HR, 11-10-2005, nr. 02527/04

Nr. 02527/04

Mr Machielse

Zitting 10 mei 2005

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 13 februari 2004 voor de voortgezette handeling van afpersing onder verzwarende omstandigheden en gekwalificeerde diefstal met geweld veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf jaar. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

2.1 Deze zaak hangt samen met de zaak onder nummer 02528/04 ([medeverdachte 1]), in welke zaak ik heden eveneens concludeer.

2.2 Mr C.L. Strop, advocaat te 's-Gravenhage, heeft cassatie ingesteld. Mr J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel komt op tegen de beslissing van het gerechtshof om de zaak tegen verdachte bij verstek en buiten aanwezigheid van een advocaat te behandelen.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van 30 januari 2004 houdt het volgende in:

"De verdachte, gedagvaard als:

[verdachte],

geboren op [geboortedatum] 1977 te [geboorteplaats], adres: [a-straat 1] te [woonplaats],

is niet ter terechtzitting verschenen.

Evenmin is ter terechtzitting verschenen de aan de verdachte toegevoegde raadsman mr. J.B. Boone.

De benadeelde partij en haar gemachtigde zijn ter terechtzitting aanwezig.

De voorzitter deelt mede de ontvangst van een tweetal aan haar gerichte brieven namens de aan de verdachte toegevoegde raadsman mr. J.B. Boone, gedateerd 9 respectievelijk 23 januari 2004. In de brief van 9 januari 2004 is medegedeeld dat mr. Dogan namens kantoorgenoot mr. Boone niet in staat zal zijn om ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 30 januari 2004 de belangen van de verdachte te behartigen omdat zij er niet in is geslaagd in contact te komen met de verdachte en bovendien niet uitdrukkelijk is gemachtigd om namens hem in hoger beroep op te treden.

Blijkens de op 26 januari 2004 bij dit hof ingekomen brief d.d. 23 januari 2004, heeft de verdachte mr. Dogan uitdrukkelijk gemachtigd om op de terechtzitting van 30 januari 2004 de verdediging te voeren. Mr. Dogan verzoekt de zaak aan te houden aangezien zij, evenals mr. Boone, op die dag verhinderd zal zijn.

De voorzitter deelt mede dat dit verzoek, zoals ook blijkt uit een zich in het dossier bevindend emailbericht d.d. 26 januari 2004, door haar gemotiveerd is afgewezen nu het een complexe zaak betreft met drie medeverdachten, waarvoor een hele zittingsdag is uitgetrokken en dat zij heeft laten mededelen dat het hof op de terechtzitting van 30 januari 2004 mr. Dogan dan wel een vervanger verwacht.

Gehoord de voorzitter deelt de advocaat-generaal mede dat het mogelijk is om de zaak bij verstek te behandelen. In verband met de complexiteit van de zaak en de ernst van het feit, verzoekt hij echter primair om de zaak voor onbepaalde tijd aan te houden.

Het hof onderbreekt hierop het onderzoek, teneinde bij advocatenkantoor Boone te informeren of namens mr. Boone heden ter terechtzitting alsnog een raadsman zal verschijnen.

Na beraadslaging en hervatting van het onderzoek deelt het hof, bij monde van de voorzitter, mede dat de griffier zojuist met de secretaresse van voornoemd kantoor heeft gebeld. Haar werd de vraag gesteld waarom het hof, nadat de voorzitter het aanhoudingsverzoek op 26 januari 2004 heeft afgewezen, niet op de hoogte is gebracht van de kennelijke beslissing van het advocatenkantoor Boone om zonder nadere mededeling niet ter terechtzitting te verschijnen. Zij antwoordde dat mr. Boone haar heeft medegedeeld: "Als het niet kan, dan kan het niet".

Het gerechtshof verleent verstek tegen de niet-verschenen verdachte."

Volgens de steller van het middel had het hof uit de inhoud van de brief van 23 januari 2004, waaruit blijkt dat verdachte mr. Dogan heeft gemachtigd ter terechtzitting van 30 januari 2004 de verdediging te voeren, moeten opmaken dat verdachte wilde dat zijn belangen ter terechtzitting door zijn advocaat behartigd zouden worden. Uit de inhoud der contacten die er nadien zijn geweest met het kantoor van mr. Dogan kan niet worden afgeleid dat verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht op verdediging. Hoogstens kan hieruit volgens de steller van het middel worden afgeleid dat de advocaat van verdachte en het kantoor waaraan die advocaat is verbonden (ernstig) zijn tekortgeschoten in de behartiging van de belangen van verdachte. Het hof had niet alleen contact moeten opnemen met het advocatenkantoor, maar ook met verdachte zelf opdat verdachte alsnog ter terechtzitting had kunnen verschijnen en zelf had kunnen verzoeken om aanhouding, hetzij zelf de verdediging had kunnen voeren.

3.2. De dagvaarding om in hoger beroep te verschijnen is op 15 december 2003 aan verdachte in persoon uitgereikt. Het hof heeft dus terecht verstek verleend. De vraag is echter of het hof in aanmerking genomen hetgeen hem ter terechtzitting bekend is geworden, de zaak tegen verdachte heeft mogen afdoen.

Een verdachte die een verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak laat doen, mag er in beginsel niet van uitgaan dat zo een verzoek zonder meer zal worden ingewilligd. Het staat immers ter beoordeling van de rechter of hij de aangevoerde reden aannemelijk en van voldoende gewicht acht en of het belang van een behoorlijke strafvordering de voorrang moet hebben boven het belang van de verdachte bij aanhouding. In de regel mag daarom van verdachte worden gevergd dat hij zich op de hoogte stelt van het al dan niet doorgaan van de behandeling van de zaak, althans dat hij er zorg voor draagt dat hij daaromtrent kan worden geïnformeerd.(1) Verdachte zal zich daarom bereikbaar moeten houden voor zijn raadsman opdat de verdachte in voorkomende gevallen (ook) langs die weg van het tijdstip van de behandeling van zijn zaak op de hoogte komt en van de beslissingen van de rechter op verzoeken om aanhouding.(2)

3.3. In de onderhavige zaak wordt niet duidelijk of het feit dat verdachte noch een gemachtigd advocaat ter terechtzitting in hoger beroep is verschenen verband houdt met de onbereikbaarheid van verdachte, dan wel is terug te voeren op een verzuim van het advocatenkantoor waaraan mr. Dogan is verbonden. Daarom mag niet zomaar worden geconcludeerd dat verdachte ondubbelzinnig en vrijwillig afstand heeft gedaan van het recht ter terechtzitting in hoger beroep te worden verdedigd. Dat wil evenwel niet zeggen dat de rechter, wanneer niet blijkt van een uitdrukkelijke afstand van het recht op verdediging, steeds gehouden zou zijn om de behandeling van de strafzaak aan te houden teneinde verdachte de gelegenheid te bieden zichzelf te verdedigen, zich te laten verdedigen, of van beide opties ondubbelzinnig af te zien. Bijzondere omstandigheden kunnen immers meebrengen dat de rechter tot het oordeel komt dat het belang van een behoorlijke strafvordering - welke omvat afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn - ernstig in het gedrang zou komen indien het onderzoek ter terechtzitting zou worden geschorst en dat dit belang onder de gegeven omstandigheden zwaarder moet wegen dan het belang van de verdachte om zich bij de behandeling van zijn zaak te laten vertegenwoordigen resp. zelf tegenwoordig te zijn.(3)

3.4. Het hof heeft aanvankelijk een aanhoudingsverzoek van de gemachtigde advocaat afgewezen omdat de strafzaak tegen verdachte onderdeel is van een complexe zaak met drie medeverdachten waarvoor een hele zittingsdag was uitgetrokken. Kennelijk op dezelfde grond heeft het hof besloten de behandeling van de zaak niet aan te houden toen ter terechtzitting bleek dat verdachte noch zijn advocaat was verschenen. Het is de vraag of een berechting bij verstek en zonder verdediging in deze zaak met art. 6 EVRM te rijmen is.

3.5. Ik roep in herinnering dat het EHRM grote waarde hecht aan de mogelijkheid voor een verdachte zijn verdediging te (doen) voeren. In dat verband verwijs ik naar de zaak Poitrimol waarin verdachte na een echtscheiding zijn kinderen naar het buitenland had ontvoerd. Verdachte liet zich in eerste aanleg door twee advocaten verdedigen maar werd desondanks tot gevangenisstraf veroordeeld. In hoger beroep verscheen verdachte niet, maar wel een advocaat die aangaf dat Poitrimol bij zijn berechting niet aanwezig wilde zijn maar dat hij wel wilde dat de advocaat de verdediging kon voeren. Het hof van beroep gelastte de verschijning van verdachte, maar deze gaf daaraan geen gehoor. Wel verscheen weer de advocaat. Het hof van beroep besliste vervolgens dat de advocaat naar Frans recht niet het woord mocht voeren in dit geval, omdat de verdachte, tegen wie een aanhoudingsbevel was uitgevaardigd, op de vlucht was geslagen, en bevestigde het vonnis waarvan beroep. Het cassatieberoep werd niet ontvankelijk verklaard omdat de verdachte die zich aan zijn aanhouding onttrok geen cassatie kon laten instellen. Het EHRM stelde voorop dat Poitrimol telkens op de hoogte was van de tijdstippen waarop zijn strafzaak diende, maar er de voorkeur aan gaf niet te verschijnen. Wanneer dan verdachte toch in afwezigheid wordt veroordeeld hoeft dat volgens het EHRM geen strijd op te leveren met artikel 6 lid 3 onder c EVRM, mits de verdachte alsnog toegang krijgt tot een contradictoire procedure. Maar vervolgens rees de vraag of een verdachte die zelf duidelijk afstand had gedaan van zijn aanwezigheidsrecht toch zijn verdediging kon doen voeren door een advocaat. Het EHRM wees op het belang dat een verdachte verschijnt ter terechtzitting. De wetgever moet ongerechtvaardigde afwezigheid van een verdachte ontmoedigen. Maar het verbod van rechtsgeleerde bijstand ter terechtzitting is volgens het EHRM disproportioneel, nu het Poitrimol beroofde van enige mogelijkheid om in tweede instantie zijn zaak te doen bepleiten.(4) Ook het cassatieverbod werd als onevenredig hard beschouwd.(5)

In de zaak Belziuk(6) was verdachte voor poging tot diefstal veroordeeld tot gevangenisstraf van drie jaar. De verdachte wenste niet te worden bijgestaan door een advocaat naar wilde in appèl zelf aanwezig zijn en zelf zijn verdediging voeren. Dat werd hem door de beroepsrechter niet toegestaan. Deze oordeelde dat verdachte in eerste aanleg alle gelegenheid had gehad om zijn standpunt naar voren te brengen en dat hij schriftelijk omstandig zijn bezwaren tegen zijn veroordeling had kunnen voorleggen. De beroepsrechter deed de zaak af in afwezigheid van verdachte, maar wel in aanwezigheid van een vertegenwoordiger van het OM die ook het woord voerde. Het beroep werd verworpen. Het EHRM zette in drie punten de eigen rechtspraak over het aanwezigheidsrecht uiteen:

"(i) Criminal proceedings form an entity and the protection afforded by Article 6 does not cease with the decision at first instance. A State is required to ensure also before courts of appeal that persons amenable to the law shall enjoy before these courts the fundamental guarantees contained in this Article (see, inter alia, the Monnell and Morris v. the United Kingdom judgment of 2 March 1987, Series A no. 115, p. 21, § 54; and the Ekbatani v. Sweden judgment of 26 May 1988, Series A no. 134, p. 12, § 24).

(ii) A person charged with a criminal offence should, as a general principle based on the notion of a fair trial, be entitled to be present at the first-instance trial hearing. However, the personal attendance of the defendant does not necessarily take on the same significance for an appeal hearing. Indeed, even where an appellate court has full jurisdiction to review the case on questions both of fact and law, Article 6 does not always entail rights to a public hearing and to be present in person. Regard must be had in assessing this question to, inter alia, the special features of the proceedings involved and the manner in which the defence's interests are presented and protected before the appellate court, particularly in the light of the issues to be decided by it and their importance for the appellant (see, inter alia, the above-mentioned Ekbatani judgment, p. 12, § 25; the Helmers v. Sweden judgment of 29 October 1991, Series A no. 212-A, p. 15, §§ 31-32; and the Kremzow v. Austria judgment of 21 September 1993, Series A no. 268-B, p. 43, §§ 58-59).

