HR, 02-11-1999, nr. 111642

Mr Jörg

Nr. 111.642 Conclusie inzake:

Zitting 7 september 1999 A. Kasmi

Edelhoogachtbaar College,

1.Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verzoeker op 6 oktober

1998 wegens - kort gezegd - wederrechtelijke vrijheidsberoving

en twee berovingen veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de

duur van achttien maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk

met een proeftijd van twee jaar.

2. Namens verzoeker heeft mr R.J. Baumgardt, advocaat te

Spijkenisse, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt erover dat het hof

getuigenverklaringen als bewijsmiddel heeft gebezigd welke in

eerste aanleg zijn betwist. Daarbij gaat het om een verklaring

van een van de slachtoffers, H., en om een verklaring van T.,

die net als verzoeker bij de beroving van H. betrokken zou zijn

geweest.

4. Het hof bezigt als bewijsmiddel 5 de zakelijk weergegeven

verklaring van H., afgelegd op de terechtzitting in eerste

aanleg van 5 juni 1997, onder meer luidende:

"Ik ben er voor 100% zeker van dat de verdachte

die rechts zit erbij was,"

waarbij de rechtbank had waargenomen dat verzoeker

rechts in de zittingszaal zat.

5. Bovendien bezigt het hof als bewijsmiddel 6 de verklaring

van T. waarover in het proces-verbaal van dezelfde

terechtzitting het volgende staat:

"Verdachte vraagt de getuige:

Wil je eerlijk zeggen of ik erbij was bij de

beroving van H.?

De getuige:

Ja. Jij was erbij."

6. Voor de beoordeling van het middel is het van belang of

beide verklaringen zijn betwist. Art. 422, tweede lid, Sv

bepaalt namelijk het volgende:

"Echter mag voor het bewijs gebruik worden

gemaakt van de verklaringen van getuigen en

deskundigen, zooals zij volgens het proces-

verbaal der terechtzitting in eersten aanleg

zijn afgelegd, voor zoover uit den inhoud van

<?

>

dat proces-verbaal blijkt, dat zij aldaar niet

zijn betwist."

7. Zijn beide verklaringen betwist?

De verklaring van H. is op dezelfde terechtzitting betwist. Het

proces-verbaal van de terechtzitting van 5 juni 1997 vermeldt

op pagina 9 namelijk de volgende verklaring van verzoeker:

"Het kan zijn dat [H.] mijn broertje bedoelt.

Hij herkent mij wel in het donker en

[medeverdachte] T. niet. Dat is een beetje

raar."

8. Of de verklaring die T. op de terechtzitting van 5 juni 1997

aflegde op dezelfde terechtzitting is betwist, is minder zeker.

In het proces-verbaal staat op pagina 8 het volgende naar

aanleiding van de vraag van de raadsman of hij alle berovingen

die hij heeft gepleegd heeft bekend:

"De getuige antwoordt de raadsman:

Speel jij officier van justitie? Ik geef geen

antwoord. De raadsman vraagt mij of ik de

strafbare feiten die ik heb gepleegd me perfect

kan herinneren. Ik weet een datum niet of ik kan

me het gezicht van het slachtoffer niet goed

herinneren, maar ik kan me wel herinneren welke

jongens erbij waren."

Dit impliceert tenminste dat de raadsman betwist of

de getuige zich wel kan herinneren dat verdachte

'erbij' was.

In combinatie met verzoekers opmerking op p. 10:

"Ik heb feit 4 bekend. Waarom zou ik de andere

feiten ontkennen,"

meen ik het ervoor te moeten houden dat de verklaring

van T. is betwist.

9. Voorzover hieromtrent bij Uw Raad onzekerheid zou bestaan

wijs ik op het bepaalde in art. 422, tweede lid, Sv, met name

de passage: "voorzover blijkt dat zij niet zijn betwist," en op

HR 26 oktober 1936, NJ 1937, 151. De Hullu schrijft in T&C Sv,

aant. 3(b) bij art. 422 Sv:

"Vereist is positief gedrag: een soort

instemming, expliciet () of impliciet ().

