HR, 19-10-2012, nr. 12/00410

In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan.1.

SKO verzorgt basisonderwijs voor leerplichtige leerlingen, onder meer door middel van de exploitatie van basisschool Pancratius te Oosterblokker (verder: de school), waarop ongeveer 160 leerlingen zitten, verdeeld over zeven groepen.

[Eiseres] is sinds 1 augustus 1993 op arbeidsovereenkomst werkzaam bij SKO. Haar werkzaamheden bestonden ten tijde van het onder 1.5 genoemde ongeval hoofdzakelijk uit lesgeven. Daarnaast had zij, evenals de overige docenten, toezichthoudende taken, waaronder het surveilleren als pleinwacht tijdens de pauzes.

Het pand waarin de school tot mei 2008 was gevestigd, bestond uit een hoofd- en een kleutergebouw, schuin tegenover elkaar gelegen. Beide gebouwen hadden een eigen schoolplein. Deze pleinen waren van elkaar gescheiden. Halverwege het plein van het hoofdgebouw bevonden zich enige speel- en klimtoestellen. Op de school werden "standaard" (volgens een rooster) twee pleinwachten per pauze aangewezen, waarvan er één surveilleerde op het plein van het kleutergebouw en één op het plein van het hoofdgebouw. Voetballen op de schoolpleinen was verboden, behalve op een afgezonderd gedeelte van het plein van het hoofdgebouw aan de zijkant van dat gebouw bij de zich daar in de buurt van de fietsenstalling bevindende blinde muur.

Op 23 januari 2007 surveilleerde [eiseres], in haar hoedanigheid van leerkracht aan de school,2. tijdens een pauze op het plein van het hoofdgebouw. Zij moest toezicht houden op ongeveer 100 tot 120 leerlingen. Er was een groepje leerlingen aan het voetballen op een gedeelte van dat plein waar voetballen niet was toegestaan. [Eiseres] heeft deze leerlingen daarop aangesproken en is vervolgens verder gegaan met het oplossen van een conflict in de nabijheid van de plaats waar in strijd met de regels werd gevoetbald. Kort hierna kreeg zij plotseling een voetbal tegen haar hoofd, afkomstig van het niet toegestane voetbalspel. Welke leerling de bal heeft geschopt, is niet komen vast te staan.

[Eiseres] heeft zich vervolgens (volgens haar op 24 januari 2007, volgens SKO op 29 januari 2007) ziek gemeld. Zij is langere tijd arbeidsongeschikt geweest; ze is in de kerstvakantie van 2008 volledig hersteld gemeld, maar nadien weer regelmatig wegens ziekte uitgevallen.

Bij brief van 9 juli 2007 heeft [eiseres] SKO voor de gevolgen van het onder 1.5 genoemde ongeval (verder het ongeval) aansprakelijk gesteld. Bij brief van 26 maart 2008 is namens de aansprakelijkheidsverzekeraar van SKO aansprakelijkheid van de hand gewezen.

In mei 2008 is de school verhuisd naar een nieuwbouwpand elders in Oosterblokker. Daar geldt een algeheel voetbalverbod voor het schoolplein.

Op 12 december 2008 heeft [eiseres] SKO gedagvaard voor de Rechtbank Alkmaar; zij heeft, kort gezegd, een verklaring voor recht gevorderd dat SKO aansprakelijk is voor de door haar geleden schade als gevolg van het ongeval, alsmede veroordeling van SKO tot vergoeding van de schade als gevolg van het ongeval, op te maken bij staat. Volgens [eiseres] is sprake van diverse klachten, met name hoofdpijn, geheugenverlies zomede gevoeligheid voor licht en geluid. [Eiseres] heeft - voor zover thans nog van belang - aan haar vordering ten grondslag gelegd dat SKO haar in art. 7:658 lid 1 BW neergelegde zorgplicht niet is nagekomen.

