HR, 27-01-2004, nr. 00798/03M

"De raadsman verzoekt het hof de zaak achter gesloten deuren te behandelen.

Tijdens de zittingen van de militaire kamer van de rechtbank is door functionarissen van het Commando Opleidingen KL in de zittingszaal het gedrag ter zitting van de verdachten waargenomen en gerapporteerd aan de militaire meerdere van verdachten met het verzoek dit gedrag tuchtrechtelijk te toetsen of anderszins maatregelen te nemen. De raadsman acht het onterecht dat verdachten zich behalve voor het hof tevens voor het publiek dienen te verantwoorden. Het publiek vervult volgens hem geen rol in het strafproces.

De raadsman voert tenslotte als reden voor behandeling achter gesloten deuren aan dat openbare behandeling een inbreuk op de privacy van verdachten is en daarmee de regels van een behoorlijke procesorde worden geschonden.

De advocaat-generaal verzet zich tegen het verzoek en voert aan dat in beginsel van openbaarheid dient te worden uitgegaan. De deuren kunnen in het kader van de goede rechtspleging worden gesloten. De advocaat-generaal ziet hier echter geen redenen toe.

Na gehouden beraad wijst het hof het verzoek de zaak achter gesloten deuren te behandelen af, nu het hof daartoe onvoldoende redenen aanwezig acht. Het hof stelt het belang van openbare behandeling voorop."

"De advocaat-generaal is van oordeel dat de telastelegging behoort te worden gewijzigd en legt de noodzakelijk geoordeelde wijziging schriftelijk aan het hof over en vordert dat die wijziging zal worden toegelaten.

De verdachte en de raadsman verzetten zich tegen de wijziging van de telastelegging, waarbij de raadsman het woord voert overeenkomstig zijn notitie, welke aan het hof is overgelegd en aan dit proces-verbaal is gehecht.

Het hof wijst, gehoord de verdachte en de raadsman, de vordering gedeeltelijk toe.

Aan de verdachte wordt een door de griffier gewaarmerkt afschrift van de gewijzigde telastelegging ter hand gesteld.

Met toestemming van de verdachte en de raadsman wordt het onderzoek aanstonds voortgezet."

"VERZET TEGEN WIJZIGING TENLASTELEGGING

INLEIDING

Bij dagvaarding van 13 augustus 2001 werd cliënt onder meer verweten dat hij ontucht met misbruik van gezag had gepleegd. Hij zou ontucht hebben gepleegd met [slachtoffer 5], die als leerling van het Schoolbataljon Centraal aan zijn gezag was onderworpen of aan zijn waakzaamheid was toevertrouwd of aanbevolen, welke ontucht bestond uit (tong)zoenen.

De Rechtbank heeft in het vonnis van 29 maart 2002 ontucht bestaande uit het tongzoenen van [slachtoffer 5] bewezen geacht.

Cliënt is in hoger beroep gekomen. Het Openbaar Ministerie heeft dat nagelaten.

Bij brief van 2 oktober 202 kondigt het Openbaar Ministerie aan op deze zitting een wijziging tenlastelegging te zullen vorderen. De vordering wordt bijgevoegd. De advocaat-generaal wijzigt het oorspronkelijk tenlastegelegde feit met het daaruit weglaten van [slachtoffer 5]. Hij voegt een tweede feit aan de tenlastelegging toe, onderverdeeld in een primair en een subsidiair deel. Primair wordt verkrachting tenlastegelegd, subsidiair ontucht. Het tweede feit subsidiair vermeldt bovendien andere feitelijke handelingen dan oorspronkelijk in de dagvaarding waren opgenomen.

De aan het Openbaar Ministerie toekomende wijzigingsbevoegdheid is niet onbeperkt. In de eerste plaats wordt deze in materiële zin beperkt door het tweede lid van artikel 313 Sv. De tenlastelegging mag door de wijziging geen ander feit in de zin van artikel 68 Sr gaan inhouden. De wijziging behoort niet te worden toegestaan indien dit zou betekenen dat de tenlastelegging aan cliënt een andere feitelijke gedraging zou gaan verwijten (HR 13 december1994, NJ 1995, 252).

