HR, 17-05-2005, nr. 01290/04

Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 11 juli 2003 ter zake van opzettelijke schending van een wettelijke geheimhoudingsplicht, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden met een proeftijd van twee jaar.

Mr. M.J.C. Zuurbier, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft cassatie ingesteld. Mr. J.-L. van Os, advocaat te Tilburg, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

Het gaat in deze zaak om het volgende. Verdachte was ten tijde van het bewezenverklaarde feit Statenlid van Provinciale Staten van de provincie Noord-Brabant namens de Socialistische Partij en lid van de commissie van advies voor Verkeer, Vervoer en Waterstaat. Gedeputeerde Staten (hierna: GS) van Noord-Brabant hebben overeenkomstig art. 25, tweede lid, Provinciewet, op 5 juni 2001 geheimhouding opgelegd ten aanzien van het Concept Statenvoorstel "Voorstel tot verkoop van aandelen van de NV Brabantsche Buurtspoorwegen en Autobusdiensten (BBA) aan Compagnie Generale d'Enterprises Automobiles (CGEA)" en de bijbehorende 12 bijlagen inzake verkoop van aandelen BBA N.V., waaronder een Memorandum of Understanding betreffende de verkoop van de aandelen N.V. BBA.1. Op 6 juni 2001 werd het Concept Statenvoorstel en het Memorandum of Understanding verstrekt aan de leden van de commissies van advies voor Verkeer, Vervoer en Waterstaat en voor Financiën, waaronder dus verdachte. Op 13 juni 2001 heeft verdachte verzocht om onmiddellijke opheffing van de geheimhoudingsplicht. Op 15 juni 2001 heeft verdachte de griffier medegedeeld dat hij de stukken op 18 juni 2001 openbaar zou maken, waarop deze hem meedeelde dat GS het verzoek tot opheffing van de geheimhoudingsplicht op 19 juni 2001 zouden behandelen. Op 18 juni 2001 heeft verdachte een persconferentie belegd en de stukken openbaar gemaakt. Ook heeft verdachte de stukken toegezonden aan de reizersorganisatie ROVER, FNV-bondgenoten en de Ondernemingsraad van BBA, en de stukken op internet laten plaatsen. Op 19 juni 2001 werd binnen de vergadering van GS het opheffingsverzoek van verdachte besproken en werd besloten de geheimhouding te handhaven. Nadat een principe-akkoord was gesloten met de contractspartners inzak de verkoop van de aandelen BBA N.V. hebben GS op 22 juni 2001 besloten tot opheffing van de geheimhouding van voornoemde stukken (waaronder het Concept Statenvoorstel en het Memorandum of Understanding), met uitzondering van de stukken die financiële- en/of bedrijfsgegevens bevatten. Tijdens de vergadering van Provinciale Staten (hierna: PS) op 26 juni 2001 werd besloten tot bekrachtiging overeenkomstig art. 25, derde lid, Provinciewet, van de handhaving van de geheimhoudingsplicht.2.

Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat

Het bewezenverklaarde is gekwalificeerd als "opzettelijke schending van een wettelijke geheimhoudingsplicht, meermalen gepleegd" (art. 272 Sr). Art. 272 Sr luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

Alledrie de middelen komen in mijn beleving (waarover nader) op tegen de verwerping door het hof van het door de verdediging gevoerde verweer, dat geen sprake is van een geheimhoudingsplicht en dus evenmin van schending van art. 272 Sr.

Blijkens het arrest van 11 juli 2003 heeft het hof het verweer als volgt samengevat en verworpen:

Het moet mij van het hart dat een nadere uitleg van de bedoeling van de steller van het eerste middel mij welkom zou zijn geweest. Dat middel houdt in dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het voor hem vaststaat dat voor verdachte de in art. 272 Sr bedoelde geheimhoudingsplicht bestond. Is de achtergrond van de klacht dat artikel 25 Gemeentewet niet equivalent is aan artikel 25 Provinciewet? Bedoelt de steller van het middel dat de jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State met betrekking tot artikel 25 Gemeentewet onjuist is? Of is bedoeld dat het hof een verkeerde uitleg aan deze rechtspraak geeft? Strekt de vermelding van de materiële wederrechtelijkheid ertoe dat het hof een beroep op een ongeschreven rechtvaardigingsgrond niet heeft onderkend?

