HR, 06-09-2005, nr. 02717/04

Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "de voortgezette handeling van: opzettelijk een minderjarige onttrekken aan het opzicht van degene die dat desbevoegd over haar uitoefent, terwijl de minderjarige beneden de twaalf jaren oud is" veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Namens verdachte heeft mr. F.J. Koningsveld, advocaat te Breda, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt dat het Hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het bestanddeel "opzicht" als bedoeld in art. 279 en 280 Sr, alsmede dat het Hof niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft gerespondeerd op het ter zake gevoerde verweer.

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

Het Hof heeft ten aanzien van de tenlastelegging het volgende overwogen:

Ten laste van de verdachte is vervolgens bewezenverklaard dat:

Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsman - voorzover voor de bespreking van het middel van belang - het volgende aangevoerd:

Het Hof heeft als volgt op het verweer gerespondeerd:

Volgens de toelichting op het middel heeft het Hof een onjuiste uitleg gegeven aan het begrip "opzicht" als bedoeld in de art. 279 en 280 Sr nu het Hof van oordeel is dat dat opzicht mede omvat de juridische situatie die ontstaan is door de machtiging tot uithuisplaatsing.

Omtrent het begrip "opzicht" als bedoeld in art. 279 Sr wordt in de Memorie van Toelichting het volgende opgemerkt:

Hoewel er ook gevallen zijn waarin het opzicht berust bij iemand die het wettig gezag over de minderjarige heeft2., heeft de wetgever met "opzicht" duidelijk het oog op "opzicht" dat niet wordt uitgeoefend door degene bij wie het wettig gezag berust. Het valt op dat de wetgever uitsluitend spreekt van het toevertrouwen door een met het wettig gezag belaste persoon aan een derde en niet spreekt van door de rechter opgedragen "opzicht", zoals bij een voorlopige voorziening vooruitlopend op een echtscheidingsprocedure (thans art. 822 Rv).3. Niettemin kan het negeren van een dergelijke voorziening, zoals een omgangsregeling, wel leiden tot onttrekken aan het gezag en/of opzicht van een ander (HR 15 februari 2005, LJN AR8250).4.

Over ondertoezichtstelling spreekt de wetgever niet. Dat behoeft echter geen verbazing te wekken omdat de ondertoezichtstelling ten tijde van de totstandkoming van het wetboek van Strafrecht nog niet bestond. Deze is ingevoerd bij Wet van 5 juli 1921, Stb. 834.5.

Een minderjarige kan onder toezicht worden gesteld van een gezinsvoogdij-instelling6. wanneer hij "zodanig opgroeit, dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen" (art. 1: 254 lid 1 BW). De gezinsvoogdij-instelling "houdt toezicht op de minderjarige en zorgt dat aan de minderjarige en de met het gezag belaste ouder hulp en steun worden geboden teneinde de bedreiging van de zedelijke of geestelijke belangen of de gezondheid van de minderjarige af te wenden" (art. 1:257 lid 1 BW).

Ondertoezichtstelling kan geschieden op verzoek van de raad voor de kinderbescherming of het openbaar ministerie, maar ook - en dat is in verband met het hiervoor weergegeven citaat uit de wetsgeschiedenis niet zonder belang - op verzoek van de ouder of van een ander die de minderjarige als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt (art. 1:254 lid 2 BW).

Uit de art. 1:254 en 1:257 BW7. vloeit voort dat de ondertoezichtstelling niet betrekking heeft op de ouders, maar op de minderjarige. Vrijblijvend is dit toezicht niet. De gezinsvoogdij-instelling kan aan de ouders en de minderjarige aanwijzingen geven betreffende de verzorging en opvoeding van de minderjarige, die verplicht zijn deze aanwijzingen op te volgen (art. 1:258 BW). Daaruit vloeit voort dat de ondertoezichtstelling het ouderlijk gezag beperkt.8.

Gelet op de wettelijke taak en de wettelijke bevoegdheden van de gezinsvoogdij-instelling die met het toezicht op een minderjarige is belast heeft die gezinsvoogdij-instelling het "opzicht" op de minderjarige. Binnen de grenzen van de wettelijke bevoegdheden treedt die gezinsvoogdij-instelling immers in de plaats van de ouder die het wettig gezag heeft en die daar in voorkomende gevallen zelfs om kan verzoeken.

De gezinsvoogdij-instelling die met het toezicht op de minderjarige is belast kan, zoals in het onderhavige geval is geschied, de kinderrechter een machtiging vragen de minderjarige uit huis te plaatsen (art. 1:261 BW). Binnen de grenzen van de machtiging bepaalt de gezinsvoogdij-instelling waar de minderjarige wordt geplaatst. Deze beslissing moet worden gezien als een aanwijzing.9. Negeren van die aanwijzing betekent dan ook onttrekken aan het opzicht van de gezinsvoogdij-instelling. In dit verband wijs ik op HR 17 maart 1953, NJ 1953, 370, m.nt. BVAR waarin verbergen door de moeder van een minderjarige die op bevel van de Kinderrechter verbleef in een bepaalde inrichting en daaruit ontsnapte, werd aangemerkt als het verbergen van het kind dat zich had onttrokken aan het "opzicht" dat desbevoegd over hem werd uitgeoefend (art. 280 Sr). Zo vormen de art. 279 en 280 Sr het strafrechtelijke sluitstuk van de verplichting de aanwijzingen van de gezinsvoogdij-instelling na te leven.

In het onderhavige geval heeft de gezinsvoogdij-instelling Ambulante Jeugdbescherming/Jeugdhulpverlening Leger des Heils, die door de kinderrechter was belast met het toezicht op de minderjarige, de kinderrechter om een machtiging tot uithuisplaatsing verzocht. Deze is op 21 december 2001 door de kinderrechter verleend. Bij faxbericht van dezelfde datum heeft genoemde gezinsvoogdij-instelling aan de verdachte gesommeerd haar dochter terug te brengen naar OC 't Gooi.