Uw Hof dient na te gaan of de in de oorspronkelijke tenlastelegging en wijziging daarvan ver weten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in artikel 313 lid 2 Sv opgenomen beperking die naar artikel 68 Sr verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toe laatbaar is (HR 2 november 1999, NJ 2000, 174 Tjoelkerarrest).

Behalve dat verkrachting (art. 242 Sr) een ander strafbaar feit inhoudt dan ontucht met misbruik van gezag (art. 249 Sr), wordt ook aan cliënt andere feitelijke handelingen verweten. Bij het ontucht-verwijt heeft de advocaat-generaal het oog op wederzijds gewenst zoenen of tongzoenen, bij de verkrachting het oog op eenzijdig gewelddadig de tong in mond van [slachtoffer 5] brengen, het inbrengen van een vinger en/of zijn penis in haar vagina. Daaraan wordt voor het verkrachtingsverwijt ook nog allerlei andere feitelijke handelingen toegevoegd, die ook specifiek zien op een ander tijdstip, namelijk het gebeuren in de legeringskamer. Bij het ontucht-verwijt gaat het in eerste instantie om het zoenen voordat beiden naar de legeringskamer van cliënt gingen. Van belang is voorts dat er thans een geweldsdelict ten laste wordt gelegd, waar dat in de oorspronkelijke tenlastelegging niet gebeurde.

Voor zover de vordering in materiële zin toewijsbaar is, kan hij nog op andere gronden worden afgewezen.

Opportuniteitsbeginsel. De wenselijkheid van de wijziging zo laat in de procedure. De verruiming van de mogelijkheden (bij wet van 14 september 1995, Stb 1995, 441) om de tenlastelegging te wijzigen is blijkens de wetgeschiedenis ingegeven door de gedachte te voorkomen dat een overigens aangewezen veroordeling niet kan worden bereikt door onvolkomenheden in de tenlastelegging of door niet voorziene ontwikkelingen tijdens de behandeling ter zitting (Kamerstukken II, 1993-1994, 23705, nr 3, p. 5/6, p. 9 e.v. Handelingen II, 16 maart 1995, p. 59-3620/36231). Van het laatste geval is in casu geen sprake, terwijl het hier ook overigens niet om onvolkomenheden in de tenlastelegging gaat, maar om verschillende keuzes door organen van het Openbaar Ministerie.

Het vertrouwensbeginsel. Cliënt mocht erop vertrouwen dat het Openbaar Ministerie, nadat ten aanzien van de [slachtoffer 5] enkel ontucht met misbruik van gezag ten laste was gelegd, niet alsnog in hoger beroep een vervolging terzake verkrachting zou worden gestart. Het Openbaar Ministerie heeft dat tenslotte in eerste aanleg niet gedaan en is ook niet in hoger beroep gekomen van het ook ten aanzien van [slachtoffer 5] veroordelende vonnis. Voorts zijn er ook geen nieuwe feiten of omstandigheden gebleken, die de wijziging redelijkerwijs noodzakelijk en gewenst maken.

Belang van de verdediging geschaad. Het verdedigingsbelang wordt geschaad, doordat cliënt voor het eerst in hoger beroep zich kan verweren op een verkrachtingsaanklacht. Wanneer daarvoor veroordeeld, kan hij daarvan niet meer in hoger beroep (vgl. art. 404 Sv). Hem wordt aldus een beroepsinstantie onthouden.

Ik concludeer mitsdien dat het Openbaar Ministerie in zijn vordering tot wijziging van de ten lastelegging niet-ontvankelijk moet worden verklaard, dan wel dat deze vordering moet worden afgewezen."

"hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode gelegen van 1 augustus 1999 tot en met 5 maart 2001, te of nabij Ermelo, althans in Nederland, terwijl hij als ambtenaar (militair in de rang van sergeant 1e klas) was aangesteld in de functie van Instructeur Algemene Militaire Opleiding bij het Schoolbataljon Centraal van de Koninklijke Landmacht, (telkens) ontucht heeft gepleegd met soldaat [slachtoffer 1] en/of soldaat [slachtoffer 2] en/of soldaat [slachtoffer 3] en/of soldaat [slachtoffer 4] en/of soldaat [slachtoffer 5] (roepnaam [...]), welke perso(o)n(en) als leerling(en) van het Schoolbataljon Centraal aan zijn, verdachtes, gezag waren/was onderworpen en]of aan zijn waakzaamheid waren/was toevertrouwd en/of aanbevolen, welke ontucht bestond uit het (tong)zoenen met/van voornoemde [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 4] en/of [slachtoffer 5] en/of uit het hebben van geslachtsgemeenschap met die [slachtoffer 4] en/of uit het door die [slachtoffer 3] (over diens kleding) laten strelen/betasten van zijn penis;"

"als feit 1:

hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode gelegen van 1 augustus 1999 tot en met 5 maart 2001, te of nabij Ermelo, althans in Nederland, terwijl hij als ambtenaar (militair in de rang van sergeant 1e klas) was aangesteld in de functie van instructeur Algemene Militaire Opleiding bij het Schoolbataljon Centraal van de Koninklijke Landmacht, (telkens) ontucht heeft gepleegd met soldaat [slachtoffer 1] en/ of soldaat [slachtoffer 2] en/ of soldaat [slachtoffer 3] en/ of soldaat [slachtoffer 4], welke perso(o)n(en) als leerling(en) van het Schoolbataljon Centraal aan zijn, verdachtes, gezag waren/was onderworpen en/of aan zijn waakzaamheid was/waren toevertrouwd en/of aanbevolen, welke ontucht bestond uit het (tong)zoenen met/ van voornoemde [slachtoffer 1] en/ of [slachtoffer 2] en/ of [slachtoffer 3] en/ of [slachtoffer 4] en/of uit het hebben van geslachtsgemeenschap met die [slachtoffer 4] en/ of uit het door die [slachtoffer 3] (over diens kleding) laten strelen/ betasten van zijn penis.

Voor zover het in de oorspronkelijk tenlastelegging vermelde, ontucht met [slachtoffer 5] betreft wordt een feit 2 toegevoegd:

feit 2 primair:

dat hij, als militair in de rang van sergeant 1e klas, in elk geval als militair in werkelijke dienst bij de Koninklijke Landmacht, in of omstreeks 1 juli 2000 tot en met 1 augustus 2000 te Ermelo, althans in Nederland, meermalen, althans eenmaal,

door geweld of een andere feitelijkheid en/of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid soldaat [slachtoffer 5] (roepnaam [...]) heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die (mede) bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 5], te weten (telkens) het inbrengen van verdachtes tong in de mond van die [slachtoffer 5] en/of het inbrengen van verdachtes vinger in de vagina van die [slachtoffer 5] en/of het inbrengen van verdachtes penis in de vagina van die [slachtoffer 5], welk geweld of andere feitelijkheid en/of welke bedreiging met geweld of andere feitelijkheid hierin heeft/ hebben bestaan dat hij, verdachte, die [slachtoffer 5] onder voorwaarden en/of tegen haar wil heeft meegenomen naar zijn, verdachtes, kamer en/ of na het afsluiten van die kamer opzettelijk (telkens) die [slachtoffer 5] bij haar polsen heeft gepakt en/ of met zijn polsen haar handen omklemde en/ of op het bed heeft geduwd en/of met kracht haar hoofd bij haar kaken heeft vastgepakt en/ of haar in een judogreep heeft gehouden waar zij niet uit los kon komen en/of misbruik maakte van zijn, verdachtes, psychisch en gezagsoverwicht als militair meerdere van die [slachtoffer 5] en/of van haar gezags en/ of afhankelijkheidsrelatie met hem, verdachte.

