HR, 18-12-2001, nr. 03533/00

HR, 18-12-2001, nr. 03533/00

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 18‑12‑2001

Mr. Machielse

Partij(en)

Nr. 03533/00

Mr. Machielse

Zitting: 16 oktober 2001

Conclusie inzake:

[Verzoeker=verdachte]

1.

Bij arrest van 11 mei 2000 is verzoeker door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch veroordeeld ter zake van 1. en 2. "ontucht plegen met zijn minderjarig kind, meermalen gepleegd". Aan verzoeker is daarbij een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van ze jaar.

2.

Namens verzoeker heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3.

Het eerste middel klaagt erover dat het hof in het kader van zijn onderzoek naar de ontvankelijkheid van het OM in zijn vervolging, mede gelet op het ter zitting gevoerde "betoog", heeft verzuimd blijk te geven een onderzoek te hebben ingesteld naar de vraag of de (onder 2.; A.M.) bewezenverklaarde feiten, gepleegd in de periode van 31 juli 1986 tot 1 december 1991, al dan niet in Frankrijk, Italië, Zwitserland, Zweden en Engeland waren verjaard.

3.1.

Blijkens het proces-verbaal van het hof van 27 april 2000 heeft verzoekers raadsman aldaar - naar ook in cassatie wordt aangevoerd - het volgende verklaard:

"Met betrekking tot de strafbaarheid van de in het buitenland beweerdelijk gepleegde feiten ben ik het eens met de advocaat-generaal. Ik meen echter dat ook de verjaringstermijn hier een rol speelt".

3.2.

Primair stel ik mij op het standpunt dat het hof het aangevoerde kennelijk en, gelet op de tempora delictorum ook niet onbegrijpelijk, enkel aldus heeft opgevat dat is aangevoerd dat de Nederlandse verjaringtermijn in deze zaak een rol speelt. Dat is een juist gegeven, maar dat enkele feit maakt niet dat hiermede tevens een verweer is gevoerd als bedoeld in art. 358 lid 3 Sv. Nu niet blijkt dat een beroep op verjaring naar - kort gezegd - buitenlands recht is gedaan - en in zoverre mist het middel dus feitelijke grondslag - behoefde het hof niet te doen blijken van een onderzoek daarnaar.1.

Een zodanig verweer kan bovendien in cassatie niet voor het eerst worden gevoerd2., terwijl in cassatie ook geen plaats is voor een onderzoek van vreemd recht.3. Voorzover het middel van een andere opvatting mocht uitgaan, kan het dus niet tot cassatie leiden.

3.2.

Subsidiair stel ik mij op het standpunt dat, met het oog op de vraag naar de ontvankelijkheid van het OM in zijn vervolging, de toepasselijkheid van art. 5 Sr, als bepaling waarop de rechtsmacht hier te lande ten aanzien van het onder 2. bewezenverklaarde is gestoeld, niet meebrengt dat ook de desbetreffende buitenlandse bepaling(en), die ziet (of zien) op de verjaring van het desbetreffende strafbare feit, van belang is (of zijn). De andersluidende gedachte, waarop de steller van het middel hinkt, vindt in mijn ogen geen steun in het recht en in het bijzonder niet in art. 5 Sr. Ik schaar me achter het in het losbladige Wetboek van Strafrecht neergelegde en met verwijzing naar het door de A-G Langemeijer ingenomen strikte standpunt, dat art. 5 Sr ènkel als voorwaarde voor het bestaan van rechtsmacht stelt dat op het feit (dat door de Nederlandse strafwet als misdrijf wordt beschouwd) door de buitenlandse wet van het land waar dat feit is begaan, straf is gesteld.4. Ook andere auteurs spreken zich uit voor een toetsing in abstracto.5. Wat de steller van het middel in dit verband met zijn beroep op de "eerbiediging van de" extranationale "souvereiniteit" miskent, is dat de wetgever met art. 5 lid 1 sub 2 Sr niet de eerbiediging van die buitenlandse souvereiniteit, maar in het bijzonder het actief nationaliteitsbeginsel oftewel (de beperkte variant van) het personaliteitsbeginsel als uitgangspunt heeft willen vastleggen.6. Anders dan in uitleveringszaken vergt toepassing van art. 5 lid 1 onder 2 Sr geen medewerking van de vreemde staat aan een Nederlandse strafvervolging en is daarom de soevereiniteit van de vreemde staat niet in het geding. Ik citeer Keijzer:

Het valt echter niet in te zien dat berechting van een landgenoot die zich in een andere staat heeft misdragen een inbreuk op de souvereiniteit van die staat zou betekenen, ook al zou daar bijvoorbeeld het betreffende feit reeds zijn verjaard, althans indien zijn gedrag ook in die staat verboden was.7.

De door sommige auteurs wel in voorzichtige woorden bepleite conclusie, dat in nogal wat kwesties het verweer kan worden gevoerd dat de desbetreffende Nederlandse misdrijfbepaling niet verder reikt dan de eigen landgrenzen, omarm ik, mede op deze laatste grond, dan ook niet. Niet alleen omdat dit contraproductief zou zijn voor de vervolging en berechting van in het buitenland begane misdrijven door Nederlanders, maar ook en veeleer omdat de wens van de wetgever klaarblijkelijk een andersluidende was en is.8. Op deze grond moet de leer omtrent de zogenoemde "abstracte toetsing" van doorslaggevende betekenis worden geacht. Ik meen uit de rechtspraak van de Hoge Raad te kunnen opmaken dat hij er ook zo over denkt. In de arresten waarin art. 5 lid 1 onder 2 Sr een rol speelt formuleert de Hoge Raad telkens de te beantwoorden vraag aldus dat vast moet staan dat op het feit door de wet van het land waar het feit is begaan, straf is gesteld.9.