Gelet op het voorgaande getuigt het oordeel van het Hof dat de verdachte haar minderjarige dochter heeft onttrokken aan het opzicht van de gezinsvoogdij-instelling door de hiervoor genoemde aanwijzing haar dochter terug te brengen naar OC 't Gooi niet op te volgen, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel gaat er ten onrechte aan voorbij dat de minderjarige ten tijde van de machtiging reeds stond onder het opzicht van de gezinsvoogdij-instelling, onder wier toezicht de minderjarige immers was gesteld, alsmede dat de verdachte een aanwijzing als bedoeld in art. 1:258 BW tot terugbrengen van de minderjarige naar OC 't Gooi heeft genegeerd.

Ten aanzien van de klacht dat de kinderrechter te Lelystad onbevoegd was, heeft het Hof geoordeeld dat die beslissing niet aan het oordeel van het Hof onderworpen is en dat van de rechtskracht van deze beslissing dient te worden uitgegaan. Dat lijkt mij juist. Een rechterlijke beslissing kan immers slechts door een hogere voorziening zijn kracht verliezen.

Het Hof heeft - gelet op het voorgaande - toereikend gemotiveerd geantwoord op het verweer dat de machtiging tot uithuisplaatsing door een onbevoegde rechter was gegeven. Voor het overige bevat het betoog van de raadsman niet een uitdrukkelijke betwisting van het tenlastegelegde opzicht. In dat betoog wordt er voor het overige immers mee volstaan er op te wijzen dat omtrent de uitleg van het begrip "opzicht" onduidelijkheid bestaat. Het Hof behoefde in zoverre dan ook niet met zoveel woorden op dat betoog in te gaan.

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt dat het Hof het beroep op de strafuitsluitingsgrond van art. 280, tweede lid aanhef en onder c, Sr ten onrechte heeft verworpen.

Bij pleidooi heeft verdachtes raadsman als volgt een beroep gedaan op het bepaalde in art. 280, tweede lid aanhef en onder c, Sr:

Art. 280 Sr luidde ten tijde van het bewezenverklaarde feit10.:

Het Hof onder het kopje "De strafbaarheid van de verdachte" het volgende overwogen:

Het oordeel van het Hof dat niet is gebleken van enige betrokkenheid van verdachte bij de feitelijke zorg van het kind is feitelijk en kan in cassatie niet op haar juistheid worden onderzocht.

Nu lijkt het mij wel denkbaar dat iemand handelt in het kader van zorgvuldige hulpverlening aan een minderjarige zonder bij de feitelijke zorg van de minderjarige betrokken te zijn, bijvoorbeeld door een verblijfplaats voor de minderjarige te regelen. Het ontbreken van feitelijke zorg betekent dus niet zonder meer dat niet is gehandeld in het kader van zorgvuldige hulpverlening. In aanmerking genomen dat het beroep op het bepaalde in art. 280, tweede lid aanhef en onder c, Sr slechts is onderbouwd door te verwijzen naar de wens van de minderjarige bij haar moeder te willen blijven heeft het Hof, zoals het kennelijk heeft gedaan, reeds daaruit opgemaakt dat geen feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden die er op wijzen dat de verdachte heeft gehandeld in het kader van zorgvuldige hulpverlening aan de minderjarige. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Er moet immers wel sprake zijn van een zeer bijzondere situatie wil handelen in strijd met een met machtiging van de rechter door een gezinsvoogdij-instelling gegeven aanwijzing tot uithuisplaatsing niettemin betekenen dat is gehandeld in het kader van zorgvuldige hulpverlening, zeker wanneer daarbij bedacht wordt dat die machtiging slechts kan worden gegeven wanneer - voor zover hier van belang - uithuisplaatsing noodzakelijk is in het belang van de verzorging en opvoeding van de minderjarige (art. 1:261 lid 1 BW). De enkele wens van de minderjarige bij haar moeder te willen blijven is dan ook ten enenmale ontoereikend om een beroep op art. 280, tweede lid aanhef en onder c, Sr te kunnen dragen. En dan ga ik er nog aan voorbij dat genoemde bepaling in de wet is opgenomen om bonafide hulpverleners straffeloosheid te verzekeren wanneer zij de minderjarige de door deze verzochte hulp verlenen, met name in die gevallen waarin de minderjarige van huis is weggelopen en deze elders onderdak vindt11..

In de toelichting op het middel wordt er terecht over geklaagd dat het Hof aan de verwerping van het beroep op art. 280, tweede lid aanhef en onder c, Sr ten grondslag heeft gelegd dat de verdachte ter terechtzitting heeft betoogd dat zij in de bewezenverklaarde periode geen contact heeft gehad met haar kind, dus dat de verdachte het tenlastegelegde ontkende. Nog daargelaten dat de bewijsmiddelen inhouden dat de verdachte wèl contact heeft gehad met haar minderjarige dochter, kan een beroep op een strafuitsluitingsgrond niet worden verworpen op grond van de ontkenning van het tenlastegelegde.12. Toch kan dit de verdachte niet helpen, want ook als ervan wordt uitgegaan dat zij wel contact heeft gehad met haar kind, dan wil dat nog niet zeggen, dat zij - anders dan het Hof heeft aangenomen en ook anders dan uit de bewijsmiddelen volgt - haar kind feitelijk heeft verzorgd dan wel dat zij anderszins heeft gehandeld in het kader van zorgvuldige hulpverlening aan haar minderjarige dochter. Ik wijs op hetgeen ik hiervoor onder nr. 28 heb uiteengezet.

Het middel faalt.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.