En zover dit 2e primaire feit niet tot een veroordeling mocht volgen,

feit 2 subsidiair:

hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode gelegen van 1 juli 2000 tot en met 1 augustus 2000, te of nabij Ermelo, althans in Nederland, terwijl hij als ambtenaar (militair in de rang van sergeant 1e klas) was aangesteld in de functie van instructeur Algemene Militaire Opleiding bij het Schoolbataljon Centraal van de Koninklijke Landmacht, (telkens) ontucht heeft gepleegd met soldaat [slachtoffer 5] (roepnaam [...]), welke als leerling van het Schoolbataljon Centraal aan zijn verdachtes. gezag was onderworpen en/of aan zijn waakzaamheid was toevertrouwd en/of aanbevolen, welke ontucht bestond uit het (tong)zoenen en/of het inbrengen van verdachtes vinger in de vagina van die [slachtoffer 5] en/of het inbrengen van verdachtes penis in de vagina van die [slachtoffer 5]."

"als feit 1:

hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode gelegen van 1 augustus 1999 tot en met 5 maart 2001, te of nabij Ermelo, althans in Nederland, terwijl hij als ambtenaar (militair in de rang van sergeant 1e klas) was aangesteld in de functie van instructeur Algemene Militaire Opleiding bij het Schoolbataljon Centraal van de Koninklijke Landmacht, (telkens) ontucht heeft gepleegd met soldaat [slachtoffer 1] en/ of soldaat [slachtoffer 2] en/ of soldaat [slachtoffer 3] en/ of soldaat [slachtoffer 4], welke perso(o)n(en) als leerling(en) van het Schoolbataljon Centraal aan zijn, verdachtes, gezag waren/was onderworpen en/of aan zijn waakzaamheid was/waren toevertrouwd en/of aanbevolen, welke ontucht bestond uit het (tong)zoenen met/ van voornoemde [slachtoffer 1] en/ of [slachtoffer 2] en/ of [slachtoffer 3] en/ of [slachtoffer 4] en/of uit het hebben van geslachtsgemeenschap met die [slachtoffer 4] en/ of uit het door die [slachtoffer 3] (over diens kleding) laten strelen/ betasten van zijn penis.

Voor zover het in de oorspronkelijk tenlastelegging vermelde, ontucht met [slachtoffer 5] betreft wordt een feit 2 toegevoegd:

feit 2 primair:

dat hij, als militair in de rang van sergeant 1e klas, in elk geval als militair in werkelijke dienst bij de Koninklijke Landmacht, in of omstreeks 1 juli 2000 tot en met 1 augustus 2000 te Ermelo, althans in Nederland, meermalen, althans eenmaal, door geweld of een andere feitelijkheid en/of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid soldaat [slachtoffer 5] (roepnaam [...]) heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die (mede) bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 5], te weten (telkens) het inbrengen van verdachtes tong in de mond van die [slachtoffer 5], welk geweld of andere feitelijkheid en/of welke bedreiging met geweld of andere feitelijkheid hierin heeft/ hebben bestaan dat hij, verdachte, die [slachtoffer 5] onder voorwaarden en/of tegen haar wil heeft meegenomen naar zijn, verdachtes, kamer en/ of na het afsluiten van die kamer opzettelijk (telkens) die [slachtoffer 5] bij haar polsen heeft gepakt en/ of met zijn polsen haar handen omklemde en/ of op het bed heeft geduwd en/of met kracht haar hoofd bij haar kaken heeft vastgepakt en/ of haar in een judogreep heeft gehouden waar zij niet uit los kon komen en/of misbruik maakte van zijn, verdachtes, psychisch en gezagsoverwicht als militair meerdere van die [slachtoffer 5] en/of van haar gezags en/ of afhankelijkheidsrelatie met hem, verdachte.

En zover dit 2e primaire feit niet tot een veroordeling mocht leiden,

feit 2 subsidiair:

hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode gelegen van 1 juli 2000 tot en met 1 augustus 2000, te of nabij Ermelo, althans in Nederland, terwijl hij als ambtenaar (militair in de rang van sergeant 1e klas) was aangesteld in de functie van instructeur Algemene Militaire Opleiding bij het Schoolbataljon Centraal van de Koninklijke Landmacht, (telkens) ontucht heeft gepleegd met soldaat [slachtoffer 5] (roepnaam [...]), welke als leerling van het Schoolbataljon Centraal aan zijn verdachtes gezag was onderworpen en/of aan zijn waakzaamheid was toevertrouwd en/of aanbevolen, welke ontucht bestond uit het (tong)zoenen."

hij in de periode gelegen van 1 augustus 1999 tot en met 5 maart 2001, te of nabij Ermelo, terwijl hij als ambtenaar (militair in de rang van sergeant 1e klas) was aangesteld in de functie van instructeur Algemene Militaire Opleiding bij het Schoolbataljon Centraal van de Koninklijke Landmacht, telkens ontucht heeft gepleegd met soldaat [slachtoffer 1] en soldaat [slachtoffer 2] en soldaat [slachtoffer 3] en soldaat [slachtoffer 4], welke personen als leerlingen van het Schoolbataljon Centraal aan zijn, verdachtes, gezag waren onderworpen, welke ontucht bestond uit het tongzoenen met voornoemde [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4] en uit het hebben van geslachtsgemeenschap met die [slachtoffer 4] en uit het door die [slachtoffer 3] over diens kleding laten strelen/ betasten van zijn penis."

"Naar het oordeel van het hof wordt aan de bewezenverklaarde gezagsrelatie tussen verdachte en de betrokken leerlingen inhoud gegeven door een aantal faktoren, die elkaar onderling versterken en, voorzover zij ieder voor zich al niet het bestaan van een gezagsrelatie kunnen dragen, dat in onderling verband en samenhang in ieder geval wel doen.

Tussen de verdachte en de leerlingen bestond steeds krachtens hogere militaire rang de verhouding van meerdere tot mindere. Tevens was sprake van een veelal aanzienlijk en steeds relevant leeftijdsverschil. De bewezenverklaarde feitelijkheden vonden veelal plaats in militaire gebouwen, op militair terrein en/of in het kader van met de dienst verband houdende activiteiten. Verder was de feitelijke situatie naar het oordeel van het hof deze, dat moet worden gesproken van "de instructeurs" respectievelijk "de leerlingen" van het Schoolbataljon Centraal. Verdere differentiatie naar gelang de administratieve onderbrenging van instructeurs respectievelijk leerlingen bij de onderscheiden compagnieën of andere onderdelen binnen het Schoolbataljon zou aan deze feitelijke werkelijkheid geen recht doen. Tenslotte is het hof van oordeel dat deze gezagsrelatie met de instructeurs van het Schoolbataljon gedurende de gehele initiële opleiding, dus tot aan de plaatsing op het onderdeel, bleef bestaan.

Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat deze gezagsrelatie bij de bewezenverklaarde handelingen geen rol heeft gespeeld."

De strafbaarstelling, vervat in art. 249 tweede lid aanhef en onder 1e Sr, is rechtstreeks ontleend aan art. 267 Oorspronkelijk Regeringsontwerp, voor zover hier van belang luidende:

Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren worden gestraft ontuchtige handelingen gepleegd:

1e. ...

2e. door ambtenaren met personen die aan hun gezag zijn onderworpen of aan hunne waakzaamheid toevertrouwd of aanbevolen;

3e. ...

De m.v.t. op laatstgenoemde bepaling houdt voor zover hier van belang in:

Het in de m.v.t. bedoelde ontwerp 1847, Boek II, XVIe titel, stelde voor zover hier van belang, in navolging van de Code Penal, aanranding van de eerbaarheid alleen strafbaar indien gepleegd hetzij in het openbaar, hetzij met geweld, hetzij tegen kinderen beneden 14 jaar of krankzinnigen, waarbij telkens als strafverzwarende omstandigheid zou gelden, voor zover hier van belang, "indien de daden (...) gepleegd zijn door hen die magt, gezag of toezicht hadden over den beledigde''.

"De primaire taak van het Schoolbataljon Centraal is het opleiden van leerlingen. Afgeleid hiervan zijn als taken te noemen het (...) verzorgen van de Algemene Militaire Opleiding, Remedial opleidingen en overige opleidingen voor aspirant BBT-soldaten. Alsmede het plannen, coördineren en begeleiden van de Functie Opleiding van leerlingen bij overige eenheden binnen de Landmacht.

(...)

De leerlingen vallen tijdens deze Functie Opleiding nog steeds onder verantwoording van het schoolbataljon Centraal. Indien een leerling een Functie Opleiding niet met voldoende resultaat afrondt of om andere reden niet kan volbrengen, wordt een leerling teruggeplaatst in de voornoemde Echo-compagnie van het Schoolbataljon Centraal."

"vanuit het Militair straf- en tuchtrecht is een instructeur, gezien zijn rang, een meerdere van de leerlingen. Hierdoor kan iedere instructeur een leerling, ongeacht van welk peloton of compagnie, de leerling aanspreken op zijn gedrag en/of houding. De instructeur kan desnoods de leerling een dienstopdracht geven. Ik verwacht ook van de instructeurs van het Schoolbataljon dat ze dit doen indien dit nodig is."

Voor zover het middel berust op de zienswijze dat het bestanddeel "aan zijn gezag onderworpen'' in art. 249 lid 2 onder 1e Sr zo restrictief mogelijk moet worden uitgelegd, ben ik het met de steller van het middel eens.

Het tweede lid van art. 249 stelt seksuele contacten van, o.a., een ambtenaar met een ander strafbaar, ongeacht de leeftijd van die ander. Van het algemeen verbod van art. 249 lid 2 kan worden gezegd - blijkens het VV van de Vaste Commissie voor Justitie uit de Tweede Kamer over het wetsvoorstel tot wijziging van de art. 242, 243, 246, 247 en 249 Sr hebben de leden van de fracties van PvdA en D 66 hierop gewezen (kamerstuk 20930, nr. 4, p. 2, 4 en 20) - dat het in zijn toepassing op gespannen voet kan komen staan met wat in het rapport van de adviescommissie zedelijkheidswetgeving (Cie-Melai) is genoemd "de individuele vrijheidsbeleving van de burger op seksueel gebied'' (eindrapport, p. 9).

De commissie meent (eindrapport, p. 36) dat het absolute verbod van art. 249 lid 2 onder 1e Sr in deze tijd geen functie meer heeft. De commissie handhaaft in gewijzigde redactie de verboden van het eerste lid en het tweede lid onder 2e van art. 249. Sexuele contacten van een ambtenaar met iemand, ouder dan 16 jaar, die niet in een penitentiaire inrichting, een inrichting van gezondheidszorg of een inrichting van maatschappelijke zorg is opgenomen, moeten naar het oordeel van de commissie niet langer strafbaar worden gesteld. Het is bijzonder opmerkelijk dat bij de schriftelijke behandeling van wetsontwerp 20930 aan art. 249 lid 2 onder 1e, dat ongewijzigd blijft, noch aan het voorstel van de Cie-Melai tot schrapping van dit artikelgedeelte tot nu toe afzonderlijk aandacht is besteed."

"dat hij, als militair in de rang van sergeant 1e klas, in elk geval als militair in werkelijke dienst bij de Koninklijke Landmacht, in de periode van 1 juli 2000 tot en met 1 augustus 2000 te Ermelo, eenmaal, door een feitelijkheid soldaat [slachtoffer 5] (roepnaam [...]) heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die (mede) bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 5], te weten het inbrengen van verdachtes tong in de mond van die [slachtoffer 5] welke feitelijkheid hierin heeft bestaan dat hij, verdachte, die [slachtoffer 5] tegen haar wil heeft meegenomen naar zijn, verdachtes, kamer en na het afsluiten van die kamer opzettelijk die [slachtoffer 5] bij haar polsen heeft gepakt en/ of met zijn polsen haar handen omklemde en op het bed heeft geduwd en met kracht haar hoofd bij haar kaken heeft vastgepakt en haar in een judogreep heeft gehouden waar zij niet uit los kon komen en misbruik maakte van zijn, verdachtes, psychisch en gezagsoverwicht als militair meerdere van die [slachtoffer 5]."