In de weergave van de Kantonrechter Hoorn heeft [eiseres] ter onderbouwing van haar vordering aangevoerd dat zij tijdens pauzes als enige "pleinwacht op het plein" toezicht moest houden op ongeveer 120 kinderen, dat sprake was van een druk en onoverzichtelijk plein waardoor afdoende toezicht niet mogelijk was. De regels met betrekking tot het al dan niet zijn toegestaan van voetballen leverden "diverse problemen" op, waren niet duidelijk noch ook eenduidig en werden niet steeds gehandhaafd, waardoor kinderen niet wisten wat wel en niet was toegestaan (rov. 22 en 23). Er waren meer incidenten geweest met letsel tot gevolg (onder 25).

SKO heeft de onder 2.1.2 vermelde stellingen ontkend.

De Kantonrechter heeft in zijn vonnis van 29 maart 2010 de onder 2.1.1 vermelde vorderingen toegewezen. De Kantonrechter gaat ervan uit dat de bal niet is geschopt vanaf een plaats waar voetballen "in die richting" was toegestaan (rov. 4). SKO heeft "niet die maatregelen getroffen om te voorkomen dat [eiseres] schade zou lijden".3.

SKO is van dit vonnis in hoger beroep gekomen.

In zijn arrest van 4 oktober 2011 heeft het Hof Amsterdam het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiseres] haar vorderingen ontzegd. Het Hof gaat er veronderstellenderwijs van uit dat [eiseres] in de uitoefening van haar werkzaamheden schade heeft opgelopen als gevolg van een tegen haar hoofd geschopte bal (rov. 3.4). Ten gronde wordt onder meer overwogen:

[Eiseres] heeft tegen dit arrest tijdig cassatieberoep ingesteld. SKO heeft geconcludeerd tot verwerping waarna partijen hun standpunten schriftelijk hebben toegelicht. [Eiseres] heeft nog gerepliceerd.

De afgelopen jaren is het heel onrustig geweest op het front van de zogeheten werkgeversaansprakelijkheid. Feitenrechters en Uw Raad zijn geconfronteerd met een toevloed aan zaken waarin allerlei vaak interessante casus en rechtsvragen op tafel werden gelegd. Even leek het erop dat "de praktijk" inzag dat met voortgaande cassatieberoepen weinig eer meer viel te behalen, tenzij in het bestreden arrest de door Uw Raad geformuleerde rechtsregels duidelijk waren veronachtzaamd en/of evident sprake was van een motiveringsgebrek. Het aantal zaken waarin het gaat om arbeidsongevallen waarin heden wordt geconcludeerd, illustreert dat deze rust van korte duur is geweest. Hoewel enigszins speculatief, zou mij niet verbazen wanneer deze omstandigheid zou leiden tot het aanbrengen van een groter aantal van dit soort zaken.

In een reeks belangrijke en belangwekkende arresten heeft Uw Raad geprobeerd leiding te geven aan de rechtsontwikkeling.4. Ondanks de kritiek die veel van deze arresten (naast bewondering) ten deel is gevallen, is Uw Raad er m.i. in geslaagd om een bouwwerk van werkgeversaansprakelijkheid gestalte te geven dat, binnen de grenzen der wet:

Natuurlijk weet ik dat over de onder 3.2 genoemde themata verschillend wordt gedacht. Natuurlijk zie ik in dat werknemers die van een vergoeding verstoken blijven, zeker in het huidige kille economische klimaat, in een heel weinig benijdenswaardig parket kunnen belanden. Degenen die daarop wijzen, hebben inhoudelijk gelijk; hun pleidooien voor verdergaande bescherming van werknemers zijn op zich sympathiek en begrijpelijk. Maar ze zijn, met alle respect, ook een beetje eenzijdig. Niet alleen omdat ze er wat weinig oog voor lijken te hebben dat Uw Raad slachtoffers in een reeks arresten al vergaand is tegemoet gekomen, maar eveneens omdat het niet aan de rechter is om tegen de wens van de wetgever in een (volledige) risicoaansprakelijkheid in het leven te roepen.