Wanneer in het midden blijft of verdachte

betwist of niet, is niet voldaan aan het

vereiste van niet-betwisting."

Bij de beoordeling van dit middel ga ik er dan ook

vanuit dat dit tweede lid van het wetsartikel in de

weg staat aan het gebruik van beide verklaringen.

10.Echter, het derde lid vormt een uitzondering op dit tweede

lid. Een betwiste verklaring mag wèl worden gebruikt indien de

behandeling in hoger beroep bij verstek plaatsvindt:

"Geschiedt de behandeling in hooger beroep bij

verstek, dan mag van die verklaring ondanks

zoodanige betwisting gebruik worden gemaakt."

11.De vraag rijst dus of de zaak in hoger beroep bij verstek is

behandeld.

Het middel stelt zich op het standpunt dat de procedure in

hoger beroep te gelden is (heeft? NJ) als een procedure op

tegenspraak, maar deze formulering geeft reeds aan dat de

steller van het middel niet zo zeker van zijn zaak is.

De toelichting op het middel voert aan dat de verdachte

weliswaar niet verschenen was - terwijl de dagvaarding om in

hoger beroep terecht te staan hem in persoon was betekend -

maar zijn raadsman wel.

12.Anders dan de toelichting wil volgt uit de omstandigheid dat

de aanwezige raadsman in de gelegenheid werd gesteld om het

woord tot verdediging te voeren en ook het recht werd gelaten

het laatst te spreken, niet dat volgens het hof verzoeker zijn

raadsman tot de verdediging heeft gemachtigd. Dat moet immers

nog bewezen worden. Het nieuwe art. 279, tweede lid, Sv

bepaalt:

"De behandeling van de zaak tegen de verdachte

die zijn advocaat tot zijn verdediging heeft

gemachtigd, geldt als een procedure op

tegenspraak."

13.Art. 279, tweede lid Sv, is evenwel niet van toepassing op

de onderhavige strafzaak. Dat volgt uit art. V van de wet

waarbij art. 279, tweede lid, Sv werd ingevoerd. Art. V luidt

als volgt:

"Deze wet heeft geen gevolgen voor de strafzaken

waarin voor het tijdstip van inwerkingtreding

van deze wet een dagvaarding in eerste aanleg is

uitgebracht" (Wet van 15 januari 1998, Stb.

1998, 33).

14.De inleidende dagvaarding, gedateerd 5 maart 1997, is op 6

maart 1997 aan de verdachte in persoon uitgereikt. De hierboven

genoemde wet is op 1 februari 1998 in werking getreden (KB van

15 januari 1998, Stb. 1998, 34). Derhalve heeft de wet, en dus

art. 279, tweede lid, Sv geen gevolgen voor de onderhavige

strafzaak.

15.Dat de raadsman de mogelijkheid is geboden te spreken,

maakte de behandeling in hoger beroep niet tot een procedure op

tegenspraak. De raadsman verdedigde de verdachte wel, maar

vertegenwoordigde hem niet. Er was sprake van 'verdediging bij

verstek' (zie M.J.A. Plaisier, Het verstek in strafzaken, diss.

Tilburg, 1999, met name p. 215-217). De mogelijkheid om te

spreken past in de door de Hoge Raad geopende mogelijkheid voor

een raadsman om de verdediging te voeren wanneer de verdachte

afwezig is (zie nogmaals Plaisier, a.w., p. 215-217; EHRM 22

september 1994, NJ 1994, 733 (Lala) m.nt. Kn; HR 6 december

1994, NJ 1995, 515 m.nt. AHJS).