3.3.

Het middel kan dus niet tot cassatie leiden.

4.

Het tweede middel berust op de stelling dat het hof ten onrechte heeft verzuimd te beslissen op het verweer van verzoeker dat hij nooit door de rechter-commissaris is gehoord.

4.1.

Blijkens het proces-verbaal van 's hofs terechtzitting van 27 april 2000 heeft verzoeker aldaar het volgende verklaard:

"Ik ben nooit door de rechter-commissaris gehoord. Dat is in strijd met artikel 6 van het Verdrag van Rome. Ik heb recht op vrije toegang tot de rechter.

4.2.

Voorzover het middel erover klaagt dat het hof heeft verzuimd op dit verweer te responderen, is het terecht voorgesteld. Dit verzuim behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden, nu het hof het verweer slechts kon verwerpen bij gebreke aan feitelijke grondslag. Bij de stukken van het geding bevindt zich namelijk een proces-verbaal van verhoor van R-C Berben met verzoeker, in tegenwoordigheid van zijn toenmalige raadsman/raadsvrouwe mr. Ruth, van 28 juli 1998. Blijkens dat ook door verzoeker ondertekende proces-verbaal is aldaar aan verzoeker onder meer de vordering gerechtelijk vooronderzoek voorgehouden, is aan hem daarvan een afschrift overhandigd en is, uiteindelijk, door de R-C onder meer aan verzoeker medegedeeld dat een gerechtelijk vooronderzoek is geopend. Verzoekers "wezenlijk belang" bij "een eerlijke procedure" is kortom - anders dan het middel voorwendt - niet geschaad.

4.3.

Het middel treft dus geen doel.

5.

Het eerste en het tweede middel lenen zich overigens naar mijn smaak voor de zogenoemde 101a RO-afdoening.

6.

Nu ik ambtshalve geen gronden tot cassatie heb aangetroffen, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Uitspraak 18‑12‑2001

Inhoudsindicatie

-

Partij(en)

18 december 2001

Strafkamer

nr. 03533/00

IV/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 11 mei 2000, nummer 20/001257-99, in de strafzaak tegen in:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1946, wonende te [woonplaats], ten tijde van de bestreden uitspraak gedetineerd in het Huis van Bewaring "De Boschpoort" te Breda.

1. De bestreden uitspraak

1.1.

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch van 27 april 1999 - de verdachte ter zake van 1. en 2. "ontucht plegen met zijn minderjarig kind, meermalen gepleegd" veroordeeld tot zes jaren gevangenisstraf.

1.2.

Het verkorte arrest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

2. Geding in cassatie

2.1.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.2.

De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1.

Het middel klaagt erover, zakelijk weergegeven, dat het Hof in het licht van hetgeen door de verdediging ter terechtzitting is gesteld zoals weergegeven in de toelichting op het middel, blijk had moeten geven van een onderzoek met betrekking tot de vraag of voor wat betreft de feiten, opgenomen in het onder 2 tenlastegelegde, die buiten Nederland zouden zijn begaan, de Nederlandse strafwet in dit geval toepassing mist, omdat die feiten in die andere staten weliswaar strafbaar zijn gesteld, doch naar het recht van die staten verjaard waren.

3.2.

Art. 5, eerste lid aanhef en onder 2° Sr luidt:

"De Nederlandse strafwet is toepasselijk op de Nederlander die zich buiten Nederland schuldig maakt aan een feit hetwelk door de Nederlandse strafwet als misdrijf wordt beschouwd en waarop door de wet van het land waar het begaan is, straf is gesteld."

3.3.

Het Hof heeft in zijn arrest onder het hoofd

"De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn strafvervolging" overwogen dat de onder 2 tenlastegelegde feiten, die naar Nederlands recht misdrijven opleveren, voorzover in andere landen dan Nederland begaan, in die landen strafbaar zijn gesteld.

3.4.

In het midden kan blijven of de in het middel geciteerde passage uit hetgeen de raadsman ter terechtzitting van het Hof van 27 april 2000 heeft aangevoerd, kan worden opgevat als een verweer zoals in het middel bedoeld. Immers, de aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat de onder 3.2 genoemde bepaling meebrengt dat het Hof had dienen te onderzoeken of de desbetreffende feiten naar het recht van de staat waar zij zijn begaan verjaard waren, is onjuist. Noch de tekst noch de strekking van die bepaling - een toepassing van het actief nationaliteitsbeginsel - geeft steun aan de opvatting dat voor de toepasselijkheid van de Nederlandse strafwet op een Nederlander in een geval als in die bepaling bedoeld, niet alleen van belang is dat op de desbetreffende feiten naar het recht van de staat waar zij zijn begaan straf is gesteld, doch ook dat zich niet de omstandigheid voordoet dat een naar het recht van die staat ingetreden verjaring aan een eventuele vervolging aldaar in de weg zou staan.

3.5.

Het middel faalt dus.

4. Beoordeling van het tweede middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dat behoeft, gezien art. 101a RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De verdachte, die zich in voorlopige hechtenis bevindt, heeft op 15 mei 2000 beroep in cassatie ingesteld. De zaak is ter terechtzitting van de Hoge Raad van 4 september 2001 voor de eerste maal behandeld, hetgeen ertoe leidt dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit moet leiden tot strafvermindering.

6. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen andere grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet als volgt worden beslist.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

Vermindert deze in die zin dat deze vijf jaar en acht maanden beloopt;

Verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en E.J. Numann, in bijzijn van de waarnemend-griffier I.W.P. Verboon, en uitgesproken op 18 december 2001.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.