4.3 Overheid

Een ‘overheid’ is een rechtspersoon die is bekleed met het overheidsgezag. Ook de organen van deze rechtspersoon vallen onder het begrip ‘overheid’. 1 ‘Overheid’ omvat publiekrechtelijke rechtspersonen als de staat of een gemeente. Het begrip omvat echter ook privaatrechtelijke bedrijven die belast zijn met een overheidstaak.

Ik stelde in § 4.1 dat een overheid een bijzondere maatschappelijke positie bekleedt. De factor ‘overheid’ vertoont dan ook vele parallellen met de in § 4.2 besproken factor ‘maatschappelijke positie of professionaliteit’.

In de eerste plaats oefent niet alleen de kwalificatie als ‘overheid’ invloed uit op de werking van de redelijkheid en billijkheid. Ook de mate van overheid oefent invloed uit. Hoe groter het overheidsgezag van de partij, des te groter is de invloed van de factor ‘overheid’.2 De invloed is het grootst als de staat of een gemeente partij is bij de rechtsbetrekking. De invloed is kleiner als een bedrijf dat is belast met een overheidstaak partij is. In het laatste geval is de invloed van de factor afhankelijk van het concrete geval. Zij legt meer gewicht in de schaal als het overheidsgezag bij het geval is betrokken. Haar invloed is kleiner als de partij in het concrete geval een ‘gewone’ professionele partij is.

In de tweede plaats verduidelijkt ook de factor ‘overheid’ de rol van andere factoren. Een overheid bezit dikwijls een zekere deskundigheid.3 Een overheid heeft daarnaast een sterke financiële positie.4 De mogelijkheden tot belangenbehartiging van de overheid zijn ook sterk. De overheid heeft op grond van haar publiekrechtelijke bevoegdheden immers een sterke of zelfs een monopoliepositie.5 De kenmerken van een overheid en een professionele partij komen grotendeels overeen. Een overheid bezit deze kenmerken zelfs in een nog grotere mate. Vooral de mogelijkheden tot belangenbehartiging en de financiële positie van een overheid zijn erg sterk. De redelijkheid en billijkheid stelt dan ook nog hogere eisen aan het gedrag van de overheid.6 Dit uit zich bijvoorbeeld in strengere mededelings- en onderzoeksplichten7 en een uitleg van een overeenkomst in het nadeel van een overheid.8

De factor ‘overheid’ beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid ook op andere manieren. Hij is meer dan een versterkte vorm van de factor ‘maatschappelijke positie of professionaliteit’. Zo beïnvloeden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur de werking van de redelijkheid en billijkheid als één van de partijen een overheid is.9 Deze beginselen stellen extra eisen aan het optreden van de overheid. De overheid behartigt algemene belangen.10 Een overheid moet daarnaast in het bijzonder rekening houden met de belangen van de burgers.11 Deze belangen beïnvloeden de werking van de redelijkheid en billijkheid.

De overheid is verplicht de grondrechten van haar wederpartij te respecteren. Dit geldt ook in privaatrechtelijke verhoudingen.12 Dit verkleint de invloed van de factor ‘grondrechten’.13 De grondrechten werken in de verhouding overheid-burger direct. De redelijkheid en billijkheid is niet langer een noodzakelijke geleider van deze normen.

De factor ‘overheid’ speelt ook een rol buiten de redelijkheid en billijkheid. De overheid speelt een rol in publiekrechtelijke wetgeving. Haar rol is hier echter niet toe beperkt. Titel 7.2 BW is op grond van art. 7:52 lid 1 sub a BW van toepassing op financiëlezekerheidsovereenkomsten waarbij ten minste één van de partijen een overheidsinstantie is. De omstandigheid dat een partij een overheid is, beïnvloedt de delictuele aansprakelijkheid van deze partij. Een onrechtmatige daad wordt sneller toegerekend aan de overheid. Deze toerekening kan plaatsvinden op grond van schuld14 of op grond van de verkeersopvattingen.15

De factor speelt ook een rol in andere rechtsstelsels. Hij beïnvloedt de gevolgen van een overeenkomst in verschillende rechtsstelsels.16 Verschillende landen kennen zelfs een apart stelsel voor publiekrechtelijke overeenkomsten.17 De factor speelt daarnaast een rol in het recht van de Europese Unie. Titel 7.2 BW is een implementatie van Richtlijn 2002/47/ EG (financiële zekerheidsovereenkomsten). De richtlijn is van toepassing op financiëlezekerheidsovereenkomsten waarbij beide partijen vallen onder de in art. 1 lid 2 van de richtlijn genoemde categorieën. Sub a noemt ‘overheidsinstantie’ als één van de categorieën waarop de richtlijn van toepassing is. Daarnaast zijn overheden op grond van verschillende Europese richtlijnen verplicht tot het aanbesteden van bepaalde opdrachten.18