16.Zowel uit het arrest als uit het proces-verbaal van de

terechtzitting van het hof blijkt ondubbelzinnig dat de

strafzaak in hoger beroep bij verstek is behandeld en niet op

tegenspraak. In het proces-verbaal staat onder meer het

volgende:

"Op vordering van de procureur-generaal verleent

het gerechtshof verstek tegen de niet verschenen

verdachte en beveelt dat met de behandeling van

de zaak zal worden voortgegaan."

Ik zal hier niet verder ingaan op de vraag of de

kaarten anders hadden gelegen indien art. 279, tweede

lid, Sv wèl op de onderhavige strafzaak van

toepassing was geweest. Kortheidshalve wordt verwezen

naar de in de Handelingen II opgenomen

gedachtewisseling (12 maart 1997, p. 4423-4434 met

name p. 4425 en 4430-4432; 13 maart 1997, p. 4503-

4505, 4510 l.k.; 18 maart 1997, p. 4551; en voorts

naar Kamerstukken II, 24 692, nrs. 8-10).

17.Als ik het goed zie zou het wel eens kunnen zijn dat de

beroepsgroep waartoe de steller van het middel behoort niet zo

verguld is met de in het middel vertolkte opvatting dat het de

rechter is die kan bewerkstelligen - door de raadsman het

(laatste) woord te geven - dat van een contradictoire procedure

sprake is (met alle consequenties voor het instellen van

rechtsmiddelen van dien).

18.Bij de beoordeling van het middel ga ik er dus van uit dat

het hof getuigenverklaringen als bewijsmiddel bezigt zoals die

volgens het proces-verbaal ter terechtzitting in eerste aanleg

zijn afgelegd en aldaar zijn betwist. Deze verklaringen mocht

het hof gebruiken omdat de behandeling in hoger beroep bij

verstek is geschied.

19.Het middel faalt derhalve.

20.Het tweede middel klaagt wederom over het gebruik tot bewijs

van een getuigenverklaring die is afgelegd op een

terechtzitting in eerste aanleg.

21.Het betreft dezelfde verklaring van T., afgelegd op de

terechtzitting in eerste aanleg van 5 juni 1997, waarover het

eerste middel klaagt. Nadat de terechtzitting van 5 juni 1997

was geschorst is de behandeling van de zaak opnieuw aangevangen

op de terechtzitting van 13 augustus 1997. De nieuwe aanvang

van de zaak was nodig omdat de rechtbank toen in een andere

samenstelling zat. Overigens grijpt de toelichting op dit

middel ook nog even terug op de verklaring van H., maar wat

hieronder over de verklaring van T. wordt opgemerkt gaat

evenzeer op voor de verklaring van H.

22.De toelichting op het middel komt erop neer dat het hof deze

verklaring niet had mogen gebruiken omdat de rechtbank die

verklaring ook niet had mogen gebruiken. Terwijl in het eerste

middel het gebruik van deze getuigenverklaring werd betwist

wegens strijd met art. 422 Sv, wordt in het tweede middel

geklaagd over strijd met art. 322 Sv.

23.Anders dan de toelichting op het middel betoogt, moet ook

bij de beoordeling van dit middel art. 422 Sv voorop staan. Uit

het derde lid daarvan blijkt namelijk dat het gebruik van de

gewraakte getuigenverklaringen is toegestaan indien de zaak in

hoger beroep bij verstek is behandeld. In zoverre is hier het

arrest van 20 december 1977, DD 78.083 van belang. Daar klaagde

een van de cassatiemiddelen ook over schending van art. 322 Sv,

al was dat om andere redenen dan in de onderhavige zaak. Het

beroep op art. 322 werd door de Hoge Raad evenwel verworpen met

een beroep op art. 422 Sv. Het bijzondere voorschrift van art.

422 Sv - geschreven voor de behandeling in hoger beroep - maakt

dus meer mogelijk en gaat boven hetgeen art. 322 Sv toelaat.