Voor zover al zou worden overwogen om de moedige (eigenlijk: activistische) stap te zetten naar een (volledige) risicoaansprakelijkheid zou dat m.i. alleen maar mogelijk zijn voor toekomstige gevallen, des dat werkgevers en verzekeraars de reële mo-gelijkheid krijgen om op die nieuwe ontwikkeling in te spelen. Voor grotere ondernemingen is dat laatste misschien niet strikt noodzakelijk. In het bijzonder voor het midden- en kleinbedrijf, maar ook voor grotere ondernemingen die, al dan niet mede door de huidige crisis, toch al in moeilijkheden verkeren, zou een abrupte koerswijziging als zojuist genoemd, die ook al zou gelden voor de - helaas - vele arbeidsongevallen die jaarlijks plaatsvinden, een onredelijke - want redelijkerwijs onvoorzienbare - lastenverzwaring betekenen. Sommigen zullen mij tegenwerpen dat het achterwege blijven van zo'n koerswijziging anderen - in het bijzonder werknemers - in de kou laat staan. Ik geef dat toe, maar de propagandisten van de hier besproken tegenwerping zien eraan voorbij dat het niet de rechter maar de wetgever is die sommige werknemers in de kou laat staan.5. In de bestaande trias politica zijn de marges van de rechter om heen te denderen over uitdrukkelijke keuzes van de wetgever smal.

Een deel van de kritiek in de doctrine (en de rechtspraktijk) houdt verband met de moeilijke toepasbaarheid van de door de Hoge Raad geformuleerde regels. Die kritiek snijdt wel en niet hout. Het valt moeilijk te ontkennen dat deze regels het in voorkomende (vaak erg specieuze en zeer onalledaagse) gevallen inderdaad niet mogelijk maken met grote zekerheid en precisie aan te geven wat de "rechtens juiste" uitkomst is. Wij allen weten dat uit eigen ervaring. Voor mijzelf sprekend: ik ken het gevoel van worsteling met bepaalde zaken die op de grens van wel of geen aansprakelijkheid balanceren. Ik geef ook toe dat deze ervaring (die geenszins tot schrijver dezes is beperkt) illustreert dat de bestaande regels niet steeds pasklare antwoorden geven in concrete gevallen.

Het zou evenwel onjuist zijn de rechter daarvan een verwijt te maken. Het aantal zaken waarin art. 7:658 BW kan spelen, is zo groot en vooral ook zo divers dat het bijkans onmogelijk is om daarvoor hard en fast rules te formuleren die enerzijds voldoende elastisch zijn om te kunnen komen tot rechtvaardige oplossingen in een concreet geval en die anderzijds voor alle gevallen (voldoende) rechtszekerheid bieden. Datzelfde zien we op een veelheid van andere terreinen binnen en buiten het aansprakelijkheidsrecht. Dat is niet de vrucht van tekortkomingen van de rechtspraak, maar van door de wetgever geformuleerde open normen.6. Dergelijke normen laten nu eenmaal geen hard en fast rules, die in alle gevallen leiden tot volledig voorspelbare uitkomsten, toe. Het heeft me altijd een beetje verbaasd dat de praktijk met dergelijke normen op allerlei terreinen kennelijk kan leven (daaronder begrepen terreinen waar eveneens grote - en in louter financiële zin vaak veel grotere - belangen op het spel staan), maar dat praktijk en doctrine te hoop lopen tegen rechtspraak op het terrein van art. 7:658 BW waarin de rechter geen optimale duidelijkheid kán geven.

