the UK. I am also advised that they will not be in a position to travel in the forseeable future, certainly not until later in 2003.

I am sure you can appreciate that in the unique circumstances of this case, any request from the Dutch authorities would be extremely difficult to execute."

11. Ingevolge het op basis van art. 415 Sv in hoger beroep toepasselijke art. 288 (oud) Sv kan de rechter in een geval als het onderhavige onder meer afzien van de oproeping van de niet verschenen getuige als hij van oordeel is dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen.

12. Nu het Hof zowel op de terechtzitting in hoger beroep van 7 oktober 2002 als in zijn arrest heeft geoordeeld dat het niet aannemelijk is dat voornoemde getuigen binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zullen verschijnen, heeft het Hof de juiste maatstaf aangelegd.(1) Het aanleggen van deze maatstaf impliceert een afweging van het belang van een doelmatige en snelle procesvoering tegen het belang van de verdachte bij een succesvolle verdediging.(2) De klacht dat het Hof van de vereiste belangenafweging geen blijk heeft gegeven, mist dan ook feitelijke grondslag. Ik merk daarbij nog op dat de weigeringsgrond van art. 288 lid 1 sub a Sv (oud) vooronderstelt dat de verdediging (ik beperk me tot getuigen à décharge) een redelijk belang heeft bij het horen van de getuige. Door processuele overmacht echter kan aan dat belang geen recht worden gedaan. Van een 'vrije' belangenafweging is dan ook geen sprake. Voorop staat de onmogelijkheid om de getuige binnen een aanvaardbare termijn op de zitting te horen. Om absolute overmacht gaat het evenwel niet. Het relatieve karakter van de overmacht komt In de term 'aanvaardbaar' tot uitdrukking. De belangen die op het spel staan, kleuren het oordeel of (langdurig) uitstel aanvaardbaar is. In dat kader komt ook enig gewicht toe aan de vraag hoe groot het concrete verdedigingsbelang is.

13. Dat brengt mij bij de vraag of het Hof deze maatstaf op begrijpelijke wijze heeft gehanteerd.(3) Blijkens de hiervoor weergegeven gang van zaken zijn door het Hof pogingen in het werk gesteld om de getuigen op de zitting of door een rogatoire commissie te (doen) horen. Die pogingen zijn op niets uitgelopen. Het is in die situatie dat het Hof heeft geoordeeld dat het niet aannemelijk is dat de getuigen binnen een aanvaardbare termijn door middel van een rogatoire commissie in Engeland zouden kunnen worden gehoord. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk tegen de achtergrond van enerzijds hetgeen de Advocaat-Generaal op de verschillende terechtzittingen heeft aangevoerd - te weten dat de getuigen in een getuigenbeschermingsprogramma zijn opgenomen; dat zij zich niet in het Verenigd Koninkrijk bevinden; dat zij "voorlopig" ook niet kunnen reizen en dat zij niet bereid zijn om mee te werken aan een verhoor - en anderzijds voormelde brief van P. Harris, waarvan de inhoud overeenstemt met de beweringen van de Advocaat-Generaal. Het verdedigingsbelang maakt dat niet anders. Daarbij kan in aanmerking worden genomen dat de getuigen reeds in een eerder stadium door de rechter-commissaris zijn gehoord en dat de verdediging daarbij in de gelegenheid is gesteld om hen te ondervragen.

14. Voorzover het middel ook nog bedoelt te klagen over het gebruik dat van de getuigenverklaringen is gemaakt, kan het evenmin doel treffen. Dat gebruik is in casu, mede in aanmerking genomen dat de verdediging in een eerder stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad hen te ondervragen, niet in strijd met art. 6 EVRM. (4)

15. Het middel faalt.

16. Het derde middel is gericht tegen de verwerping door het Hof van het door de verdediging gedane beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie op grond van schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde.

17. Blijkens zijn arrest heeft het Hof het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep bij pleidooi betoogd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van verdachte ter zake van het onder 1. tenlastegelegde. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd.

De aanleiding voor het opsporingsonderzoek naar (onder anderen) verdachte werd in belangrijke mate gevormd door de resultaten van een opsporingsonderzoek in het Verenigd Koninkrijk (hierna: het Britse-onderzoek) naar een verdachte, genaamd [betrokkene 1]. In dit onderzoek is gebruik gemaakt van een criminele burgerinfiltrant in de persoon van [getuige 1]. Uit de eigen verklaringen van [getuige 1] en uit de verklaringen van zijn runner [getuige 2], werkzaam bij de Metropolitan Police Service, blijkt immers dat [getuige 1] niet alleen informant was, maar ook met toestemming van de Britse autoriteiten criminele activiteiten heeft verricht.

Dat in het Britse-onderzoek een ongeoorloofde opsporingsmethode is toegepast blijkt, volgens de raadsman, voorts uit:

- het stopzetten van de vervolging tegen [betrokkene 1];

- de brief van 21 juni 2002 van Peter Graham Hughman en het daarbij gevoegde statement, alsmede het advies van 12 februari 2001 van D.J.F. Wright, welke stukken de raadsman aan het hof heeft overgelegd;

- de weigering van de autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk medewerking te verlenen aan het horen van de getuigen [getuige 1], [getuige 3] en [getuige 4].

Nu in de onderhavige zaak tegen verdachte door het openbaar ministerie nagenoeg uitsluitend gebruik is gemaakt van bewijsmateriaal dat in het Britse-onderzoek is vergaard, dient de Nederlandse rechter de in dit onderzoek gebezigde opsporingsmethoden te toetsen aan de in het Nederlandse recht ontwikkelde criteria. Die toetsing leidt tot de conclusie dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van verdachte, subsidiair dat de resultaten van het (Nederlandse) onderzoek (hiema: het Draft-onderzoek) voor het bewijs dienen te worden uitgesloten.