De factor ‘overheid’ vertoont een overlap met verschillende andere factoren. Hij vertoont net als de factor ‘maatschappelijke positie of professionaliteit’ een overlap met de factoren ‘deskundigheid’, ‘mogelijkheden tot belangenbehartiging’ en ‘financiële positie’.19 Ik verwijs naar § 4.2 voor een uitgebreidere behandeling van deze overlap. Een beroep op de achterliggende factoren is opnieuw directer maar niet altijd duidelijker. Een beroep op de factor ‘overheid’ vestigt een vermoeden over de rol van deze andere factoren. Het is aan de wederpartij om dit vermoeden te ontkrachten.

De bijzondere positie van de overheid leidt daarnaast tot een overlap met enkele andere factoren. Een overheid behartigt algemene publiekrechtelijke belangen. De factor ‘overheid’ vertoont daarom een overlap met de factor ‘publiekrechtelijke belangen’.20 Een beroep op de factor ‘publiekrechtelijke belangen’ is directer. Het zijn uiteindelijk deze belangen die de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloeden. De factor ‘overheid’ is slechts een aanwijzing dat deze belangen in het geding zijn. Ontbreken deze belangen, dan is ook dit aspect van de factor ‘overheid’ niet van belang. Een beroep op de factor ‘publiekrechtelijke belangen’ is daarnaast duidelijker. Een beroep op de factor ‘overheid’ maakt niet duidelijk dat deze belangen relevant zijn in het concrete geval. Een beroep op deze factor kan immers ook worden opgevat als een beroep op de sterke positie van de overheid of op de relevantie van algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Een beroep op de factor ‘publiekrechtelijke belangen’ verdient om deze redenen de voorkeur.

Een overheid kan publiekrechtelijke overeenkomsten sluiten. Dit leidt tot een overlap met de factor ‘kenmerken van de rechtsbetrekking’. Uit § 5.3.2 blijkt dat ook deze factor het aflegt tegen de factor ‘publiekrechtelijke belangen’.

De factor ‘overheid’ vertoont ten slotte een overlap met de factoren ‘rechtsbeginselen’.21 De betrokkenheid van een overheid leidt tot de relevantie van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Een beroep op de factor ‘rechtsbeginselen’ is directer. Dit aspect van de factor ‘overheid’ is van belang omdat het leidt tot de relevantie van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Uiteindelijk beïnvloeden de beginselen de werking van de redelijkheid en billijkheid. Een beroep op deze factor is ook duidelijker. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn slechts één van de relevante aspecten van de factor ‘overheid’. Een beroep op de factor ‘rechtsbeginselen’ verduidelijkt dat juist dit aspect de werking van de redelijkheid en billijkheid in het concrete geval beïnvloedt.

Dit betekent echter niet dat de factor ‘rechtsbeginselen’ een zelfstandige rol speelt. De rol van een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur is afhankelijk van de achter dit beginsel liggende factoren. De invloed van het algemene beginsel van behoorlijk bestuur dat gerechtvaardigd vertrouwen moet worden beschermd,22 kan bijvoorbeeld ook worden verklaard vanuit de factoren ‘eerdere gedragingen die niet in overeenstemming zijn met later gedrag’ en ‘vertrouwen’.23 Een beroep op deze ‘achterliggende’ factoren verdient om de in § 2.5.1 besproken redenen de voorkeur.

De kwalificatie van één van de partijen als ‘overheid’ is niet zonder betekenis. De betrokkenheid van de overheid, en daarmee de relevantie van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, vergroot het gewicht van de achterliggende factoren. Een beroep op de factor ‘overheid’ verduidelijkt waarom deze factoren in het concrete geval meer gewicht in de schaal leggen. Een combinatie van de factor ‘overheid’ en de achterliggende factoren verdient daarom de voorkeur.

Een overheid neemt een bijzondere positie in. Publiekrechtelijke bevoegdheden versterken deze positie. De publiekrechtelijke aspecten van de factor ‘overheid’ laten zich echter beter verklaren door een beroep op andere factoren. De positie van de overheid is sterk. Zij is deskundig, heeft goede mogelijkheden tot belangen behartiging en een sterke financiële positie. Haar positie is zelfs sterker dan die van een professionele partij. Dit maakt een beroep op de factor ‘overheid’ duidelijk. Het beroep blijft echter indirect.