Zie ook nog HR 21 december 1993, NJ 1994, 426 rov. 5.2. (waar

het evenwel ging om het gebruik van een bij de R-C afgelegde

getuigenverklaring). Reeds hierom zou het middel falen.

24.De toelichting op het middel voert nog twee argumenten aan

tegen het gebruik van de gewraakte getuigenverklaringen.

Daartoe verwijst het allereerst naar zeventien arresten van Uw

Raad. Van twee arresten worden verschillende vindplaatsen

gegeven en van twee andere klopt de dubbele verwijzing niet

zodat veertien arresten resteren. Deze kwantiteit voegt echter

niets toe, noch doet zij afbreuk aan het uitgangspunt dat door

Uw Raad is neergelegd in HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427 m.nt.

C. Daarin ging het om de vraag in hoeverre de rechter in

bepaalde processuele situaties gebruik mag maken van

getuigenverklaringen die in ambtsedige processen-verbaal zijn

vervat (zie rov. 6.3.3.).

25.Het zojuist genoemde arrest geeft zowel aan wanneer het

gebruik van getuigenverklaringen die zijn neergelegd in

ambtsedige processen-verbaal niet ongeoorloofd is als wanneer

het gebruik wel ongeoorloofd is. Voor de onderhavige zaak is

het volgende deel van rov 6.3.3. het meest relevant:

"(i) In het licht van het EVRM is het gebruik

voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal

voor zover inhoudende een niet ter

terechtzitting afgelegde de verdachte belastende

verklaring niet zonder meer ongeoorloofd en in

het bijzonder niet onverenigbaar met art. 6, lid

1, en lid 3, aanhef en onder d, EVRM.

(ii) Van onverenigbaarheid als onder (i) bedoeld

is in ieder geval geen sprake indien de

verdediging in enig stadium van het geding,

hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de

gelegenheid heeft gehad om een dergelijke

verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en

aan te vechten door de persoon die de verklaring

heeft afgelegd als getuige te (doen)

ondervragen. ()

Voorts is van ongeoorloofdheid als onder (i)

bedoeld geen sprake indien genoemde gelegenheid

heeft ontbroken, doch die verklaring in

belangrijke mate steun vindt in andere

bewijsmiddelen."

26.Een vergelijking met de onderhavige zaak lijkt niet goed

mogelijk aangezien Uw Raad zich in de aangehaalde overweging

beperkt tot getuigenverklaringen die niet ter terechtzitting

zijn afgelegd.

27.Wel kan uit de geciteerde overweging iets worden afgeleid

over de toelaatbaarheid van het gebruik van getuigenverklaring

die zijn afgelegd ter terechtzitting. Er is namelijk geen

onverenigbaarheid met art. 6, eerste lid, en derde lid, aanhef

onder d, EVRM 'indien de verdediging in enig stadium van het

geding () de gelegenheid heeft gehad om een () verklaring op

haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de

persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen)

ondervragen.' Ter terechtzitting is T. uitgebreid ondervraagd

door de verdediging die aldus ruimschoots de gelegenheid heeft

gehad om de betrouwbaarheid ervan te toetsen en aan te vechten.

Bovendien vindt de (eerste) verklaring van T. in belangrijke

mate steun in andere bewijsmiddelen, te weten de bekentenis die

verdachte tijdens het opsporingsonderzoek heeft afgelegd

(bewijsmiddel 2), en de eveneens tijdens het

opsporingsonderzoek afgelegde verklaring van het slachtoffer H.

(bewijsmiddel 4). Bij deze laatste is wellicht enige

voorzichtigheid geboden aangezien de toelichting op het

cassatiemiddel ook het gebruik van dit bewijsmiddel kritiseert.

