HR, 02-11-2004, nr. 02822/03

Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens 1. "doodslag" en 2." openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen" veroordeeld tot zeveneneenhalf jaar gevangenisstraf. Tevens heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 4002,54 en de benadeelde partij voor het overige in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd voor hetzelfde bedrag, subsidiair tachtig dagen hechtenis.

Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, vier middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel bevat een aantal klachten over de motivering van de bewezenverklaring van de onder 1 telastegelegde doodslag.

Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezen verklaard dat:

De bewijsmiddelen houden ten aanzien van de beweging met het mes het volgende in:

Ten aanzien van de bewijsvoering heeft het Hof het volgende overwogen:

De eerste klacht houdt in dat de bewijsmotivering tekort schiet omdat er geen enkel bewijsmiddel is waaruit rechtstreeks en onomstotelijk volgt dat verdachte [slachtoffer 1] heeft gestoken.

Die klacht kan niet slagen. Het gaat erom of het Hof uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat verdachte de dodelijke steekwond heeft toegebracht en die vraag kan niet anders dan bevestigend worden beantwoord, gelet op de inhoud van de bewijsmiddelen 4, 5, 6 en 7.

De tweede klacht betreft de overweging van het Hof dat de verdachte door heftig uit te halen met een mes naar de kwetsbare delen van het lichaam van het slachtoffer met voorwaardelijk opzet om te doden heeft gestoken. Deze zou niet te verenigen zijn met de bewezenverklaring voor zover die inhoudt dat verdachte met een mes een stekende of snijdende beweging in de richting van [slachtoffer 1] heeft gemaakt en daarbij die [slachtoffer 1] met dat mes heeft gestoken of gesneden.

Ook die klacht kan niet slagen, omdat de betreffende overweging gelezen in samenhang met de bewezenverklaring niet anders kan worden verstaan dan dat het Hof heeft vastgesteld dat verdachte met kracht - gelet op de diepte van de toegebrachte wond - een mes in het lichaam van de verdachte heeft gebracht, waarbij het Hof in de bewezenverklaring in het midden heeft gelaten of de wijze waarop de verwonding is toegebracht nu het beste kan worden omschreven als steken of snijden.

De daarop volgende klacht dat uit de bewijsmiddelen niet eens blijkt dat sprake is geweest van "heftig" uithalen faalt, omdat het Hof uit de diepte van de toegebrachte wond heeft kunnen afleiden dat het een heftige uithaal moet zijn geweest.

Ook de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat verdachte zich ervan bewust is geweest dat hij het slachtoffer daarbij zou raken, laat staan dat hij zich bewust is geweest van het steken in of naar kwetsbare lichaamsdelen treft geen doel. Het Hof heeft uit de omstandigheid dat verdachte het slachtoffer niet alleen heeft geraakt met zijn mes, maar daarbij een wond van 18 centimeter diepte kort onder de ribben in de buikstreek heeft toegebracht, kunnen afleiden dat het niet anders kan dan dat verdachte zich ervan bewust is geweest dat hij verdachte met zijn mes zou treffen en zeer ernstig zou kunnen verwonden.

Vervolgens bevat het middel de klacht dat de overweging van het Hof dat het feit dat de steekwond dieper is dan de volgens verdachte korte lengte van het lemmet van het mes, verklaard kan worden doordat de verdachte al stekend een deuk in de kneedbare buik van het slachtoffer heeft geduwd, onbegrijpelijk is. In de eerste plaats zou deze overweging niet in overeenstemming te brengen zijn met de bewezenverklaring voor zover die inhoudt dat verdachte het slachtoffer met het mes heeft gesneden.

Dat lijkt mij niet juist, omdat ook als verdachte nadat hij het mes met kracht in het lichaam had gebracht daarmee snijdende bewegingen heeft gemaakt, dit niet uitsluit dat hij daarbij de buik van het slachtoffer heeft ingeduwd.

Vervolgens wordt aangevoerd dat de vaststelling dat de kneedbare buik zover zou kunnen worden ingeduwd dat daardoor een mes met een lemmet van 10 centimeter een wond veroorzaakt met een diepte van 18 centimeter niet kan berusten op wat de algemene ervaring leert, maar een deskundigenoordeel vereist als basis. Dat is echter niet het geval: het is een feit van algemene bekendheid dat men al stekend/snijdend met een mes in een buik die buik kan induwen. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats.