Het tweede middel is mij evenmin direct duidelijk. Het houdt in dat het hof, door te overwegen dat het niet aan de strafrechter is om te beoordelen of geheimhouding terecht is opgelegd, de taak van de strafrechter heeft miskend, welke erin bestaat dat onderzocht moet worden of een delict is begaan en of er mogelijk sprake is geweest van de 'afwezigheid van materiële schuld'. Is hiermee bedoeld dat het arrest geen vaststellingen inhoudt over een begaan delict of over de schuld van verdachte daaraan? Wat bedoelt de steller van het middel met de verwijzing naar de 'afwezigheid van materiële schuld'? Is dit een zinspeling op de ongeschreven schulduitsluitingsgrond avas?

Wanneer de cassatiemiddelen zo weinig scherp zijn geformuleerd ligt het voor de hand dat degene die zich daarover buigt zich aan de hand van de overige processtukken een indruk probeert te vormen van wat een redelijke strekking van die middelen zou kunnen zijn. Een redelijke uitleg van de eerste twee middelen houdt naar mijn mening in dat volgens de steller van die middelen een volle, inhoudelijke toetsing van de geheimhoudingsplicht op de weg van het hof had gelegen. Van deze uitleg zal ik uitgaan.

Het gaat er in deze zaak dus om of het aan de strafrechter is om te beoordelen of de in art. 272 Sr bedoelde geheimhoudingsplicht terecht is opgelegd.

De eerste vraag die ik wil opwerpen in dit verband is of art. 25 Gemeentewet een voorbeeld kan zijn voor de uitleg van art. 25 Provinciewet. Als dat namelijk het geval is is het standpunt dat de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State inneemt over art. 25 Gemeentewet relevant voor de uitleg van de bepaling waar het in deze zaak om gaat. Die eerste vraag wil ik positief beantwoorden. In het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Provinciewet had art. 26 een nagenoeg gelijke inhoud als het huidige art. 25. De Memorie van Toelichting op de Provinciewet houdt het volgende in over de relatie met de Gemeentewet:

De wetgever wilde dus de provinciale geheimhouding op een vergelijkbare wijze regelen als de gemeentelijke geheimhouding. Argumenten tegen een gelijke behandeling van de artikelen 25 Gemeentewet en 25 Provinciewet worden in de cassatieschriftuur niet gegeven. De eerste vraag die ik mij stelde verdient gelet op het bovenstaande positieve beantwoording.

Over de mogelijkheid een verplichting tot geheimhouding op te leggen is in de Memorie van Toelichting op de Wet Nieuwe bepalingen met betrekking tot gemeenten (Gemeentewet) onder meer het volgende opgemerkt:

In de Memorie van Antwoord op de Gemeentewet komt naar aanleiding van een vraag van D66 het punt aan de orde wat de mogelijkheden zijn voor een raadsminderheid wanneer deze vindt dat geheimhouding ten onrechte is opgelegd:

Uit de jurisprudentie blijkt evenwel dat de bestuursrechter van oordeel is dat geen sprake is van een besluit in de zin van de Awb, omdat de beslissing tot geheimhouding niet een besluit is dat op extern rechtsgevolg is gericht. Het gaat om besluiten van interne orde, die behoren tot de interne, politiek-bestuurlijke organisatie van de provincie of gemeente en daarom geen onderwerp kunnen vormen van een rechterlijke beoordeling via de Awb, aldus de bestuursrechter.6. Verder blijkt uit de jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State dat art. 25 Gemeentewet (en dus ook art. 25 Provinciewet) moet worden aangemerkt als een uitputtende regeling inzake openbaarmaking en geheimhouding, die als bijzondere regeling voorrang heeft boven de Wob.7. Dat betekent dus dat niet op grond van de Wob een verzoek kan worden ingediend tot openbaarmaking van documenten ten aanzien waarvan geheimhoudingsplicht is opgelegd.