(iii) The principle of equality of arms is only one feature of the wider concept of a fair trial, which also includes the fundamental right that criminal proceedings should be adversarial. The right to an adversarial trial means, in a criminal case, that both prosecution and defence must be given the opportunity to have knowledge of and comment on the observations filed and the evidence adduced by the other party. Various ways are conceivable in which national law may secure that this requirement is met. However, whatever method is chosen, it should ensure that the other party is aware that observations have been filed and gets a real opportunity to comment thereon (see, inter alia, the Brandstetter v. Austria judgment of 28 August 1991, Series A no. 211, p. 27, §§ 66-67 and the Lobo Machado v. Portugal judgment of 20 February 1996, Reports 1996-I, pp. 206-07, § 31)."

Gelet op wat voor verdachte op het spel stond had hem de gelegenheid moeten zijn geboden zijn verhaal ter terechtzitting van de beroepsrechter te doen. Het EHRM wijst er nog met name op dat verdachtes belangen in hoger beroep niet werden waargenomen door een rechtsgeleerd raadsman. Irrelevant is, aldus het EHRM dat verdachte ervoor heeft gekozen zich niet te laten bijstaan.

3.6. In de onderhavige zaak stond voor verdachte erg veel op het spel. In eerste aanleg was hij vrijgesproken van het tenlastegelegde. De tenlastegelegde feiten zijn zodanig ernstig te noemen dat de verdachte er rekening mee moest houden dat als in hoger beroep het hof tot een bewezenverklaring kwam, hij een langdurige vrijheidsstraf tegemoet kon zien. Kennelijk heeft verdachte dat zelf ook ingezien nu hij een advocaat heeft ingeschakeld en deze heeft gemachtigd ter verdediging op te treden. Onder deze omstandigheden acht ik de beslissing van het hof om niet alsnog de behandeling van de strafzaak tegen verdachte aan te houden toen verdachte noch een gemachtigd advocaat ter terechtzitting bleek te zijn verschenen, niet begrijpelijk. Ik herhaal dat niet is uit te sluiten dat de afwezigheid van verdachte en/of van een advocaat niet op het conto van verdachte is te schrijven en dat in ieder geval nergens uit blijkt dat verdachte vrijwillig en ondubbelzinnig van verdediging heeft afgezien. Voorts neem ik in aanmerking dat de tijd die met aanhouding gemoeid is in beginsel voor rekening van verdachte zal komen als te zijner tijd beslist moet worden of de zaak tegen verdachte binnen een redelijke termijn is afgehandeld.(7)

Het eerste middel acht ik gegrond.

4.1. Het tweede middel klaagt over schending van artikel 301, lid 5 Sv, omdat het hof ten bezware van verdachte acht heeft geslagen op stukken niet zijn voorgelezen of waarvan de korte inhoud niet is medegedeeld. Daardoor is verdachte in zijn belangen geschaad. Het hof heeft de bewezenverklaring op niet voorgelezen stukken gebaseerd en verdachte heeft er belang bij te weten welke stukken dat zijn. Voorts zou het ook het belang van verdachte zijn dat hem duidelijk wordt in hoeverre het hof ook kennis heeft genomen van ander, eventueel ontlastend, materiaal.

4.2. Ik vraag mij af welk belang met deze klacht is gediend. Verdachte kan zich op de hoogte stellen van de stukken die hebben gediend ter fundering van de bewezenverklaring door kennis te nemen van de inhoud van de aanvulling van het verkorte arrest. Voorts blijkt uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg van 7 maart 2003 dat daar, in aanwezigheid van verdachte, de inhoud van het dossier in het kort is medegedeeld zodat art. 417 lid 1 Sv van toepassing is.(8)

Het tweede middel faalt.

5.1. Het derde middel klaagt dat het gerechtshof de vordering van de benadeelde partij heeft toegewezen terwijl de benadeelde partij zich niet opnieuw in hoger beroep had gevoegd. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt niet meer dan dat de benadeelde partij en haar gemachtigde ter terechtzitting aanwezig waren.

Het arrest houdt over de benadeelde partij het volgende in:

"10. Vordering tot schadevergoeding

10.1

In het onderhavige strafproces heeft [betrokkene 1] (gemachtigde [...]), [b-straat 1], [plaats A], zich in eerste aanleg als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden schade als gevolg van het aan de verdachte onder eerste en tweede cumulatief/alternatief tenlastegelegde tot een bedrag van € 127.058,46 (Fl. 280.000,00).