De in de bestaande rechtspraak van Uw Raad geformuleerde regels lenen zich op een enkel punt mogelijk nog voor enige verduidelijking. Wanneer het, naar redelijke verwachting, doenlijk zou zijn om nadere duidelijkheid te bieden zonder tegelijkertijd meer vragen op te roepen dan daarmee worden beantwoord, zou dat ongetwijfeld een verdere waardevolle - zij het dan ook beperkte - bijdrage kunnen zijn aan de rechtsontwikkeling. Uit eigen ervaring is mij evenwel maar al te goed bekend dat zich telkens nieuwe casus aandienen waaraan bij het formuleren van regels niet is gedacht en waaraan men ook moeilijk kón denken. Bij die stand van zaken valt er veel voor te zeggen om het in essentie te laten bij de tot op heden geformuleerde regels. Perfect zijn deze wellicht niet. Ze zijn, binnen het bestaande stelsel, wel het best haalbare.

Het voorafgaande leidt tot de slotsom dat in mijn ogen een voorlopig eindpunt is bereikt voor de rechtsontwikkeling op het terrein van art. 7:658 BW. Dat brengt mee dat cassatieberoepen in de (nabije) toekomst doorgaans slechts kans van slagen zouden moeten hebben wanneer aan één of meer van de volgende voorwaarden is voldaan:

Daarenboven zou een cassatieberoep uiteraard kunnen slagen wanneer de feitenrechter heeft gezondigd tegen één of meer regels op andere terreinen, zoals bijvoorbeeld het passeren van een relevant bewijsaanbod, het niet ingaan op werkelijk essentiële stellingen die in de klachten op voldoende duidelijke wijze worden genoemd onder verwijzing naar vindplaatsen en zo meer. Dat alles ligt evenwel buiten het kader van art. 7:658 BW.

De reacties naar aanleiding van de laatste art. 7:611-arresten maken duidelijk dat velen begrip hebben voor een pas op de plaats.7. Dat illustreert dat velen onderkennen dat er grenzen zijn aan de rechtsontwikkeling en dat van een cassatierechter geen wonderen kunnen worden verwacht. De Hoge Raad is nu eenmaal geen juridisch Lourdes, nog daargelaten dat de wonderen waarop sommigen hopen afhankelijk zijn van de uiteenlopende eigen belangen.

In het licht van het voorafgaande is een benadering als bepleit onder 3.6.1 geheel in overeenstemming met de taak van de Hoge Raad als bewaker van de rechtseenheid, vormgever van de rechtsontwikkeling en "corrector" in gevallen waarin een bestreden uitspraak werkelijk onbegrijpelijk is in de zojuist bedoelde zin (rechtsbescherming). Wanneer één van de Hoven onverhoopt en aantoonbaar uit de pas zou gaan lopen, zou bewaking van de rechtseenheid ertoe kunnen nopen om in voorkomende gevallen in te grijpen. Maar ook op dat punt past m.i. de nodige terughoudendheid.

De hier bepleite aanpak zou meebrengen dat zaken, waarvan de inzet aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW is, die niet tot vernietiging leiden om één of meer van de onder 3.6.1 genoemde redenen m.i. zouden kunnen (en bij voorkeur moeten) worden afgedaan op de voet van art. 81 RO. Wanneer dat signaal door de balie niet zou worden verstaan (een zeker niet theoretisch perspectief), zou op termijn afwikkeling op de voet van art. 80a RO wellicht kunnen worden overwogen om (m.i. alleszins klemmende) redenen die ik vooralsnog niet aan het papier toevertrouw.

Volledigheidshalve merk ik nog op dat een inhoudelijke beoordeling van de onderhavige zaak, ook wanneer het beroep zou worden verworpen, al spoedig leidt tot gevalsvergelijking in andere zaken. Te gemakkelijk wordt dan de conclusie getrokken dat Uw Raad zijn zegen heeft gegeven aan een bepaald oordeel in een concrete zaak. Het inzicht dat vooral aan het ongegrond bevinden van motiveringsklachten of klachten die zweven in het grensgebied tussen motiverings- en rechtsklacht veelal weinig of geen betekenis voor andere zaken toekomt, is niet iedere advocaat en wetenschapper gegeven. Maar los van dit laatste: ik wil niet verhelen dat er (wellicht) gevallen zijn geweest waarin de wens om een mouw te passen aan het leed van een bepaalde benadeelde inderdaad heeft geleid tot uitkomsten die binnen het bestaande bouwwerk niet zonder meer gemakkelijk waren te verklaren en die de stoot hebben gegeven tot gevalsvergelijkingen die zekere spanningen in het stelsel aan het licht (lijken te) brengen.8.