Samenvattend meen ik dat de overweging van het Hof dat verdachte door met kracht het slachtoffer in de buik te steken met een mes met een lemmet van ten minste 10 centimeter1. - dat is aanmerkelijk meer dan een gewoon zakmes - heeft moeten beseffen dat hij verdachte aldus dodelijk zou kunnen verwonden - en die kans is naar de algemene ervaring leert aanmerkelijk - niet onbegrijpelijk is.

Voor zover het middel nog aanvoert dat geen van de getuigen heeft waargenomen dat verdachte het slachtoffer heeft gestoken en dat zij dit wel hadden moeten waarnemen als dit het geval was geweest, faalt het middel omdat het aan de rechter die over de feiten oordeelt is om te beoordelen in hoeverre deze omstandigheid gewicht in de schaal legt. Diens oordeel kan in cassatie niet op zijn juistheid worden beoordeeld, waarbij ik nog opmerk dat het blijkens de uiteenlopende getuigenverklaringen een chaotisch gebeuren was, waarbij het niet verwonderlijk is dat uiteindelijk niemand precies heeft gezien wat er gebeurd is.

Het eerste middel faalt in al zijn onderdelen.

Het tweede middel klaagt over de verwerping van het beroep op noodweer en noodweerexces.

Het Hof heeft naar aanleiding van een daartoe gevoerd verweer het volgende overwogen:

In de toelichting wordt uiteengezet dat deze verwerping niet toereikend gemotiveerd is omdat het Hof alleen ingaat op de situatie ten tijde van de openlijke geweldpleging en niet op de situatie daarna, waarin verdachte volgens de bewezenverklaring met een mes [slachtoffer 1] heeft doodgestoken. Op dat moment was zijn broer immers neergeschoten en werd verdachte naar zijn zeggen achtervolgd door een aantal bewapende personen.

Ik acht deze klachten niet gegrond. Noodweer(exces) komt als strafuitsluitingsgrond in aanmerking indien verdediging noodzakelijk is, waarbij de verdediging in geval van noodweerexces de grenzen van het noodzakelijke op een verontschuldigbare wijze kan overschrijden. Wie bewust de confrontatie zoekt, zoals in het met deze zaak goed vergelijkbare HR 22 oktober 2002, 00466/02, Nieuwsbrief Strafrecht, 2002, 307 het geval was, kan zich in ieder geval ten aanzien van gewelddadigheden die van de gezochte confrontatie het te verwachten gevolg zijn, niet beroepen op de noodzaak van verdediging en verspeelt daarmee een beroep op noodweer(exces). Die situatie doet zich volgens het Hof hier voor, niet alleen ten aanzien van de eerste gewelddadigheden, maar ook ten aanzien van het daarna gevolgde geweld. Ook dat laatste geweld was volgens het Hof te verwachten en valt daarmee onder het bereik van de door verdachte gezochte confrontatie. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk - zie ook de verklaring van verdachte dat hij niet met zijn eigen auto ging uit angst om onmiddellijk te worden beschoten - en levert een toereikende grondslag op voor de verwerping van het verweer.

In de toelichting wordt nog betoogd dat de overwegingen van het Hof onbegrijpelijk zijn, omdat in de strafmotivering wordt overwogen dat het schieten op de broer van de verdachte en het feit dat de verdachte is bedreigd met een vuurwapen escalerend kunnen hebben gewerkt, maar die klacht is ondeugdelijk. Het feit dat de gedragingen van de wederpartij escalerend kunnen hebben gewerkt, neemt niet weg dat verdachte bewust de confrontatie heeft gezocht waarbij dergelijke, mogelijk escalerende gewelddadigheden van de kant van de wederpartij tot de te verwachten mogelijkheden behoorden en daarin ligt de grond voor de verwerping van het verweer (vgl. HR 22 oktober 2002, 00466/02, Nieuwsbrief Strafrecht, 2002, 307).

Het middel faalt.

Het derde middel klaagt over de verwerping van het verweer dat in het onder 2 telastegelegde openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen het bestanddeel "in vereniging" onvoldoende feitelijk is uitgewerkt.

Aan de verdachte is telastegelegd dat:

Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard:

Naar aanleiding van een daartoe gevoerd verweer heeft het Hof overwogen:

Het Hof heeft aldus het verweer terecht en op goede gronden verworpen. Zoals bij de telastelegging van medeplegen met de woorden "tezamen en in vereniging met een of meer anderen" voldoende feitelijk is aangegeven dat het om medeplegen gaat, zonder dat nader behoeft te worden uitgewerkt wie die anderen waren en/of wie wat heeft gedaan, kan bij telastelegging van art. 141 Sr voor wat betreft dit bestanddeel worden volstaan met de woorden "in vereniging" (vgl. HR 11 november 2003, LJN AL6209, waarin als telastelegging werd aanvaard "met een ander of anderen in vereniging" plegen van geweld door etc.). Dat hier bij de woorden "in vereniging" niet staat "met anderen, althans een ander" betekent niet dat de zinsnede "in vereniging"zijn feitelijke betekenis heeft verloren.

Het middel is ondeugdelijk.

Het vierde middel klaagt dat uit de strafmotivering blijkt dat het Hof bij de strafoplegging mede acht heeft geslagen op strafbare feiten die de verdachte niet heeft bekend en die hem niet ten laste zijn gelegd.

Het Hof heeft ten aanzien van de opgelegde straf overwogen:

De vraag in hoeverre de rechter bij de strafoplegging rekening mag houden met andere strafbare feiten dan hetgeen bewezen is verklaard, is niet eenvoudig te beantwoorden. Voor de zogenaamde voeging ad informandum zijn in de rechtspraak duidelijke regels ontwikkeld: als de verdachte ervan op de hoogte is gebracht welke feiten het openbaar ministerie via voeging ad informandum wil afdoen en als hij deze feiten erkent, mag de rechter met die feiten bij zijn strafoplegging rekening houden. Is aan die voorwaarden niet voldaan dan mag de rechter de omstandigheid dat verdachte nog andere strafbare feiten dan de bewezenverklaarde heeft begaan niet mede aan de strafoplegging ten grondslag leggen.

Zo vernietigde de Hoge Raad de strafoplegging in HR 19 januari 2001, gr.nr. 01751/00 omdat het Hof bij de straftoemeting niet alleen rekening had gehouden met de in de bewijsmiddelen vastgestelde steunfraude in de jaren 1994-1995, maar ook met de (wel telastegelegde, maar) niet bewezenverklaarde en door verdachte ook niet erkende steunfraude over de periode 1988-1994. In HR 3 juli 2001, NJ 2001, 534 sneuvelde de strafoplegging omdat het Hof bij de bestraffing van een gewapende overval de omstandigheid had betrokken dat de verdachte een getuige en diens vader ernstig had bedreigd met het kennelijke doel te verhinderen dat de waarheid over zijn betrokkenheid bij de overval aan het licht zou komen. Nu niet vaststond dat aan de in de Antilliaanse Strafvordering gestelde voorwaarden voor voeging ad informandum was voldaan, had het Hof dit feit buiten beschouwing moeten laten.

Daar staat tegenover dat de rechter bij de strafoplegging ten nadele van de verdachte wel rekening mag houden met andere omstandigheden die zijns inziens bijdragen aan de ernst van het feit. NJ 2001, 534 is daarvan een voorbeeld: het hof had ten bezware van de verdachte niet alleen rekening gehouden met de genoemde bedreigingen, maar ook met de omstandigheid dat verdachte zijn vriendin tot het plegen van meineed had aangezet. Dat werd door de Hoge Raad in het betreffende arrest niet als ontoelaatbaar bestempeld. De vraag die vervolgens rijst is of de rechter nimmer rekening mag houden met bezwarende omstandigheden die eventueel ook als afzonderlijk strafbaar feit hadden kunnen worden onderzocht en eventueel vervolgd.