Het hof overweegt met betrekking tot dit verweer het volgende.

Uit het strafdossier en uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep blijkt dat in het Verenigd Koninkrijk in de periode van januari 1998 tot en met april 1998 door ambtenaren van H.M. Customs & Excise een strafrechtelijk onderzoek is gedaan naar een organisatie die zou worden geleid door [getuige 1], die ervan werd verdacht zich bezig te houden met de invoer van cocaine en hasjiesj in Engeland en Noord lerland alsmede van het witwassen van de opbrengsten uit de handel in verdovende middelen. In dit verband zou [getuige 1] contact hebben gehad met [betrokkene 1], naar wie ook een strafrechtelijk onderzoek is gestart.

Op 25 april 1998 is in het kader van het op [getuige 1] gerichte onderzoek een aantal verdachten aangehouden, onder wie [getuige 1], [getuige 3] en [getuige 4]. De verdachte [getuige 1] heeft in zijn tegenover ambtenaren van H.M. Customs & Excise afgelegde verklaringen informatie gegeven over contacten met Nederlandse personen. H.M. Customs & Excise heeft deze informatie op 23 juli 1998 ter kennis doen brengen aan het Landelijk Bureau Openbaar Ministerie te Rotterdam. Vervolgens is door de Britse autoriteiten uitvoering gegeven aan een Nederlands rechtshulpverzoek en is de verdachte [getuige 1] op 2 september 1998 door Nederlandse opsporingsambtenaren in het Verenigd Koninkrijk gehoord. De verdachten [getuige 3] en [getuige 4] zijn respectievelijk op 8 februari 1999 en 10 februari 1999 gehoord, ook in verband met de uitvoering van verschillende rechtshulpverzoeken van het Nederlandse openbaar ministerie. Op grond van de uit die verhoren verkregen informatie is in Nederland het onderzoek gestart tegen (onder anderen) de verdachten [medeverdachte 1], [verdachte] en [medeverdachte 3]. In november 2000 is de verdachte [medeverdachte 1] aangehouden. De verdachte [medeverdachte 3], die in het gezelschap van [medeverdachte 1] was, is toen tevens aangehouden. De verdachte [...] is kort nadien aangehouden.

[getuige 1] is op 22 mei 2001 te Londen als getuige gehoord in (onder andere) de zaak van verdachte. Bij dit verhoor was de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam, alsmede de raadsman van verdachte en de raadslieden van de andere verdachten aanwezig. [getuige 1] heeft toen - verkort en zakelijk weergegeven - verklaard dat hij sinds 1989 informant is van de politie en dat hij sinds 1993 in dit verband is gerund door police constable [getuige 2].

Op 2 november 2001 is [getuige 2] als getuige gehoord in onder andere de zaak van verdachte. Het verhoor werd afgenomen in aanwezigheid van de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam, alsmede de raadsman van verdachte en de raadslieden van de andere verdachten. [getuige 2] heeft toen - verkort en zakelijk weergegeven - verklaard dat hij werkzaam is bij de Metropolitan Police Service en sinds 1989 informanten runt. [getuige 1] was een geregistreerde informant, die in dit verband aan [getuige 2] informatie heeft verschaft over anderen. [getuige 2] heeft verklaard dat aan [getuige 1] niet is gevraagd om deel te nemen aan criminele activiteiten.

De Metropolitan Police Service te Londen heeft bij brief van 31 oktober 2001, ondertekend door Stephen Condon, detective superintendent, op vragen van de officier van justitie mr. J. Plooij bericht - verkort en zakelijk weergegeven - dat het de Metropolitan Police Service niet bekend is dat de Britse autoriteiten [getuige 1] zouden hebben toegestaan om in verdovende middelen te handelen.

Ook H.M. Customs & Excise heeft bij brief van 2 november 2001 aan de officier van justitie mr.J. Plooij bericht dat er geen gebruik is gemaakt van ongeoorloofde opsporingsmethoden in het onderzoek naar [betrokkene 1] en dat in het Britse onderzoek uitsluitend gebruik is gemaakt van opsporingsmethoden die naar het recht van het Verenigd Koninkrijk geoorloofd zijn. Voorts is in deze brief vermeld dat de Britse autoriteiten afgezien hebben van verdere vervolging van [betrokkene 1] bij gebreke van voldoende bewijs tegen hem.

Het hof stelt voorop dat op basis van de mededelingen van de Britse autoriteiten het vertrouwen gerechtvaardigd is dat de informatie op basis waarvan in Nederland het opsporingsonderzoek naar (onder anderen) de verdachten [verdachte] en [medeverdachte 3] is gestart, in het Britse opsporingsonderzoek is verkregen op een naar het recht van het Verenigd Koninkrijk rechtrnatige wijze. Het hof leidt uit deze mededelingen voorts af dat in het Britse onderzoek geen criminele burgerinfiltratie heeft plaatsgevonden.

De door de raadsman overgelegde brief van 21 juni 2002 van Peter Graham Hughes (met bijiage) noch het advies van 12 februari 2001 van D.J.F. Wright noch de overige aangevoerde omstandigheden geven aanleiding de juistheid van hetgeen de Britse autoriteiten met betrekking tot de gebezigde opsporingsmethoden hebben verklaard verder te onderzoeken. De stelling van de verdediging dat de vervolging van [betrokkene 1] niet is voortgezet in verband met aan het opsporingsonderzoek klevende gebreken, wordt weerlegd door de eerder vermelde informatie van H.M. Customs & Excise dat de vervolging is stopgezet omdat er onvoldoende bewijs is tegen [betrokkene 1]. De brief van 3 oktober 2002 van National Criminal Intelligence Service, DLO Office, British Embassy The Hague, ondertekend door Paul Harris, Drug Liaison Officer, aan de advocaat-generaal mr. I.M.H. van Asperen de Boer-Delescen waarin informatie wordt gegeven met betrekking tot de mogelijkheid [getuige 4], [getuige 1] en [getuige 3] als getuigen te horen in het kader van de behandeling in hoger beroep van de onderhavige strafzaak, geeft geen enkel aanknopingspunt voor de stelling van de verdediging dat de Britse autoriteiten het horen van deze getuigen zouden blokkeren. Hetgeen in de brief en het statement van Hughman en het advies van Wright is vermeld met betrekking tot de betrouwbaarheid van de getuigen [getuige 1], [getuige 3] en [getuige 4] noopt het hof evenmin tot een ander oordeel over de rechtmatigheid van de aanvang van het onderzoek naar de verdachte in de onderhavige strafzaak.

Het verweer van de raadsman wordt derhalve verworpen."

18. Blijkens de toelichting strekt het middel ten betoge dat 's Hofs oordeel dat [getuige 1] niet als criminele burgerinfiltrant is opgetreden onbegrijpelijk is in het licht van de verklaring van [getuige 2] en van hetgeen de Officier van Justitie bij requisitoir in eerste aanleg heeft aangevoerd.

19. Bij de beoordeling van het middel moet voorop worden gesteld dat art. 359a Sv zich beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte terzake het aan hem tenlastegelegde feit. Zie HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. YB, waarin de Hoge Raad voor de uitleg van het begrip voorbereidend onderzoek in dit verband verwees naar art. 132 Sv. Gelet op die verwijzing is kennelijk bedoeld een Nederlands opsporingsonderzoek, dat wil zeggen een opsporingsonderzoek dat onder leiding en verantwoordelijkheid van het Nederlandse openbaar ministerie is ingesteld. Daarmee is nog niet gezegd dat onregelmatigheden in een buitenlands opsporingsonderzoek nimmer tot één van de in art. 359a Sv voorziene sancties kunnen leiden. Wél zal hetgeen reeds in het kader van art. 359a Sv geldt, namelijk dat voor de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie als sanctie alleen in uitzonderlijke gevallen plaats is, in versterkte mate gelden met betrekking tot opsporingsonderzoeken die niet onder de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie vallen.(5) De in het zogenaamde [medeverdachte 1]-criterium besloten liggende eisen dat jegens de verdachte onrechtmatig moet zijn opgetreden en dat daardoor aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan, zullen in elk geval ook hier gelden. Ook zal hebben te gelden dat van de verdediging mag worden gevergd dat zij deze factoren in haar verweer betrekt en aan de hand daarvan duidelijk en gemotiveerd aangeeft waarom de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie als sanctie aangewezen is. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven.

20. Het in hoger beroep gevoerde verweer zoals dat hiervoor is weergegeven, voldoet niet aan de hiervoor geformuleerde eisen.(6) Het valt niet goed in te zien hoe en op welke wijze de beweerde onrechtmatige inzet van een burgerinfiltrant in een onderzoek dat niet tegen de verdachte was gericht, op enig recht van de verdachte inbreuk kan hebben gemaakt. Onduidelijk is voorts, zo al van onrechtmatig optreden jegens de verdachte sprake was, hoe en in welke mate hij daardoor in zijn verdediging is geschaad en dus in zijn recht op een eerlijk proces is tekortgedaan. Het Hof had het verweer daarom slechts kunnen verwerpen. Reeds om die reden kan het middel niet tot cassatie leiden.

21. Ten overvloede merk ik nog het volgende op.

22. Bij de stukken van het geding bevindt zich een brief van 25 oktober 2001 van de Officier van Justitie, gericht aan de Britse Ambassade te 's-Gravenhage, meer in het bijzonder aan H.M. Customs and Excise, en wel ten name van Drugs Liaison Officer mr. Miles Bonfield. Deze brief houdt de volgende vragen aan Bonfield in:

"1. What was the reason of stopping the prosecution of [betrokkene 1]?

2. Can one of these reasons have been that in the investigation on [betrokkene 1] any - according to British law and principles - illegal method was used?

3. If the answer on 2 is no, can be confirmed that all evidence in the Draft case was collected by - according to British law and principles - legal methods?

4. Was [getuige 1], in reference to the Draft case, in any way allowed by any public authority to handle as a criminal active member of a criminal organisation, more specifically as a drug dealer?"

23. De door de Engelse autoriteiten op deze vragen geformuleerde antwoorden luiden als volgt:

"1. The reason for halting the prosecution against [betrokkene 1] was due to the lack of sufficient evidence against him to prove the prosecution case. The decision was taken on the advice of senior prosecution counsel.

2. No illegal methods were used in the [betrokkene 1] investigation.

3. All the methods used in the Draft investigation [were] taken in accordance with UK law enforcement principles.

4. The Metropolitan Police Service has no knowledge of [getuige 1] being allowed or authorised by any public authority to deal in controlled drugs".

24. Bij de stukken van het geding bevindt zich voorts voornoemde Engelstalige getuigenverklaring van 2 november 2001 van [getuige 2], inhoudende, voor zover thans van belang:

"My name is [getuige 2]. My present capacity is that of a Police Officer. I am employed by the Metropolitan Police Service and have been so since 1980. I have not been what we term an "undercover police officer" since 1989. (...)

I am familiar with [getuige 1]. (...)

I am familiar with [getuige 1] brother, [getuige 3]. I am familiar with [getuige 4]. I am familiar with [betrokkene 1].

[Getuige 1] has given information about [betrokkene 1] over a great period of time (...).

[Getuige 1] did give information about criminal activities to me. He certainly gave information to me. I cannot say anything other than that. I don't know why he gave me information. He started to give information to me in about 1991 or 1992. (...) He did give information on a regular basis. He gave information to me either by telephone or by face to face meetings, and as far as I can recall never in writing.

(...) There is no agreement between he and I in writing that I am aware of in relation to the supply of information from him to me. (...)

He was paid for the supply of this information. He was not paid by me (...). On every occasion when [getuige 1] gave me information, that information and his status was discussed between me and my Senior Officers. He is known as a registered informant. There is documentation in relation to this and that is with the Metropolitan Police Service.

Yes, I did direct [getuige 1] activities and again I refer you to the documentation with the Metropolitan Police. I refer you to the documentation for the details of my controlling of his activities, and for details of the information he gave me (...).

He has not told me why he gave this information. The information was used to further police investigations.

Some of the information which [getuige 1] has given, which is detailed in the documentation with the Metropolitan Police Service, relates to drug trafficking. On occasions, [getuige 1] was authorised by my Senior Officers to participate in ongoing offences which related to drug trafficking. (...)

I have given recommendations or instructions regarding [getuige 1] activities in drug trafficking and the details of those are in the documentation with the Metropolitan Police.

Every occasion was different. I cannot specifically recall the details, but they are all recorded in the documentation. Within my own knowledge, [getuige 1] has been a police informant throughout the whole time I have known him, which was from 1991/1992 until 1998.

[Getuige 1] was allowed to perform criminal activities, for example money laundering. He was authorised to do so by Senior Police Officers, details of which are in the documentation kept with the Metropolitan Police Service. [Getuige 1] was allowed to engage in criminal activities. Senior Police Officers allowed him to do so. He was authorised to participate in money laundering by those Senior Police Officers, details of which are in the documentation with the Metropolitan Police Service.

(...)

[Getuige 1] was not asked to participate in any criminal activity. I have not asked [getuige 1] to become [betrokkene 1] associate. It is not within my knowledge whether anybody else has requested him to do so. [Getuige 1] has been authorised to participate in activities.

I cannot now recall whether at the time he was asked to participate in activities."

25. Blijkens het aan het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 5 november 2001 gehechte requisitoir heeft de Officier van Justitie aldaar het volgende aangevoerd, voor zover thans van belang:

"Ik heb navraag gedaan bij de Britse autoriteiten. Aanvankelijk gafde Britse liaison officer in Nederland aan dat vragen omtrent de informantenstatus van personen in het algemeen niet beantwoord kunnen worden, in het algemeen belang (te weten het belang van deze opsporingstaktiek en van de veiligheid van informanten in het algemeen). Omdat de verdediging (van met name [verdachte] en [medeverdachte 3]) dankbaar gebruik heeft gemaakt van de mist rond de relatie [getuige 1]-[getuige 2] heb ik, voorafgaand aan het verhoor van [getuige 2], de Britse autoriteiten enkele vragen gesteld, die in elk geval wèl beantwoord zouden kunnen worden en waarop ik op 2 november 2001 in Londen schriftelijk antwoord heb ontvangen (...):

1. om welke reden(en) is de Britse vervolging van [betrokkene 1] gestopt?

2. heeft daaraan mede ten grondslag gelegen dat in het Britse onderzoek gebruik is gemaakt van een, naar Brits recht ongeoorloofde opsporingsmethode?

3. zo nee, kan bevestigd worden of in bet Draftonderzoek uitsluitend gebruik is gemaakt van, naar Brits recht geoorloofde opsporingsmethoden?

4. was het [getuige 1] op welke wijze dan ook van overheidswege toegestaan om zich als drugshandelaar te gedragen?

De reden van het beëindigen van de vervolging van [betrokkene 1] lag in het gebrek aan voldoende bewijs tegen hem. In het onderzoek naar [betrokkene 1] zijn, naar Brits recht, geen ongeoorloofde opsporingsmethoden gehanteerd; alle methoden in het onderzoek Draft zijn in overeenstemming met de Britse strafvorderlijke beginselen. Op de 4e vraag heeft [getuige 2] zelf geantwoord.

Deze antwoorden zijn uiterst relevant, maar ook toereikend voor de vraag of Uw rechtbank kan oordelen dat de resultaten van het Draftonderzoek gebruikt kunnen worden voor het bewijs in de Nederlandse strafzaak tegen [medeverdachte 1], [verdachte] en [medeverdachte 3]. Ik kom er aanstonds op terug hoe ik daar tegen aan kijk.

(...)

[getuige 2] heeft verklaard dat hij [getuige 1] als geregistreerd informant heeft gerund vanaf 1991/1992, tot 1998. De informatie over [betrokkene 1] werd gebruikt voor politieonderzoek dat liep. NB Ik leid hieruit af dat er zowel bij de MPS als de Customs & Excise onderzoek naar [betrokkene 1] werd verricht. Van senior officers kreeg [getuige 1] af en toe toestemming om deel te nemen aan criminele activiteiten in relatie tot drugshandel, zoals witwassen.

(...)

Uitgangspunt bij de beoordeling van de rechtmatigheid van in het buitenland vergaard bewijs is het interstatelijk beginsel van vertrouwen in de rechtmatige wijze waarop verdragsstaten in hun eigen strafzaak bewijs vergaren. Handelen van de Britse autoriteiten op Brits grondgebied wordt niet in Nederland getoetst, tenzij de meest elementaire rechtstatelijke beginselen zijn geschonden. Vergelijking met een Nederlands equivalent gaat daarom niet zonder meer op.

De raadsman van [verdachte] heeft meermalen gesuggereerd (zonder onderbouwing) dat de Britse autoriteiten zelf ook wel zijn gaan inzien dat hun Draft-zaak besmet is geraakt door [getuige 1]. Het afzien van verdere vervolging van [betrokkene 1] zou ingegeven (kunnen) zijn door de ongeoorloofde infiltratie van de criminele burger [getuige 1].

Voor deze suggestie bestaat echter geen enkele grond, zeker niet na het verhoor van [getuige 2] en de schriftelijke antwoorden van het Customs & Excise. De strafzaak tegen [betrokkene 1] is geseponeerd wegens onvoldoende bewijs. Naar Britse (maar ook onze) maatstaven is één getuige, hoe gedetailleerd ook, onvoldoende om tot het 'harde' bewijs te kunnen leiden dat [betrokkene 1] zich heeft schuldig gemaakt aan georganiseerde drugshandel.

Van ongeoorloofde opsporingsmethodieken door de Customs & Excise in het Draftonderzoek is naar Brits recht geen sprake geweest. [Getuige 1] is gerund door de MPS, terwiji (ook) de Customs & Excise onderzoek verrichtten naar [betrokkene 1]. Helaas is bij het verhoor van [getuige 2] niet duidelijk geworden of de hem bekend geworden informatie ook aan de Customs & Excise is doorgegeven, kortom: wat de relatie was tussen het onderzoek van de MPS en Draft. Uit het feit dat [getuige 2] in 1998 door de Customs & Excise is aangeklaagd en vervolgd wegens strafbare deelneming aan de organisatie, mag worden afgeleid dat [getuige 1] geen informatie ten behoeve van het Draftonderzoek heeft geleverd, maar alleen voor [getuige 2] eigen MPS-onderzoek. Het is echter niet van wezenlijk belang omdat uiteindelijk het volgende moet worden vastgesteld: niet is gebleken, noch is aannemelijk geworden, dat bij het runnen onrechtmatig door 'de overheid' is gehandeld. Dat de handelingen van [getuige 1] als Brits informant naar Nederlandse maatstaven zouden moeten worden gekwalificeerd als '(burger)infiltratie', wellicht zelfs als 'criminele burgerinfiltratie' doet voor ons niet ter zake; deze laatste opsporingsmethode is naar huidig recht in Nederland weliswaar niet geoorloofd, maar strijdt niet zódanig met algemene beginselen van behoorlijke strafvordering dat de elders verkregen resultaten ervan in Nederland nooit mogen worden gebruikt. In casu klemt dit te meer nu de opsporing in Draft niet door enige Nederlandse opsporings- of vervolgingsautoriteit is beïnvloed of gestuurd.

Nu [getuige 1] kennelijk als verdachte in Draft is aangemerkt en in vrijheid verklaringen heeft afgelegd, welke verklaringen ook als bewijs in zijn eigen Britse strafzaak zijn gebruikt, kunnen die zonder enig probleem ook in het PITS-onderzoek als rechtmatig verkregen bewijsmiddelen worden ingebracht en gebruikt.

Subsidiair beroep ik mij op de Schutznorm. [Getuige 1] heeft 'de overheid' informatie verschaft over de [betrokkene 1], die het doel van Brits strafrechtelijk onderzoek was. [Getuige 1] heeft overigens gezegd dat hij [betrokkene 1] opzet niet op drugshandel heeft gericht; het was eerder andersom (r-c blz.102).

In deze lezing kunnen [medeverdachte 1], [verdachte] en [medeverdachte 3] geen beroep doen op eventuele onregelmatigheden bij het inzetten van [getuige 1] op [betrokkene 1]. Zij waren immers geen voorwerp van onderzoek, op hen is niet gewerkt door [getuige 1], en al zéker niet op Nederlands grondgebied. Hun opzet is op geen enkele wijze gewekt door [getuige 1]; dit is ook niet gesteld."

26. Met zijn hiervoor weergegeven overwegingen heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat in het Britse onderzoek geen gebruik is gemaakt van opsporingsmethoden die - gemeten naar Engels recht - ongeoorloofd zijn. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de in de toelichting op het middel geciteerde passages uit de verklaring van [getuige 2]. Deze [getuige 2] stelt inderdaad dat het [getuige 1] was toegestaan om deel te nemen aan criminele activiteiten, maar voegt daar telkens aan toe dat een en ander conform de regels was. Dat het Hof op grond van de verklaring van diezelfde [getuige 2] vaststelt dat [getuige 1] niet door de Britse autoriteiten is gevraagd om zich te begeven in criminele activiteiten, is daarmee niet in strijd. Tussen passieve betrokkenheid van de autoriteiten (toestaan) en actieve betrokkenheid (vragen) bestaat een niet onbelangrijk verschil. Het komt me geenszins onbegrijpelijk voor dat het Hof daaraan betekenis heeft toegekend. Voorzover het middel berust op de opvatting dat voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de inzet van [getuige 1] beslissend is of deze [getuige 1] naar Nederlands recht als infiltrant danwel slechts als informant heeft te gelden, faalt het omdat die opvatting niet juist is.

27. Voorts heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat op grond van startinformatie afkomstig van de Britse autoriteiten een redelijk vermoeden van schuld aan deelneming aan een criminele organisatie is ontstaan tegen de verdachte en dat op basis daarvan in Nederland tegen onder meer de verdachte een opsporingsonderzoek is ingesteld. Onder de door het Hof vastgestelde omstandigheden mochten de Nederlandse autoriteiten op die startinformatie afgaan in die zin dat op grond van de daardoor gerezen verdenking een opsporingsonderzoek in Nederland mocht worden ingesteld. Ook al zou later blijken dat, anders dan het Hof heeft vastgesteld, aan de verkrijging van die informatie in Engeland enig gebrek zou kleven, dan zou zulks op zichzelf niet tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging kunnen leiden.(7)

28. Het middel faalt.

29. Het vierde middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring van feit 3. onvoldoende met redenen is omkleed omdat het "oogmerk om bankbiljetten als echt en onvervalst uit te geven" niet uit de bewijsmiddelen zou kunnen worden afgeleid. Blijkens de toelichting klaagt het middel voorts dat geen sprake is van valse bankbiljetten in de zin van art. 209 Sr maar van drukwerken van bankbiljetten als bedoeld in art. 440 Sr.

30. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 juni 2003 heeft de verdachte aldaar het volgende verklaard, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:

"Bij mijn aanhouding op 24 november 2000 zijn twee valse bankbiljetten aangetroffen in mijn woning in Huizen.

(...)

Ik deed niets met dat geld. Ik heb het jaren geleden gekregen. Het lag in de kast. Ik was vergeten dat ik het had. Het is bovendien duidelijk te zien dat het valse bankbiljetten zijn. Het zijn gewoon kopietjes."

31. Het Hof heeft onder 3. ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op 24 november 2000 te Huizen opzettelijk een bankbiljet van 100 Nederlandse guldens en een bankbiljet van 100 Duitse marken, waarvan de valsheid verdachte, toen hij die bankbiljetten ontving, bekend was, met het oogmerk om die bankbiljetten als echt en onvervalst uit te geven of te doen uitgeven, in voorraad heeft gehad, bestaande die valsheid hierin dat voor die bankbiljetten een van echt afwijkende papiersoort en druk- of reproductietechniek was gebruikt en dat de overige echtheidskenmerken ontbraken".

32. De daartoe gebezigde bewijsmiddelen houden het volgende in:

- Bij zijn aanhouding op 24 november 2000 zijn twee, naar zeggen van de verdachte, valse bankbiljetten aangetroffen in een kast in zijn woning in Huizen. Het betreft een bankbiljet van f. 100,- en een bankbiljet van DM 100,- (bewijsmiddelen 14-15 en 17).

- Het (beweerdelijk valse) bankbiljet van f. 100,- vermeldt als nummer 9973782657; het (beweerdelijk valse) bankbiljet van DM 100, vermeldt als nummer AY4301981Y2 (bewijsmiddel 17).

- Volgens documentdeskundige A, technisch rechercheur Westerburger, zijn voormelde bankbiljetten vals en zijn de volgende kenmerken van valsheid gevonden: een onjuiste gebruikte papiersoort; afwijkende druk/repoductie technieken; ontbreken van overige echtheidskenmerken. De bankbiljetten zijn vervaardigd door middel van een kopieertechniek (bewijsmiddel 18).

33. Ten tijde van het bewezenverklaarde feit luidde art. 209 Sr:

"Hij die opzettelijk als echte en onvervalste muntspeciën of munt- of bankbiljetten uitgeeft muntspeciën of munt- of bankbiljetten die hij zelf heeft nagemaakt of vervalst of waarvan de valsheid of vervalsing hem, toen hij ze ontving, bekend was, of deze, met het oogmerk om ze als echt en onvervalst uit te geven of te doen uitgeven, in voorraad heeft of binnen het Rijk in Europa invoert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren of

geldboete van de vijfde categorie."

34. Ten tijde van het bewezenverklaarde feit luidde art. 440 Sr:

"Hij die drukwerken of andere voorwerpen in een vorm die ze op munt- of bankbiljetten, op muntspeciën, op van rijksmerken voorziene platina, gouden of zilveren werken, op postzegels of op reisdocumenten doet gelijken, vervaardigt, verspreidt of ter verspreiding in voorraad heeft, wordt gestraft met geldboete van de tweede categorie."

35. Het misdrijf van art. 209 (oud) Sr is opgenomen in Titel X Boek II Sr, welke titel strafbepalingen omvat met betrekking tot "Valsheid in muntspeciën en munt- en bankbiljetten". De gemeenschappelijke rechtsgrond van de strafbepalingen in deze titel is gelegen in de schending van de goede trouw (publica fides).(8)

36. De overtreding van art. 440 (oud) Sr is opgenomen in Titel II Boek III Sr, welke titel "Overtredingen betreffende de openbare orde" behelst. Overtreding van art. 440 (oud) Sr is valsheid noch muntmisdrijf. De strafbaarstelling kan worden aangemerkt als veiligheidsmaatregel tegen de mogelijkheid van nadeel uit het bestaan van voorwerpen die met de in het artikel genoemde voorwerpen overeenkomst hebben. De ratio van deze strafbepaling brengt als beperking mee dat overtreding slechts aanwezig is wanneer er gelijkenis bestaat met voorwerpen die nog de functie van bakbiljetten hebben.(9) Men moet de vervaardigde voorwerpen naar de uiterlijke gedaante voor bankbiljetten kunnen houden. Dat vergt geen (op het oog volledige) overeenstemming.(10)

37. De steller van het middel lijkt er vanuit te gaan dat de wet dwingt tot een keuze. "Valse bankbiljetten" in de zin van art. 209 (oud) Sr zouden geen "drukwerken in de vorm van bankbiljetten" kunnen zijn in de zin van art. 440 (oud) Sr. Mijns inziens omvat het laatste (wellicht ruimere) begrip het eerste. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat "muntspeciën" destijds onder het bereik van art. 440 Sr zijn gebracht als compensatie voor het feit dat de artt. 208 en 209 Sr het oogmerk vereisten om het valse geld als echt en onvervalst uit te geven of te doen uitgeven. "Ook het namaken van munt zonder oogmerk om die voor echt en onvervalst uit te geven verdient strafbaar te worden gesteld".(11) Het feit dat de "kopietjes" waarvan de verdachte in zijn verklaring spreekt, als drukwerken in de vorm van bankbiljetten kunnen worden aangemerkt, sluit dus allerminst uit dat het om valse bankbiljetten gaat.

38. Het Hof heeft mijns inziens uit de bewijsmiddelen - en meer in het bijzonder uit de verklaring van de documentdeskundige - kunnen afleiden dat de twee bankbiljetten vals waren in de zin van art. 209 (oud) Sr. Dat de biljetten door een kopieertechniek zijn vervaardigd, maakt dat mijns inziens niet anders. Nu in feitelijke aanleg niet het verweer is gevoerd dat de bewuste biljetten niet onder het bereik van art. 209 (oud) Sr gebracht kunnen worden, behoefde het Hof zijn oordeel op dit punt niet nader te motiveren. Het middel faalt in zoverre.

39. Dan nu de vraag of het vereiste oogmerk uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. De wetgever heeft dat oogmerk tot de essentie van het valsheidsdelict gerekend. "Geen muntmisdrijf zonder uitgifte of oogmerk van uitgifte", aldus de MvT.(12) Juist dit oogmerk markeert het verschil met de overtreding van art. 440 Sr, die - vanwege het ontbreken van bedoeld oogmerk - "valsheid noch muntmisdrijf" is.

40. Onder het oogmerk van art. 209 Sr lijkt voorwaardelijk opzet niet te kunnen worden gebracht. Ter gelegenheid van de parlementaire behandeling van het (toenmalige) wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht met betrekking tot valsheid in muntspeciën en munt- en bankbiljetten (eurovalsemunterij) stelde de minister zich op het standpunt dat het pas redelijk is om iemand strafrechtelijk aansprakelijk te achten voor het "in voorraad hebben" van vals geld wanneer hij de bedoeling heeft dit geld in omloop, in het verkeer te brengen.(13)

41. Gelet op het voorgaande kan mijns inziens uit de gebezigde bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat de verdachte de twee valse bankbiljetten in voorraad had om ze als echt en onvervalst te gebruiken. Als het om grote hoeveelheden bankbiljetten was gegaan, had uit het enkele voorhanden hebben daarvan wellicht afgeleid kunnen worden dat die biljetten bedoeld waren om in omloop gebracht te worden. Ook als de bankbiljetten in de portemonnee van de verdachte waren aangetroffen, had daaruit het vereiste oogmerk afgeleid kunnen worden. Nu het slechts om twee biljetten gaat, die in een kast zijn aangetroffen, is dat mijns inziens anders. Van het vereiste oogmerk als essentieel kenmerk van art. 209 (oud) Sr blijft weinig over als het oogmerk telkens als gegeven wordt aangenomen zodra men in voorraad heeft. Ik heb mij nog afgevraagd of het vereiste oogmerk in deze zaak afgeleid mag worden uit het feit dat de verdachte, zoals is bewezenverklaard, deel uitmaakte van een criminele organisatie. Nu echter uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat die criminele organisatie bemoeienis had met vals geld, lijkt mij dat niet verantwoord. In elk geval meen ik dat het Hof in de ter terechtzitting afgelegde verklaring van de verdachte aanleiding had moeten vinden de bewezenverklaring op dit punt nader te motiveren.

42. Het middel slaagt.

43. Het vijfde middel bevatte aanvankelijk de klacht dat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 juni 2003 niet is gedateerd en slechts is ondertekend door de griffier van het Hof. Bij tijdig binnengekomen brief is echter gemeld dat sprake is van een vergissing, en dat bedoeld is het poces-verbaal van de zitting van 10 juli 2003, op welke zitting het arrest van het Hof is uitgesproken. Ik ga er vanuit dat door deze correctie de in de toelichting op het middel ontwikkelde klacht over de onvolledigheid van het proces-verbaal van de zitting van 26 juni 2003 is komen te vervallen.

44. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10 juli 2003 houdt het volgende in:

"Proces-verbaal van het in dezelfde zaak voorgevallene ter openbare terechtzitting van het gerechtshof van 10 juli 2003

De samenstelling van het gerechtshof is als volgt:

mr. Splinter-van Kan, raadsheer,

en mr. Oirschot, griffier.

Het openbaar ministerie wordt vertegenwoordigd door mr. Greve, advocaat-generaal.

De raadsheer doet de zaak uitroepen.

De verdachte is in de zaal van de terechtzitting aanwezig.

De raadsheer spreekt het arrest uit en geeft de verdachte kennis dat hij daartegen binnen veertien dagen na heden beroep in cassatie kan instellen.

Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en, bij afwezigheid van de voorzitter, alleen door de griffier ondertekend.

(Handgeschreven handtekening)"

45. Art. 327 Sv luidt:

"Het proces-verbaal wordt door den voorzitter of door een der rechters, die over de zaak heeft geoordeeld, en den griffier vastgesteld en zoo spoedig mogelijk na de sluiting van het onderzoek ter terechtzitting en in elk geval binnen den in het eerste lid van artikel 365 vermelden termijn onderteekend. Voor zoover de griffier tot een en ander buiten staat is, geschiedt dit zonder zijne medewerking en wordt van zijne verhindering aan het slot van het

proces-verbaal melding gemaakt."