De thans door mij bepleite aanpak werpt een dam op tegen uitspraken die weliswaar zalf op de wonde zijn in een concreet geval, maar die voor rechters, advocaten, verzekeraars en slachtoffers vooral vragen oproepen. Dat laatste betekent, praktisch gesproken, dat Einzelfallgerechtigkeit een hoge tol eist in andere zaken en daarmee ook voor een aantal slachtoffers. Namelijk: rechtsonzekerheid die er weer toe leidt dat in een onnodig groot aantal zaken niet gemakkelijk aansprakelijkheid kan worden aanvaard of juist trefzeker afgewezen, dat schikkingen worden bemoeilijkt en dat in meer zaken dan nodig en wenselijk is het oordeel van de rechter wordt gevraagd.

Wanneer Uw Raad zich in het voorafgaande zou kunnen vinden, zou kunnen worden overwogen om een signaal als bedoeld onder 3.7.2 af te geven, in welk geval de klachten zouden kunnen worden afgedaan met toepassing van art. 81 RO.

Deze zaak illustreert bij uitstek hetgeen onder 3 werd geschetst. Naar de kern genomen, houdt partijen verdeeld hoeveel toezicht er moet zijn op een schoolplein tijdens pauzes.

Het antwoord op de onder 4.1 geformuleerde vraag valt moeilijk in abstracto te geven. Bij gebreke van wettelijke normen zal veel afhangen van de omstandigheden van het geval. De kelderluikcriteria spelen daarbij allicht een belangrijke, zij het niet per se doorslaggevende rol. Het Hof heeft deze criteria een prominente plaats gegeven in zijn oordeel.

Beantwoording van de zojuist genoemde vraag in een concreet geval is in belangrijke mate een feitelijke bezigheid. De marges voor toetsing in cassatie zijn daarmee smal. En dat is maar goed ook. De cassatierechter kan moeilijk beoordelen hoeveel toezicht er in een concreet geval moet zijn. Het vellen van intuïtieve oordelen is vragen om problemen.

Zo zou men geneigd kunnen zijn te denken dat één toezichthouder op ruim honderd leerlingen wat weinig is. Of dat daadwerkelijk het geval is, hangt evenwel af van factoren zoals de aard en ernst van de mogelijke gevaren en daarmee onder meer van de leeftijd en de "geaardheid"9. van de leerlingen, de aard van de school en eventuele vergelijkbare gebeurtenissen binnen de school of meer in het algemeen op speelplaatsen in het verleden. Ook de kostenfactor speelt een zekere rol: wat betekent het moeten inschakelen van meer toezicht? Is dan een extra leerkracht nodig of kan daarin op andere wijze worden voorzien? Kan toezicht ook worden uitgeoefend door bijvoorbeeld een claviger, een administratief medewerker of een andere werknemer van de school? Dergelijke vragen kunnen door de cassatierechter moeilijk en al helemaal niet in algemene zin worden beantwoord.

Bovendien is m.i. allerminst vanzelfsprekend dat het aantal toezichthouders per bijvoorbeeld honderd leerlingen - weze het leerkrachten, conciërges of anderen - dat op een schoolplein moet rondlopen hetzelfde is met het oog op de belangen van de leerlingen en die van de toezichthouders zelf. Wanneer we ervan uitgaan dat het aantal toezichthouders mede wordt bepaald door de kelderluikcriteria dan zal met het oog op ieder van deze categorieën (leerlingen enerzijds en toezichthouders anderzijds) - kort gezegd - de omvang van het risico moeten worden bepaald. Ook dat is geen taak voor de cassatierechter.