Ik meen dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord en wil in dit verband mijn ambtgenoot Machielse citeren die hierover in zijn conclusie voor HR 27 november 2001, 01028/01 A, LJN AD4286, opmerkte:

Hier doet zich een dergelijk geval voor. Het Hof heeft rekening gehouden met de omstandigheid dat de gepleegde feiten geen incident waren, maar pasten in het geweld dat van de zijde van verdachte al enige tijd werd uitgeoefend jegens personen in de omgeving van het slachtoffer. Die omstandigheid maakt volgens het Hof de feiten des te ernstiger. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en het is ook niet goed voorstelbaar dat het Hof bij de beoordeling van de bewezenverklaarde feiten de voorgeschiedenis buiten beschouwing zou hebben gelaten. Vandaar dat het Hof bij het verhoor van de verdachte, naar uit de in het proces-verbaal van de terechtzitting weergegeven verklaring van de verdachte kan worden opgemaakt, ook de voorgeschiedenis aan de orde heeft gesteld. Hier is, om het hierboven genoemde Hoge Raad 27 november 2001 te citeren, dan ook "onmiskenbaar sprake van een uitwerking van de uit het onderzoek in hoger beroep gebleken omstandigheden waaronder het feit zich heeft voorgedaan".

Een andere beoordeling van de overweging van het Hof in deze zaak zou ook in verschillende opzichten onwenselijk zijn. In de eerste plaats zou het niet juist zijn als het hof met de voorgeschiedenis, voor zover daarbij strafbare feiten zijn gepleegd, geen rekening zou mogen houden. In de tweede plaats zou een dergelijke beoordeling vermoedelijk geen gevolgen hebben voor het proces van waardering van de bewezenverklaaarde feiten in vergelijkbare gevallen - de rechter blijft daarin de voor beoordeling relevante voorgeschiedenis meenemen, ook als die strafbare feiten bevat - maar uitsluitend voor de motivering van de opgelegde straf. Daarin wordt een dergelijke overweging dan voortaan weggelaten. Dat lijkt mij geen winst.

Ik voeg daaraan nog toe dat er ook geen redelijk alternatief is. Het enig mogelijke alternatief om buiten de strafmotivering met de voorgeschiedenis inclusief strafbare feiten rekening te houden, is voeging ad informandum of, als de verdachte ontkent, telastelegging van die feiten. Dat is om te beginnen in zoverre geen alternatief, dat in die gevallen ook ter zake van die (ad informandum gevoegde of erbij telastegelegde) feiten straf wordt opgelegd, terwijl in de onderhavige zaak de straf wordt opgelegd voor de bewezenverklaarde feiten, welk feiten als ernstiger worden beoordeeld gezien de voorgeschiedenis. Wat het Hof heeft gedaan, is vergelijkbaar met het rekening houden met recidive. In dat geval worden de vroegere feiten niet opnieuw bestraft door recidive in de nieuwe zaak als strafverhogende omstandigheid te beschouwen, maar wordt het feit waar het om gaat daardoor als ernstiger beschouwd.

Verder lijkt het mij niet wenselijk en niet goed uitvoerbaar dat in een geval als hier speelt, het openbaar ministerie min of meer verplicht zou worden ook naar de feiten als waarnaar het hof in de strafmotivering verwijst, een strafrechtelijk onderzoek in te stellen en eventueel de verdachte daarvoor te vervolgen. In de onderhavige zaak hebben de betrokken personen ten aanzien van die feiten kennelijk geen aangifte gedaan. Wel hebben zij over die feiten verklaringen afgelegd toen zij in het kader van deze zaak als getuige of verdachte werden gehoord. Indien het openbaar ministerie deze feiten, waarvan door betrokkenen gewag wordt gemaakt en die mede de voorgeschiedenis vormen van de feiten waarop het onderzoek betrekking heeft, niet afzonderlijk wil onderzoeken en vervolgen, moet dat mogelijk zijn zonder dat daarmee dit deel van de voorgeschiedenis buiten beeld verdwijnt. Een verplichting om, als men de voorgeschiedenis er wel bij zou willen betrekken, een afzonderlijk opsporingsonderzoek in te stellen zou, als er al menskracht voor beschikbaar was, een ongewenst beslag kunnen leggen op de bestaande vaak schaarse opsporingscapaciteit en bovendien kunnen leiden tot vervolgingen die geen duidelijk met strafrechtelijke handhaving na te streven doel dienen (de slachtoffers stellen er kennelijk geen prijs op en de impact op de uitkomst van de strafzaak zal gelet op de ernst van het feit, doodslag, gering zijn).