28.Uit het hier besproken arrest van Uw Raad noch uit de andere

veertien arresten die de toelichting op het middel opsomt kan

volgen dat het gebruik van de gewraakte getuigenverklaring

ongeoorloofd is. Eerder het tegendeel, aangezien de getuigen

uitgebreid ter terechtzitting in eerste aanleg zijn ondervraagd

en de verdediging daar de gelegenheid heeft gehad de

verklaringen op hun betrouwbaarheid te toetsen en aan te

vechten. Dat een getuige op zijn eerdere verklaring terugkomt

vormt in beginsel geen beletsel voor de rechter om uit de

verschillende verklaringen te kiezen welke hem uit een oogpunt

van waarheidsvinding betrouwbaar voorkomt (cf. in het algemeen

HR 14 maart 1989, NJ 1989, 747).

29.Tot slot nog het tweede argument dat in de toelichting op

het middel is te vinden om het gebruik van de

getuigenverklaringen niet toe te laten. Dat betreft een

uitspraak van het EHRM van 22 april 1992 (Vidal), NJCM-bulletin

1992, p. 670-672.

30.Als ik de toelichting op het middel goed begrijp had het hof

de verklaring niet mogen gebruiken omdat de rechtbank die de

betreffende getuige zelf had aangehoord op basis daarvan

verdachte van het bewuste feit heeft vrijgesproken. Het zou dan

'wat te mager' zijn als het hof op basis van diezelfde

verklaring wèl tot bewezenverklaring zou komen. Daartoe beroept

de toelichting zich op een naschrift van mr E. Myjer onder EHRM

22 april 1992 (Vidal), NJCM-bulletin 1992, p. 670-672 op p.

672:

"Een aantal punten is het signaleren waard:

()

- het is vanuit het oogpunt van artikel 6 ECRM

wat (te) mager om, terwijl na het horen van

getuigen ter zitting een vrijsprekend vonnis

wordt gegeven, in een verdere instantie, zonder

het (opnieuw of nader) horen van (die) getuigen,

enkel op basis van de inhoud van het dossier tot

een veroordelend vonnis te komen."

31.Het EHRM kritiseert met name het complete stilzwijgen in het

arrest van het Hof van Beroep in Brussel aangaande de afwijzing

van het verzoek om vier getuigen te horen. Het EHRM lijkt ook

kritisch te zijn over het feit dat het Hof van Beroep geen

'vers' bewijsmateriaal had en zich afgezien van twee

verklaringen van de (mede)verdachte, geheel baseert op

documenten. De relevante overwegingen van het EHRM zijn als

volgt:

"34. The applicant has originally been acquitted

after several witnesses had been heard. When the

appellate judges substituted a conviction, they

had no fresh evidence; apart from the oral

statements of the two defendants (at Liège) or

the sole remaining defendant (at Brussels), they

based their decision entirely on the documents

in the case-file. Moreover, the Brussels Court

of Appeal gave no reasons for its rejection,

which was merely implicit, of the submissions

requesting it to call Mr Scohy, Mr Bodart, Mr

Dauphin and Mr Dausin as witnesses.

To be sure, it is no function of the Court to

express an opinion on the relevance of the

evidence thus offered and rejected, nor more

generally on Mr Vidal's guilt or innocence, but

the complete silence of the judgment of 11

December 1985 on the point in question is not

consistent with the concept of a fair trial

which is the basis of Article 6 ()."

32.De vergelijking met de onderhavige zaak gaat om twee redenen

mank. Allereerst was verzoeker ook in eerste instantie

veroordeeld, weliswaar niet vanwege de diefstal met geweld

tegen H., maar jegens een ander. Ten tweede is verzoeker niet

in hoger beroep verschenen - terwijl de dagvaarding hem in

persoon is uitgereikt - en is namens hem niet verzocht om

getuigen te horen. Met name dit stilzwijgen onderscheidt de

onderhavige zaak van Vidal.

33.Het middel faalt derhalve.

34.Beide middelen falen; het eerste middel kan worden afgedaan

met de aan art. 101a RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik

geen gronden aanwezig gevonden die tot vernietiging van de

bestreden beslissing zouden dienen te leiden.

35. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG