HR, 05-12-2000, nr. 00862/99P

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Almelo van 23 April 1996 - de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van vierduizendvijftig gulden, subsidiair vijfenveertig dagen hechtenis, met afwijzing van het meer of anders gevorderde.

De bestreden uitspraak is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. A.M. Kengen, advocaten te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De waarnemend Advocaat-Generaal Keijzer heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend voor wat betreft het bedrag van hetgeen aan de Staat dient te worden betaald en de duur van de vervangende hechtenis, dat de Hoge Raad dit bedrag en die duur zal verminderen en het beroep voor het overige zal verwerpen.

Het middel behelst de klacht dat het Hof de oplegging van de ontnemingsmaatregel onvoldoende met redenen heeft omkleed, in het bijzonder voor wat betreft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het Hof heeft voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer gebezigd:

Het voorgaande brengt mee dat het middel tevergeefs is voorgesteld.

Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een ter terechtzitting gevoerd draagkrachtverweer.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof heeft de raadsman van de betrokkene aldaar, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende aangevoerd:

Bij de stukken van het geding bevindt zich de vordering van de Officier van Justitie als bedoeld in art. 36 e, eerste lid, Sr, daartoe strekkende dat het wederrechtelijk verkregen voordeel zal worden geschat op f. 25.000,--. De Rechtbank heeft de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van f. 25.000,--, subsidiair 130 dagen hechtenis.

Blijkens de tot de stukken behorende "conclusie" van de Procureur-Generaal heeft deze ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het Hof de beslissing van de Rechtbank zal vernietigen, met vaststelling van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van f. 4.050,--.

De Hoge Raad stelt het volgende voorop.

Van de rechter die de ontnemingsmaatregel oplegt, moet, gelet op de in art. 359, vijfde lid, Sv vervatte en hier ingevolge art. 511 e, eerste lid, Sv geldende motiveringseis, worden verlangd dat hij op een terzake van de draagkracht uitdrukkelijk voorgedragen, met argumenten ondersteund, verweer een uitdrukkelijk en gemotiveerd antwoord geeft (vgl. HR 7 mei 1996, NJ 1997, 404).

Het onder 4.2.1 weergegeven verweer is niet een uitdrukkelijk voorgedragen, met argumenten ondersteund, verweer waarop de rechter in een procedure als de onderhavige gehouden is een gemotiveerde beslissing te geven. Immers in dat verweer wordt uitdrukkelijk slechts gesteld dat de betrokkene op dat moment ("thans") geen middelen had om f. 25.000,-- te voldoen en niet ook dat de betrokkene op dat moment en naar redelijke verwachting ook in de toekomst onvoldoende draagkracht zou hebben om een bedrag van f. 4.050,-- te voldoen.

Het middel faalt.

Het middel klaagt dat tussen het instellen van het beroep in cassatie en de behandeling van de zaak door de Hoge Raad zoveel tijd is verstreken dat niet gezegd kan worden dat de berechting heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM.

De betrokkene heeft op 16 juli 1998 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatste aantekening zijn deze op 27 juli 1999 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen.

In aanmerking genomen:

Bij afweging van alle in aanmerking komende belangen en omstandigheden, waaronder de omstandigheid dat de Hoge Raad in de zaak met griffienummer 00868/99, die in cassatie gelijktijdig is behandeld en waarin op 21 november 2000 arrest is gewezen, wegens eenzelfde termijnoverschrijding de duur van het onvoorwaardelijk gedeelte van de aan de betrokkene opgelegde gevangenisstraf heeft verminderd, komt de Hoge Raad tot het oordeel dat in dit geval kan worden volstaan met de enkele vaststelling dat de redelijke termijn is overschreden.

Het middel is dus terecht voorgesteld, maar leidt niet tot cassatie.

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren F.H. Koster en A.M.J. van Buchem-Spapens, in bijzijn van de waarnemend-griffier H.H.A. de Nijs, en uitgesproken op 5 december 2000.

Nr. 00862/99/P

mr N. Keijzer

zitting 3 oktober 2000

conclusie inzake

[verdachte]

Edelhoogachtbaar College,

Uit deze bewijsmiddelen, in samenhang met de andere, heeft het Hof kunnen afleiden, gelijk het heeft gedaan, dat [verdachte] een voordeel heeft genoten van 405 x f 10.-- = f 4.050,--.

8. Het middel berust kennelijk op de stelling dat van verkregen voordeel geen sprake kan zijn indien niet vast staat dat de heler het gestolen goed weer van de hand heeft gedaan. Dat is echter een misvatting; door het goed wederrechtelijk te verwerven verkrijgt men immers reeds wederrechtelijk voordeel.

9. In de toelichting op het middel wordt tevergeefs een beroep gedaan op HR 1 juli 1997, NJ 1998, 242. Dat arrest geeft immers geen steun aan de evenbedoelde stelling. Wel valt uit dat arrest af te leiden dat bij de schatting van de omvang van het genoten voordeel dat bij de bepaling van het voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de veroordeelde in de concrete omstandigheden van het geval, waaronder eventueel de omstandigheid dat hij voor de afzet van de goederen is aangewezen op het criminele circuit, daadwerkelijk heeft behaald. Dat heeft het Hof, door uit te gaan van een mogelijke opbrengst van de computerspellen van f 10,-- per doos, niet miskend.

10. Het middel faalt derhalve.

11. Het tweede middel houdt de klacht in dat het Hof heeft verzuimd te responderen op een gevoerd draagkrachtverweer.

13. De bestreden uitspraak houdt met betrekking hiertoe geen overweging in.

14. Art. 36 e, vierde lid, laatste volzin, Sv bepaalt dat de rechter het te betalen bedrag lager kan vaststellen dan het geschatte voordeel. In het geval dat een veroordeelde geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben, dient de rechter van die bevoegdheid gebruik te maken. De in art. 511 e, eerste lid, jo. art. 359 Sv neergelegde motiveringseis brengt daarom mee dat de rechter op een ter zake van de draagkracht uitdrukkelijk voorgedragen en met argumenten ondersteund verweer een uitdrukkelijk en gemotiveerd antwoord geeft (HR 16 april 1996, NJ 1998, 631 m.nt. Sch; HR 7 mei 1996, NJ 1997, 404 m.n.t. Sch).

15. Het in casu aangevoerde kan echter niet gelden als een met argumenten ondersteund verweer van de strekking dat de veroordeelde geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben. Het Hof was dan ook niet gehouden, op het aangevoerde uitdrukkelijk te responderen.

16. Het middel faalt derhalve.

17. Het derde middel klaagt over schending van art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR, op de grond dat reeds het tijdsverloop tussen het instellen van het beroep in cassatie en de ontvangst van de stukken door de Hoge Raad - ruim twaalf maanden - zodanig lang is dat de berechting niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM.

Voorts heeft de eerste behandeling van de zaak door de Hoge Raad plaatsgehad op 27 juni 2000, waardoor de behandeling door de Hoge Raad ruim 23 maanden na het instellen van het cassatieberoep heeft plaatsgevonden. Er blijkt niet van bijzondere omstandigheden die dit tijdsverloop zouden kunnen rechtvaardigen.

Al met al is hier sprake van een ernstige overschrijding van wat als een redelijke termijn van berechting kan worden aangemerkt. Voorzover het middel erover klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM in de cassatiefase is geschonden, is het dus terecht voorgesteld.

19. De vraag die zich nu opwerpt is welk gevolg hieraan moet worden verbonden.

20. Overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM dient, in ontnemingsprocedures, behoudens bijzondere gevallen te leiden tot vaststelling van hetgeen aan de Staat dient te worden betaald op een lager bedrag dan zonder die overschrijding het geval zou zijn geweest (HR 23 februari 1999, NJ 1999, 345).

21. In casu doen zich mijns inziens geen gronden voor die nopen tot het oordeel dat zich een bijzonder geval als evenbedoeld voordoet en dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is. Bij afweging van enerzijds het belang dat de gemeenschap ook na overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM behoudt bij normhandhaving door berechting, en anderzijds het belang dat de verdachte heeft bij verval van het recht tot strafvervolging nadat die termijn is overschreden, dient daarom in deze procedure het eerstgenoemde belang te prevaleren.

22. Uw Raad zal hetgeen aan de Staat dient te worden betaald zelf op een lager bedrag kunnen vaststellen. De duur waarop de vervangende hechtenis is bepaald dient dienovereenkomstig te worden verminderd. In het licht van HR 23 november 1999, NJ 2000, 91 komt me passend voor dat dit bedrag en deze duur met 10% zullen worden verminderd.

Voor de Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Waarnemend Advocaat-Generaal