HR, 13-09-2005, nr. 03167/04

Verzoeker is door het gerechtshof te Arnhem bij arrest van 6 juli 2004 wegens het medeplegen van meermalen gepleegde bedrieglijke bankbreuk veroordeeld tot 3 maanden gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Voorts heeft het hof verzoeker veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 3 maanden hechtenis.

Namens verzoeker heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur vijf middelen van cassatie voorgesteld.

Hieronder zet ik eerst (kort) uiteen waar het in deze zaak om gaat. Vervolgens bespreek ik de namens verzoeker voorgestelde middelen.

Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat:

In de bewijsmiddelen heeft het hof onder meer het volgende vastgesteld (bewijsmiddelen 1, 3 en 4):

In het eerste middel wordt geklaagd dat het bewezenverklaarde medeplegen niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Met name kan, aldus de steller van het middel, uit de bewijsmiddelen niet volgen dat verzoeker wist dat zijn mededader [betrokkene 2] (in diens faillissement) baten verzweeg voor de curator.

Uit de bewijsmiddelen volgt dat op een bankrekening van verzoeker, die - als zijn raadsman in de faillissementsprocedure - op de hoogte was van het faillissement van [betrokkene 2], in de jaren 1999 en 2000 aanzienlijke bedragen zijn gestort, welke bedragen behoorden tot het vermogen van [betrokkene 2]. In diezelfde jaren zijn met die bedragen betalingen verricht1. die moeten worden aangemerkt als uitgaven van [betrokkene 2]. Zonder medewerking van verzoeker zouden dergelijke betalingen niet mogelijk zijn geweest: het is immers zijn bankrekening. Reeds uit die omstandigheden heeft het hof kunnen afleiden, gelijk het kennelijk heeft gedaan, dat verzoeker wist dat zijn mededader baten verzweeg voor de curator. De aan het middel ten grondslag liggende stelling wordt aldus weerlegd door de inhoud van de bewijsmiddelen. Andere (denkbare) specifieke klachten met betrekking tot de bewijsmotivering zijn niet voorgesteld. Daarom faalt het middel.

Het tweede middel behelst de klacht dat het hof een beroep op de in art. 42 Sr vervatte strafuitsluitingsgrond, ten onrechte, dan wel op onbegrijpelijke gronden heeft verworpen.

Blijkens de aan het proces-verbaal gehechte pleitnotities heeft verzoekers raadsman ter terechtzitting in hoger beroep onder meer aangevoerd:

Het hof heeft dit verweer in de bestreden uitspraak als volgt verworpen:

Art. 42 Sr luidt:

Art. 3 Boekhoudverordening 19982. luidt:

In art. 42 Sr wordt de mogelijkheid verondersteld van twee verschillende - in wettelijke regels besloten liggende - rechtsnormen, die in beginsel van gelijke orde zijn en die beide aanspraak maken op nakoming en in zoverre met elkaar wedijveren.3. De in het artikel vervatte strafuitsluitingsgrond biedt uitkomst in de gevallen, waarin het wettelijk voorschrift zelf uitdrukkelijk machtigt tot het plegen van anders strafbare feiten.4. Een bekend voorbeeld is een deurwaarder die ter uitvoering van een rechterlijk vonnis een woning ontruimde en daartoe spullen op straat had geplaatst. Hij kon zich met succes op art. 42 Sr en het deurwaardersreglement beroepen bij zijn vervolging terzake van overtreding van de APV van de gemeente Den Haag, waarin het zonder vergunning op de openbare weg plaatsen van goederen strafbaar was gesteld.5.

In het wettelijke vereiste dat moet zijn gehandeld ter uitvoering van een wettelijk voorschrift komen drie aandachtspunten samen: het moet gaan om een wettelijk voorschrift met een zekere dwingendheid (gelegen in het woordje "ter" uitvoering, wat iets anders is dan "bij" de uitvoering) en er moet zijn voldaan aan de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit.6.

Art. 3 Boekhoudverordening 1998 geeft regels (verplichtingen) met betrekking tot door advocaten te ontvangen derdengelden. Het artikel maakt deel uit van een regeling die er primair op is gericht om te vermijden dat derdengelden binnen de boedel van een faillerende advocaat vallen.7. Het artikel houdt geenszins een machtiging of verplichting tot de bewezenverklaarde handelingen in. Verzoeker is niet veroordeeld voor het overmaken van ingekomen derdengelden, maar omdat hij heeft samengewerkt met [betrokkene 2] om baten te verzwijgen. Verzoekers aandeel in die samenwerking bestond onder meer uit het ter beschikbaar stellen van zijn bankrekening (derdengeldenrekening). Van een strijd van in wettelijke regels besloten liggende rechtsnormen is derhalve geen sprake. Gelet op het voorgaande heeft het hof het verweer terecht

verworpen, wat er zij van de gegeven motivering.

Het middel faalt.

Het derde en het vierde middel behelzen de klachten dat het hof twee verweren dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard, heeft verworpen op gronden die de verwerping niet kunnen dragen. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Het hof heeft het in het derde middel bedoelde verweer in de bestreden uitspraak als volgt samengevat en verworpen:

In het verweer wordt - in de kern genomen - de vraag aan de orde gesteld of het de justitiële autoriteiten verboden is om kennis te nemen van de inhoud van bankafschriften die zijn verkregen van een derde, indien die derde niet behoort tot de in art. 218 Sv bedoelde verschoningsgerechtigden.

Het verschoningsrecht komt aan de advocaat toe ter bescherming van ieder die hem in zijn hoedanigheid van advocaat aangelegenheden toevertrouwt. Het verschoningsrecht waarborgt dat iedereen de mogelijkheid heeft om vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen aan de advocaat in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd, een advocaat te raadplegen.8. Daaruit volgt dat slechts die aangelegenheden onder de werking van het verschoningsrecht kunnen vallen, die deel uitmaken van het vertrouwelijke verkeer tussen de cliënt en zijn raadsman.9. [Betrokkene 1] wilde - naar valt aan te nemen - zijn voor de curator verborgen gebleven vermogensbestanddelen vertrouwelijk parkeren bij zijn raadsman en vandaar doorsluizen, maar dat is een ander soort vertrouwelijkheid dan waarop het verschoningsrecht ziet. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat van vertrouwelijk verkeer als bedoeld bij het verschoningsrecht in het onderhavige geval geen sprake is. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

Het hof heeft het in het vierde middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

In het vierde middel wordt, onder verwijzing naar de eerste twee middelen, aangevoerd dat 's hofs oordeel dat verzoeker zijn positie als verschoningsgerechtigde heeft misbruikt niet zonder meer als juist kan worden aanvaard. Daarmee vervalt, aldus de steller van het middel, de grondslag aan 's hofs oordeel dat de waarheidsvinding prevaleert boven het verschoningsrecht.

De eerste twee leden van art. 126aa Sv luiden als volgt:

Het hiervoor weergegeven tweede lid van art. 126aa Sv onderscheidt tussen mededelingen die onder het verschoningsrecht van art. 218 Sv vallen en mededelingen, weliswaar gedaan aan of door een verschoningsgerechtigde, die echter niet onder het verschoningsrecht vallen. Slechts de eerste categorie wordt volledig beschermd.10.

De vraag is of de processen-verbaal met door verzoeker gevoerde, uitgeluisterde telefoongesprekken, mededelingen bevatten die onder het verschoningsrecht van art. 218 Sv vallen.

Het vierde middel stuit niet op dezelfde bezwaren als het derde: telefoongesprekken maken (wel) deel uit van het vertrouwelijke verkeer tussen een cliënt en zijn raadsman. Voor de beantwoording van de vraag of de processen-verbaal mededelingen bevatten die onder het verschoningsrecht vallen, knoop ik aan bij de jurisprudentie met betrekking tot art. 98 Sv. Uit die jurisprudentie leid ik het volgende af:11.

Van mededelingen als hiervoor onder (a) bedoeld is in het onderhavige geval geen sprake. De voorliggende vraag is daarom of er sprake is van (uitzonderlijke) omstandigheden waarin het belang van waarheidsvinding moet prevaleren boven het verschoningsrecht (b en c). Het hof heeft die vraag bevestigend beantwoord, en heeft dat oordeel gegrond op de omstandigheden dat verzoeker werd verdacht van een ernstig strafbaar feit, gepleegd in samenwerking met een cliënt. Die gronden kunnen, in het licht van het voorgaande, 's hofs oordeel dragen.

De middelen falen.

Het vijfde middel bevat de klacht dat een door het hof gebezigd bewijsmiddel deels niet redengevend kan zijn voor het bewezenverklaarde feit.

Het hof heeft onder meer tot het bewijs gebezigd een proces-verbaal van 9 mei 2001 van Barelds en Van Veen (bewijsmiddel 4). Het door de steller van het middel gewraakte deel van dit proces-verbaal houdt het volgende in:

In het middel wordt aangevoerd dat gelden die een curator zelf overmaakt bezwaarlijk voor hem verzwegen kunnen worden.

Ik verschil van mening met de steller van het middel. In het bijzonder aan de hand van de door de curator op de bedoelde bankrekening overgemaakte bedragen kan worden vastgesteld dat de bij [betrokkene 2] in beslag genomen overzichten betrekking hebben op het vermogen van die [betrokkene 2], en dat op die overzichten weergegeven bedragen overeenkomen met bedragen die zijn gestort op de bankrekening van verzoeker. Ook de WAO-gelden spelen derhalve een rol bij de vaststelling welke door [betrokkene 2] voor de curator verborgen gehouden vermogensbestanddelen door verzoeker van [betrokkene 2] werden ontvangen. Daarmee spelen zij een rol in de bewijsconstructie.

Het middel faalt.

De middelen kunnen, met uitzondering van het tweede middel, worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad ambtshalve de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.