HR, 19-06-2001, nr. 02442/00

Het gerechtshof te Leeuwarden heeft - met gedeeltelijke vernietiging van een in eerste aanleg gewezen en in zoverre vrijsprekend vonnis - verzoeker bij arrest van 27 maart 2000 wegens het medeplegen van het voorhanden hebben van hennep veroordeeld tot het verrichten van veertig uren onbetaalde arbeid ten algemenen nutte in plaats van één maand gevangenisstraf.

Namens verzoeker heeft mr. L.A.M.G. Wellen, advocaat te 's-Gravenhage, een middel van cassatie voorgesteld.

Het middel komt op tegen het oordeel van het hof dat de politieambtenaren rechtmatig de woning van verzoeker hebben betreden alwaar de hennepkwekerij werd aangetroffen. Met name wordt in de toelichting gesteld dat het oordeel van het hof dat verbalisanten ervan uit mochten gaan dat het pand niet bewoond was, onbegrijpelijk is.

Ter terechtzitting van het hof heeft de toenmalige raadsman van verzoeker aangevoerd dat de politieambtenaren de woning van verzoeker, bij gebrek aan een schriftelijke machtiging, onrechtmatig zijn binnengetreden, en in ieder geval zonder dat een redelijk vermoeden van overtreding van de Opiumwet bestond. Het hof heeft dit verweer verworpen en daarbij als volgt overwogen:

Alvorens op de overwegingen van het hof in te gaan, die zich concentreren op de vraag of van een woning sprake was, wil ik wijzen op de opvatting omtrent de wettelijke grondslag van het optreden van verbalisanten, zoals deze met name kenbaar is uit de opmerkingen van de officier van justitie welke zakelijk zijn weergegeven in het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg. Ik citeer:

In deze opvatting is het krachtens art. 9 Opiumwet in combinatie met de Algemene wet op het binnentreden (Awbi) toegestaan een woning te betreden indien de deur niet in het slot zit en de politie buiten een afzuiginstallatie ziet en binnen hennep ruikt. Volgens deze opvatting is inderdaad met het optreden van de verbalisanten niets mis.

Naar mijn oordeel is hier enige verheldering gewenst.

De vraag naar de bevoegdheid om binnen te treden moet worden onderscheiden van de wijze waarop die bevoegdheid vervolgens moet worden uitgeoefend.

De bevoegdheid verschaft art. 9 Opiumwet: opsporingsambtenaren hebben krachtens art. 9, eerste lid onder b, Opiumwet toegang tot de plaatsen waar een overtreding van de Opiumwet wordt gepleegd of waar redelijkerwijze kan worden vermoed dat zodanige overtreding wordt gepleegd.

De wijze waarop deze bevoegdheid moet worden uitgeoefend - voor zover het woningen betreft - is neergelegd in de Awbi. Voor het binnentreden van een woning onderscheidt de Awbi twee situaties. De eerste situatie is die waarbij de bewoner toestemming geeft om binnen te treden. Art. 1, vierde lid, Awbi luidt:

Indien ervan wordt uitgegaan - hetgeen in de opvatting van de officier van justitie ligt besloten - dat in casu van een woning sprake is, moet de vraag worden beantwoord of verbalisanten zonder toestemming van de bewoner zijn binnengetreden. Uit hetgeen het hof heeft overwogen bij de verwerping van het beroep op onrechtmatig verkregen bewijs, blijkt dat niet werd gereageerd op het schreeuwen en kloppen en/of bellen op de deur en de ramen van de woning. In dat geval is de bewoner - naar voorshands valt aan te nemen - afwezig.

In geval van afwezigheid van de bewoner bepaalt art. 7 Awbi:

Indien er geen contact met de bewoner is geweest, moet het binnentreden worden aangemerkt als binnentreden zonder toestemming van de bewoner. Dat blijkt ook uit de Memorie van toelichting op het ontwerp dat resulteerde in de Awbi:

Zo ook Vellinga-Schootstra in Vademecum Strafzaken [H.13]:

Ons geval ligt iets gecompliceerder, aangezien de bewoner (verzoeker) afwezig, maar een medeverdachte aanwezig was, zonder dat deze op het schreeuwen, kloppen en/of bellen reageerde. Mag men dan uit het niet afgesloten zijn van de voordeur afleiden dat toestemming tot binnentreden werd gegeven? Volgens Mevis bestaat daarover, met het inwerkingtreden van de Awbi, geen twijfel meer:

Iets anders is of het vooraf ontbreken van toestemming achteraf kan worden geheeld. Ik zou menen dat dit niet is uitgesloten, maar dat - in het licht van de strenge bepalingen in de Awbi - de achteraf gegeven toestemming slechts als een geldige kan worden beschouwd indien degene die om toestemming wordt gevraagd wordt ingelicht over de consequenties daarvan. Dat - bij voorbeeld - de toestemming van iemand voor wie de inval van de politie een welkome aanleiding is om de criminele onderneming waar een ander hem in betrokken heeft te beëindigen, de aanvankelijke onrechtmatigheid van het binnentreden niet zou kunnen opheffen, komt mij ongerijmd voor.

In dit verband heeft medeverdachte [betrokkene A] die door de verbalisanten toen ze eenmaal waren binnengetreden op de zolder bij de hennepkwekerij was aangetroffen verklaard:

(Een tekst waar menig verbalisant slechts van kan dromen, maar dit ter zijde.)

Zou een conclusie dat hieruit blijkt dat het onrechtmatig binnentreden wordt gebillijkt terecht, of juist te snel getrokken zijn? Wat zijn de eisen van `informed consent' hier? (verg. A. den Hartog, Art. 6 EVRM: grenzen aan het streven de straf eerder op de daad te doen volgen (diss.), p. 169 e.v.; Mevis in De Commentaar, Awbi, art. 1, aant. 16)). Moet men vóór de toestemmingverlening de verdachte informeren over het cruciale ontbreken van bevoegdheid? Welke betekenis moet in dit verband aan de betrapping op heterdaad worden gegeven?

Zo Uw Raad hieraan toekomt is het iets dat onder ogen dient te worden gezien.

Zoals aangekondigd onder 5 richt ik mij nu op de vraag omtrent het feitelijk karakter van het pand. De bescherming die de Grondwet en de Awbi aan het huisrecht geven geldt slecht voor woningen. De Memorie van toelichting op de laatste wet bevat hieromtrent het volgende (Kamerstukken II 1984-1985, 19 073, nr. 3, blz. 20):

Is in de thans aan de Hoge Raad voorgelegde zaak sprake van een woning?

Het hof heeft het volgende vastgesteld:

Vervolgens overweegt het hof dat de verbalisanten er van mochten uitgaan dat genoemd pand niet werd bewoond, zodat niet sprake was van een woning.

Zo geformuleerd is niet beslissend wat de verbalisanten meenden omtrent het pand, maar of die mening objectief gerechtvaardigd was. Vergelijkbaar hiermee is het beoordelen of een verbalisant iemand terecht als verdachte heeft aangemerkt (en dus dwangmiddelen op hem mocht toepassen). Ook dan gaat het om een achteraf uitgesproken oordeel van de feitenrechter over het oordeel van de verbalisant. Dat oordeel wordt - voor zover het de feiten betreft - niet integraal, maar marginaal getoetst (zie Spronken, T&C Sv 3e, aant. 7 op art. 27). De vraag of het oordeel dat niet van een woning sprake is ook marginaal mag worden getoetst laat ik vooralsnog rusten.

Onbestreden is gebleven dat verzoeker op dat adres woonde (p-v van de appèlzitting, p. 2). In cassatie moet er dus van worden uitgegaan dat verzoeker in dat pand woonde. De dagvaarding is overigens ook op dat adres uitgebracht.

Vast staat dat de verbalisanten tussen het tijdstip van de melding en het daadwerkelijk optreden geruime tijd hebben gehad om bij de bevolkingsadministratie van de gemeente na te vragen of de tip op dit punt juist kon zijn. Hiervan blijkt niet. Navraag had hen geleerd dat verzoeker sinds 2 juli 1993 op dat adres stond ingeschreven.

Verbalisanten zagen op het dak van de schuur een afzuiginstallatie; zij zijn door de openstaande voordeur van de woning naar binnen gegaan.

Zij zijn in de woning via de vlisotrap naar de zolder gegaan, zoals blijkt uit het reeds aangehaalde politie-p-v.

Op 22 mei waren om 16.00 uur diverse gordijnen dicht. Welke, wordt niet vermeld. Blijkens de aan de pleitnota in hoger beroep gehechte fotokopieën van foto's, welke pleitnota op haar beurt weer aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep is gehecht, bevinden zich drie ramen pal aan de kant van de straat.