10.2

Het hof gaat er vanuit dat in hoger beroep deze vordering is gehandhaafd tot dit in eerste aanleg gevorderde bedrag, hoewel in het dossier een voegingsformulier in hoger beroep ontbreekt. Het hof acht dit aannemelijk gelet op de opmerkingen van de benadeelde partij ter terechtzitting in hoger beroep en het feit dat wel een voegingsformulier in hoger beroep in het dossier van de medeverdachte [medeverdachte 2] aanwezig is.

10.3

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1] (gemachtigde [...]), [b-straat 1], [plaats A], tot dat bedrag zal worden toegewezen. Voorts heeft hij gevorderd dat de verdachte de verplichting tot betaling aan de staat tot dat bedrag ten behoeve van het slachtoffer zal worden opgelegd, welk bedrag bij gebreke van betaling en verhaal dient te worden vervangen door hechtenis voor de tijd van 740 dagen.

10.4

De verdachte heeft de vordering van de benadeelde partij niet, althans onvoldoende betwist.

De vordering van de benadeelde partij zal derhalve worden toegewezen."

5.2. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting is de kenbron met betrekking tot de in acht genomen vormen en van al hetgeen met betrekking tot de zaak ter terechtzitting voorvalt zoals beschreven in art. 326 Sv.(9)

Niet blijkt uit het proces-verbaal dat ter terechtzitting in hoger beroep de benadeelde partij of haar gemachtigde het woord heeft gevoerd. De zojuist aangehaalde overwegingen van het hof in zijn arrest maken wel gewag van opmerkingen van de benadeelde partij, maar hoe die opmerkingen hebben geluid blijkt niet. Als die opmerkingen erop neerkwamen dat de benadeelde partij zich in hoger beroep opnieuw heeft gevoegd, had de inhoud van die opmerkingen in het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting moeten worden opgenomen. Zo een voeging is immers een formaliteit waarvan het proces-verbaal moet doen blijken. Nu het proces-verbaal daaromtrent niets inhoudt moet het ervoor worden gehouden dat de benadeelde partij zich niet opnieuw uitdrukkelijk ter terechtzitting in hoger beroep heeft gevoegd. Het hof heeft zelf geconstateerd dat de benadeelde partij zich in hoger beroep niet opnieuw heeft gevoegd door middel van het indienen van een formulier volgens artikel 51b Sv. Voor toewijzing van de vordering van de benadeelde partij in hoger beroep was een nieuwe voeging noodzakelijk, nu haar vordering in eerste aanleg niet ontvankelijk is verklaard omdat de verdachte van het tenlastegelegde is vrijgesproken.

Het middel is terecht voorgesteld.

5.3. Dat laat onverlet dat als de Hoge Raad deze conclusie zou volgen en het eerste middel gegrond zou bevinden, de benadeelde partij alsnog zich in hoger beroep op de voet van artikel 421 lid 3 Sv zal kunnen voegen als de zaak weer opnieuw in hoger beroep wordt aangebracht.

6. Het eerste en derde middel acht ik gegrond. Het tweede middel kan worden verworpen met de aan artikel 81 RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot het nemen door de Hoge Raad van dié beslissing op de voet van artikel 440 lid 2 Sv, die aan de Hoge Raad gepast voorkomt.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 HR NJ 2002, 466.

2 HR NJ 2002, 317, rov. 3.37; HR NJ 2004, 510.

3 HR NJ 1995, 86; HR NJ 1998, 428; HR NJ 2002, 466;

4 De zaak Poitrimol en de onderhavige zaak verschillen in zoverre van EHRM 27 januari 2000, appl. 43694/98 (Donnelly), waarin verdachte zich uit het proces had teruggetrokken maar de advocaat toch het woord had kunnen voeren.

5 EHRM NJ 1994, 393. Zie ook EHRM 21 januari 1999, appl. 26103/95 (Van Geyseghem), waarin het EHRM overweegt : " Le droit de tout accusé à être effectivement défendu par un avocat figure parmi les éléments fondamentaux du procès équitable. "

6 EHRM 25 maart 1998, 45/1997/829/1035 Belziuk.

7 HR 8 februari 2005, LJN AR8428.

8 HR 21 maart 1989, NJB 1989, 206; HR NJ 1988, 511; HR NJ 2000, 581.

9 Bijv. HR NJ 1985, 449; HR 12 december 2000, nr. 01197/99. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, vijfde druk, p. 80.