46. Art. 365 Sv luidde ten tijde van het hoger beroep:

"1. Het vonnis wordt binnen tweemaal vier en twintig uren na de uitspraak onderteekend door de rechters die over de zaak hebben geoordeeld, en door den griffier die bij de beraadslaging tegenwoordig is geweest.

2. Zoo één of meer hunner daartoe buiten staat zijn, wordt hiervan aan het slot van het vonnis melding gemaakt.

3. Zoodra het vonnis is geteekend en in ieder geval na afloop van den termijn in het eerste lid vermeld, kan de verdachte of zijn raadsman daarvan en van het proces-verbaal der terechtzitting kennis nemen."

47. Het moet er in cassatie voor worden gehouden dat de vaststelling van het proces-verbaal mede door de voorzitter van het Hof heeft plaatsgevonden. Bij ontstentenis van de voorzitter kon allleen de griffier, door ondertekening van het proces-verbaal, doen blijken dat de inhoud hiervan overeenstemt met het door de voorzitter van het Hof en haar zelf vastgestelde.(14)

48. Het middel stelt op zich terecht dat, nu het proces-verbaal niet is gedagtekend, niet kan worden nagegaan of dat proces-verbaal binnen de door art. 327 jo. art. 365 lid 1 Sv bedoelde termijn is opgemaakt. De wet schrijft echter geen dagtekening voor. De niet-naleving van de bedoelde termijn is voorts door de wet niet met nietigheid bedreigd. Mede in aanmerking genomen dat de verdachte bij de uitspraak aanwezig was en zijn raadsman nog dezelfde dag beroep in cassatie heeft ingesteld, is mij bovendien niet duidelijk in welk belang de verdachte is getroffen door het mogelijke te laat opmaken van het proces-verbaal en niet-ondertekenen ervan door de voorzitter van het Hof.

49. Het middel faalt.

50. De middelen 2, 3 en 5 kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering. Ik heb mij, voor wat betreft middel 4, afgevraagd of de consequentie van het slagen daarvan - nu feit 3. in het geheel van de bewezenverklaarde feiten van betrekkelijk ondergeschikte betekenis is - moet zijn dat de zaak wordt teruggewezen naar het Hof. Wellicht zou de Hoge Raad in dit geval de zaak om doelmatigheidsredenen zelf kunnen afdoen. De Hoge Raad zou dan bereid moeten zijn om te aanvaarden dat het vereiste oogmerk inderdaad ontbrak. In dat geval zou de Raad, na partiële vrijspraak van het oogmerk, het overblijvende feit als overtreding van art. 440 (oud) Sr kunnen kwalificeren en vervolgens ten aanzien van de strafoplegging opnieuw recht kunnen doen. Vermoedelijk is dit voor Uw Raad net een brug te ver. Toch wil ik erop wijzen dat de verdachte door de voorgestelde wijze van afdoening niet tekort wordt gedaan. Ik meen dat dat de doorslag mag geven.

51. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de bewezenverklaring en kwalificatie van feit 3. en tot verbetering daarvan op evenvermelde wijze met vermelding van art. 440 (oud) Sr als toepasselijke wettelijke bepaling, alsmede tot vernietiging voor wat betreft de hoogte van de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Vgl. HR 22 januari 2002, LJN AD5595 en HR 15 februari 2005, LJN AR8904.

2 Kamerstukken II, 1988-1989, 21 241, nr. 3 (MvT), p. 23-25.

3 Zie voor een uitvoerig overzicht van de parlementaire geschiedenis, de jurisprudentie en de literatuur omtrent deze maatstaf de conclusie van Jörg voor HR 15 februari 2005, LJN AR8904.

4 Vgl. HR 23 november 1999, NJ 2000, 126.

5 Vgl. HR 23 januari 2001, NJ 2001, 218 m.nt. Y. Buruma.

6 In HR 5 april 2005, NJ 2005, 301 wordt daaraan het gevolg verbonden dat klachten die zich richten tegen de (onverplichte) verwerping van het verweer, niet tot cassatie kunnen leiden. Ik vraag mij af of dat steeds is vol te houden. Als de verwerping overduidelijk blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en de daarin vastgestelde feiten de verwerping van het verweer volstrekt onbegrijpelijk maken, zal die verwerping mijns inziens niet in stand kunnen worden gelaten met het argument dat het verweer niet deugde.

7 Vgl. HR 16 november 1999, NJ 2000, 214 m.nt. JR.

8 NLR, aant. 1 bij Titel X Boek II Sr (suppl. 129, november 2004).

9 NLR, aant. 1 bij art. 440 Sr (suppl. 128, september 2004).

10 NLR, aant. 4 bij art. 440 Sr (suppl. 128, september 2004) met verwijzingen naar (oude) jurisprudentie.

11 Aldus het Verslag van de Tweede Kamer met Regeeringsantwoord met betrekking tot art. 440 Sr. Zie Smidt III, p. 266. Zie ook Smidt I, pp. 237 en 238.

12 Smidt I, p. 233 e.v. De regering hield aan die opvatting vast ondanks de daartegen door de Raad van State geuite bezwaren.

13 Kamerstukken II, 2000-2001, 27 494, nr. 5, p. 6.

14 Vgl. HR 7 januari 1986, NJ 1986, 463 en HR 8 maart 1988, NJ 1988, 972.