Omtrent de verdere inrichting van het pand, met name of er meubilair in aanwezig was, leert het politie-pv ons niets. Dit, terwijl verbalisanten wel om het pand zijn heen gelopen en door ramen, waarvan de gordijnen niet gesloten waren, waarnemingen konden doen omtrent de aanwezigheid van meubilair. Door het hof is niet vastgesteld of de feitelijke bestemming van het pand afweek van wat het op het eerste gezicht leek en - ook volgens de foto's - lijkt: een woning (cf. HR 3 oktober 1995, NJ 1996, 219, HR 29 april 1997, NJ 1997, 665), en van wat verzoeker daaromtrent zegt: hij woont daar. Kortom: niet is vastgesteld dat niet sprake is van een `woning' in de zin van de Awbi, dat wil zeggen een ruimte waar zich daadwerkelijk privé-huiselijk leven afspeelt (HR 14 oktober 1997 NJ 1998, 243).

Gelet op

Met name acht ik de enkele, niet nader onderzochte, telefonisch gedane, bewering van een aan verbalisanten onbekende persoon dat een woning niet zou worden bewoond onvoldoende om de (grond)wettelijke bescherming van het huisrecht van de bewoner van dat pand te laten vervallen. De inperking van de ruime opsporingspraktijk inzake het binnentreden (doordat als criterium gold dat `niet tegen de wil' werd binnengetreden)2., door het criterium `zonder toestemming' van de Grondwet en de Awbi zou gedeeltelijk ongedaan worden gemaakt indien 1. een anonieme tip, 2. het overdag gesloten zijn van enkele gordijnen en (3) het ontbreken van `leven' op het moment van het politieoptreden, aan een pand dat er naar zijn uiterlijke verschijningsvorm als woning of mede als woning uitziet het karakter van woning zou kunnen ontnemen, en indien het oordeel van de op- en binnentredende opsporingsambtenaar daaromtrent bovendien marginaal wordt getoetst.

De ongenoegzaamheid van de verwerping van een verweer behoeft evenwel niet onder alle omstandigheden tot vernietiging van een aangevallen beslissing te leiden, met name niet indien de feitenrechter het verweer op een andere grond slechts had kunnen verwerpen (cf. HR 30 mei 2000, NJ 2000, 552; HR 13 juni 2000, NJ 2000, 553).

Die grond zou kunnen zijn 1. dringende noodzakelijkheid als bedoeld in art. 7 Awbi, waarvan echter in casu niet is gebleken; dan wel 2. dat degene die door verbalisanten in de woning is aangetroffen en die door de verbalisanten mocht worden aangemerkt als iemand die namens de bewoner kon spreken, achteraf zijn toestemming voor het binnentreden heeft gegeven.

Zoals boven uiteengezet acht ik het in beginsel niet uitgesloten dat, ondanks het ontbreken van voorafgaande toestemming, het binnentreden rechtmatig is, nl. indien achteraf die toestemming alsnog wordt gegeven. Men kan niet volhouden dat hiermee de (grond) wettelijke regeling tot een dode letter wordt gemaakt, aangezien het achteraf geven van toestemming voor de toepassing van een dwangmiddel in het geldende strafrecht niet ongebruikelijk is. Ik wijs op de wettelijke regeling van het afnemen van de bloedproef bij een bewusteloze bestuurder, die achteraf om zijn toestemming moet worden gevraagd, bij weigering waarvan het bloedmonster wordt vernietigd (art. 163, negende lid, WVW 1994). Het gaat hier om een inbreuk op de grondwettelijk gewaarborgde onschendbaarheid van het lichaam. Zie ook HR 11 juni 1996, NJ 1996, 688.

Zoals boven aangegeven meen ik dat het achteraf geven van toestemming voor een inbreuk op het niet slechts (grond)wettelijk beschermde, maar in het algemeen voor de samenlevingsgenoten cruciale huisrecht niet `en passant' mag, maar `informed' moet geschieden. In ieder geval moet expliciet blijken dat juist daarvoor toestemming is gegeven. Daarvan blijkt in het onderhavige geval niet.

Dit betekent dat het arrest niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen omdat nader onderzoek zal moeten worden verricht.

Deze conclusie strekt ertoe de aangevallen beslissing te vernietigen en de zaak te verwijzen naar een aangrenzend hof opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.