Vervolgens rijst de vraag of uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en de vroegere Europese Commissie voor de Rechten van de Mens niet moet worden opgemaakt dat de onschuldpresumptie aangetast wordt als een rechterlijke beslissing de verdachte als schuldig aan een strafbaar feit aanmerkt zonder dat de verdachte zich heeft kunnen verdedigen. Het EHRM heeft een ruime visie op de presumptie van onschuld:

In hoeverre komt de overweging van het Hof in strijd met de laatste zinsnede? Enkele gevallen waarin het EHRM heeft geoordeeld dat er strijd was met de presumptie van onschuld in een rechterlijke beslissing, betroffen uitspraken over het niet toekennen van schadevergoeding na een vrijspraak. In de betreffende zaken had de rechter steeds het verzoek om schadevergoeding na vrijspraak afgewezen op grond van overwegingen die neerkwamen op een vaststelling van de schuld van de verdachte. Dat was volgens het EHRM in strijd met de presumptie van onschuld. Zie EHRM 28 oktober 2003, NJ 2004, 261, de zaak Baars en de in die zaak genoemd jurisprudentie. Ook is het in strijd met de presumptie van onschuld om een voorwaardelijke veroordeling te herroepen omdat de verdachte opnieuw een strafbaar feit heeft begaan zonder dat dat laatste door de rechter in een normale procedure bewezen is verklaard (EHRM 3 oktober 2002, EHRC 2002, nr. 97, p. 940-945 m.nt. Mols).

Van de vroegere ECRM is met name de tweede beslissing in de zaak Zegwaard van belang (ECRM 9 september 1998, NJCM-Bulletin 1999, p. 675-679, m.nt. EM). Kort samengevat komt het hierop neer dat het Hof bij de strafoplegging niet slechts rekening had gehouden met de ten laste van de verdachten bewezenverklaarde feiten, maar ook met andere feiten die of niet waren telastegelegd, dan wel ten aanzien van welke feiten de dagvaarding nietig was verklaard of vrijspraak was gevolgd. Deze gang van zaken was volgens de Commissie in strijd met de in art. 6 EVRM neergelegde presumptie van onschuld.

Mijns inziens verschilt de overweging van het Hof van de gevallen uit hierboven weergegeven Europese rechtspraak. Er is geen sprake van een schuldigverklaring aan feiten waarvan de betrokkene eerder is vrijgesproken, zoals in de zaken over schadevergoeding aan de orde was. Evenmin wordt er ten aanzien van feiten waarvoor de verdachte niet in een met art. 6 overeenstemmende procedure schuldig is bevonden straf opgelegd, zoals was geschied in de zaak waarin de tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke straf was gelast. De bestraffing heeft immers betrekking op de bewezenverklaarde feiten en de in de strafmotivering vermelde daaraan voorafgaande strafbare feiten maken die feiten ernstiger. Derhalve is er geen sprake van een inbreuk op de presumptie van onschuld uit art. 6 EVRM.

Zoals ik hierboven uiteen heb gezet is er ook geen strijd met de rechtspraak van de Hoge Raad op dit punt. Ik realiseer mij dat het rekening houden met de in de strafmotivering omschreven gewelddadigheden veel gelijkenis vertoont met het door de Hoge Raad niet aanvaarde betrekken van het bedreigen van getuigen in HR NJ 2001, 534. Een verschil is in ieder geval dat in die zaak, zo begrijp ik uit het arrest en de conclusie, ook nergens uit bleek dat verdachte zich schuldig had gemaakt aan de gestelde bedreigingen. Dat is hier anders, al lopen de lezingen van de gebeurtenissen in het dossier uiteen. Verder stond de in die zaak bij de strafoplegging betrokken bedreiging los van de bewezenverklaarde feiten, het was een omstandigheid die iets openbaarde over de persoonlijkheid van de verdachte. Nu in dit geval de door het Hof genoemde omstandigheden inclusief de daarbij vermelde strafbare feiten onlosmakelijk verbonden zijn met de beoordeling van de bewezenverklaarde feiten en uitsluitend betrekking hebben op de waardering van die feiten, is het rekening houden met eerdere gewelddadigheden van de kant van de verdachte niet ongeoorloofd.

Het middel kan niet slagen.

De middelen 1 tot en met 3 kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.