Er staat dus geen bestuursrechtelijke rechtsgang open tegen een besluit tot oplegging van geheimhoudingsplicht. Welke mogelijkheden staan er dan wél open voor iemand als verdachte om een hem onwelgevallig besluit tot geheimhoudingsplicht aan te vechten? In de eerste plaats kan een verzoek tot opheffing worden ingediend bij het orgaan dat de geheimhouding heeft opgelegd. Dat heeft verdachte ook gedaan; dit verzoek is op 19 juni 2001 afgewezen. Voorts kan de commissaris van de Koningin worden gevraagd gebruik te maken van zijn bevoegdheid de Kroon te vragen vernietiging van het besluit in overweging te nemen (art. 265 en 266 Provinciewet). Tot slot wijs ik er nog op dat ingevolge art. 12 Wet nationale ombudsman een ieder het recht heeft de ombudsman schriftelijk te verzoeken een onderzoek in te stellen naar de wijze waarop een bestuursorgaan zich in een bepaalde aangelegenheid jegens een natuurlijk persoon of rechtspersoon heeft gedragen. Uit de wetsgeschiedenis bij de Wet extern klachtrecht volgt dat ook een statenlid een klacht kan indienen over het gedrag van GS.8.

Een tweede vraag is of het uitgangspunt in het staats- en bestuursrecht, dat het opleggen van een geheimhoudingsplicht een kwestie van interne orde is, ook onverminderd in de strafrechtelijke sfeer doorwerkt.

Voor mij geldt als uitgangspunt bij de beantwoording van deze vraag dat een behoorlijke taakverdeling tussen strafrechter en bestuursrechter mede gericht is op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken.9. Daarvan zou sprake kunnen zijn als de bestuursrechter zich op het standpunt zou stellen dat hij zich niet met de vraag kan inlaten en daardoor een opgelegde geheimhoudingsplicht gelding behoudt, en als de strafrechter zou beslissen dat er in datzelfde geval geen geheimhoudingsplicht geldt. Anderzijds heeft de strafrechter inderdaad een eigen verantwoordelijkheid met betrekking tot de beslissingen die hij moet nemen op de grondslag van de tenlastelegging. In het onderhavige geval houdt dat in dat de strafrechter moet beslissen of de verdachte "een geheim heeft geschonden, waarvan hij wist dat hij uit hoofde van wettelijk voorschrift verplicht was het te bewaren". Als ik een parallel trek met de rechtspraak over de verblijfsverboden10. leidt dit ertoe dat de rechter niet blind mag varen op de provinciale beslissing. Maar een volledige gelijkschakeling met die rechtspraak lijkt mij niet aangewezen. In de gevallen waarin verdachte zich ophield in een gebied dat voor hem verboden was en voor het misdrijf van artikel 184 Sr werd vervolgd, heeft de Hoge Raad beslist dat de rechter moet onderzoeken of het in de tenlastelegging genoemd wettelijk voorschrift verbindend is en of het bevel rechtmatig is gegeven. Van belang achtte de Hoge Raad dat het ging om een beperking van de bewegingsvrijheid van een burger. In de onderhavige zaak gaat het om een beperking van de vrijheid van meningsuiting maar dan niet van een willekeurig burger maar van een persoon die is ingeschakeld in het provinciaal bestuur. Alvorens hun functie te gaan uitoefenen leggen de leden van PS de eed af waarbij zij zich onder meer verbinden om de wetten na te komen en hun plichten als lid van PS naar eer en geweten te vervullen. Zij staan niet in een administratiefrechtelijke verhouding tot de overheid, maar in een staatsrechtelijke. Zij nemen deel aan besluitvorming binnen democratisch gekozen gremia, welke op een bepaalde manier is georganiseerd. Als geen ander zijn juist zij gebonden aan de democratische besluitvorming.

Een ander punt van verschil is dat het effect van een doorbreking van de geheimhoudingsplicht zal zijn dat de facto datgene wat geheim diende te blijven openbaar is en dat dit niet meer kan worden teruggedraaid. Bij de verblijfsverboden kan de overtreding daarvan worden gestopt en kan de "schade" worden beperkt.

Getransponeerd naar de onderhavige casus betekent dit mijns inziens dat de strafrechter zal mogen onderzoeken of het provinciale gezag bevoegd was de geheimhoudingsplicht op te leggen, maar niet of die geheimhoudingsplicht terecht is opgelegd. De strafrechter zal dus moeten nagaan of de geheimhoudingsplicht formeel blijft binnen de grenzen van art. 25 Provinciewet, maar niet mogen toetsen of de opgegeven redenen inderdaad nopen tot het opleggen van een zwijgplicht. Als GS als grondslag voor de geheimhoudingsplicht zouden hebben opgegeven dat de Minister van binnenlandse zaken buiten deze transactie moest worden gehouden en daarom geen lont mocht ruiken voordat de hele zaak beklonken was zou mijns inziens verdachte een punt hebben. Dan zou de strafrechter, art. 25 Provinciewet raadplegende, direct kunnen vaststellen dat de geheimhoudingsplicht niet bevoegd was opgelegd. Maar nu GS als reden voor geheimhouding een wettelijk genoemde grond hebben aangevoerd en gesteld, noch aannemelijk is geworden dat zulks bij wijze van misleiding is geschied, dient de rechter ervan uit te gaan dat de geheimhoudingsplicht rechtsgeldig is opgelegd. Daarom falen mijns inziens de eerste twee middelen.

Maar ook als een ruimer criterium zou worden gehanteerd ter toetsing van de oplegging van de geheimhoudingsplicht, te weten of in redelijkheid tot deze oplegging kon worden gekomen, zou de uitkomst mijns inziens niet anders zijn geweest. De cassatieschriftuur noch de pleitnota in hoger beroep bevat dan aanknopingspunten voor het tegendeel. Ik merk daarbij op dat een verwijzing in een pleitnota in hoger beroep naar de pleitnota in eerste aanleg niet kan bewerkstelligen dat de passages waarnaar bedoeld is te verwijzen, geacht kunnen worden uitdrukkelijk in hoger beroep te zijn voorgedragen.11.

Een andere invalshoek is die van art. 98 Sr. Op het eerste gezicht lijkt namelijk de problematiek die speelt bij art. 98 Sr enigszins verwant aan het onderhavige geval. Art. 98, eerste lid, Sr luidt als volgt:

Voor de vraag of iets een staatsgeheim is is van belang het Besluit voorschrift informatiebeveiliging rijksdienst - bijzondere informatie, dat algemene regels bevat voor de beveiliging van informatie binnen de rijksoverheid, waaronder staatsgeheimen.12. Uitgangspunt is dat de opsteller van informatie aangeeft of sprake is van een staatsgeheim of niet. Uit de Memorie van Antwoord blijkt echter dat het ter uiteindelijke beoordeling is van de rechter die de bepaling toepast, of in concreto de geheimhouding door het belang van de Staat was geboden.13. Heijder merkt op dat denkbaar is dat de rechter gegevens onder art. 98 Sr laat vallen, die niet als staatsgeheim zijn geclassificeerd.14. Omgekeerd hoeft de rubricering als staatsgeheim niet te betekenen dat sprake is van een staatsgeheim in de zin van art. 98 Sr, aldus Heijder. Dit artikel onderscheidt zich mijns inziens in zoverre van de op grond van art. 25 Provinciewet opgelegde geheimhoudingsplicht dat laatstgenoemde geheimhoudingsplicht democratisch tot stand is gekomen en wordt opgelegd aan een beperkte kring van bij het provinciaal bestuur betrokkenen, terwijl de vraag wat als staatsgeheim moet worden beschouwd in eerste instantie door de opsteller van de informatie wordt bepaald en de gebondenheid aan het staatsgeheim algemeen is.

Niet onvermeld mag overigens blijven dat er mij één uitspraak van een strafrechter bekend is (hof Amsterdam) die een zeer vergelijkbare casus betreft. Het ging hier om een raadslid dat vertrouwelijke informatie bekend had gemaakt. In zijn arrest van 6 augustus 2003 heeft het hof geoordeeld dat de strafrechter zelfstandig de vraag dient te beoordelen of een door het College van burgemeester en wethouders aan de raadsleden opgelegde geheimhoudingsplicht berust op rechtmatig gebruik van de in de Gemeentewet toegekende bevoegdheid. Het hof heeft dus zelfstandig getoetst of een van de gronden als bedoeld in art. 10 Wob die beslissing wel kon dragen.15. Ik meen zoals gezegd, dat de strafrechter niet inhoudelijk kan toetsen of een van de gronden van art. 10 Wob aanwezig is en dus of de geheimhoudingsplicht had mogen worden opgelegd.

De eerste twee middelen kunnen niet slagen.

Het derde middel houdt in dat het hof ten onrechte het verweer heeft verworpen dat door het ontbreken van bekrachtiging de geheimhoudingsplicht in strijd was met de wet en feitelijk niet heeft bestaan. Voorts heeft het hof ten onrechte de stelling verworpen dat tijdelijke geheimhouding niet mogelijk is, aldus het middel.

De middelen falen. Het derde middel kan met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden verworpen.

Nu ik ambtshalve geen grond tot cassatie heb aangetroffen, strekt deze conclusie er toe dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.