Ik laat bij dit alles nog maar rusten dat de eis dat veel leerkrachten tijdens pauzes toezicht op het schoolplein moeten houden er praktisch op neer zou komen dat zij zelf van pauzes verstoken zouden blijven. Ik kan best begrijpen dat [eiseres] dat geen slecht idee vindt in haar rol van slachtoffer, maar ik ben er minder zeker van dat zij dit voordien ook zou hebben gevonden. Bovendien: wat [eiseres] vraagt, vergt in feite meer leerkrachten dan er zijn. Daarbij komt het niet (alleen) aan op de verhouding leerkrachten/leerlingen bij SKO, maar op die verhouding bij scholen in het algemeen. De gemiddelde grootte van klassen in het lager onderwijs ligt rond 24. Dat gemiddelde illustreert dat het aantal soms kleiner maar in andere gevallen juist wezenlijk groter is. Wettelijke regels op dit punt zouden ontbreken.10. Als, zoals [eiseres] (thans) wenst,11. per 15 tot 20 leerlingen een toezichthouder nodig is, heeft dat verstrekkende gevolgen voor de ontspanningsmogelijkheden van leerkrachten en zal soms het (bijkans) onmogelijke worden gevergd.

Zou Uw Raad toch bereid zijn om een oordeel te vellen over de onder 4.3 en 4.4 besproken kwesties dan is voorzienbaar dat nieuwe zaken zullen binnenstromen met vervolgvragen. Zou bijvoorbeeld worden geoordeeld dat één leerkracht op 100 leerlingen (in beginsel) te weinig is dan zal Uw Raad ongetwijfeld worden geconfronteerd met de vraag of hetzelfde geldt voor 50, 60 of 70 leerlingen en zo verder. Daarbij zal om een uitsplitsing worden gevraagd voor de toepasselijke regel met het oog op de belangen van leerling en leerkracht. Tevens zal de praktijk dan willen weten of clavigers of anderen toezicht mogen houden. Ook zullen zaken worden voorgelegd over toezicht op het schoolplein ná en voorafgaand aan het onderwijs. Al deze vragen zullen in verschillende settingen op ons bord belanden: voor lagere scholen, gymnasia en alles wat daar tussen in zit, weer uitgesplitst tussen verschillende (soorten) buurten en leerlingen. Het zijn ongetwijfeld interessante vragen, maar in het wettelijk stelsel horen ze niet thuis op het bord van de cassatierechter.

Ik heb mij nog de vraag gesteld of er geen eenvoudiger weg voor [eiseres] was (geweest) om haar schade vergoed te krijgen. Onmogelijk lijkt me dat niet, maar het ligt niet op mijn weg om hier verder op in te gaan.

Het Hof stelt in rov. 3.5 met juistheid - en in cassatie dan ook terecht niet bestreden - voorop dat art. 7:658 BW geen absolute waarborg beoogt te scheppen voor de bescherming tegen het in art. 7:658 BW bedoelde gevaar.12. Ook zijn oordeel in rov. 3.5 dat de van de werkgever te vergen maatregelen mede worden bepaald door de omstandigheden van de het geval en meer specifiek de Kelderluik-criteria is juist.13.

Onderdeel 1 kant zich tegen rov. 3.7. Het behelst, naar ik begrijp, de volgende klachten:

Naar ik begrijp leidt het onderdeel de stelling over de regel van ongeschreven recht af uit drie met name genoemde rechterlijke uitspraken (twee van een Rechtbank en één van een Hof).

Het door [eiseres] genoemde arrest van het Hof 's-Hertogenbosch14. heeft betrekking op een speelterrein waarop zich ongeveer 40 "normaal begaafde" leerlingen tussen 4 en 7 jaar bevonden. Dat speelterrein bestond uit twee delen. De twee surveillanten liepen nu eens tezamen, dan weer onafhankelijk van elkaar, op de speelplaats. Voor een dergelijke setting acht het Hof "de in casu gebezigde wijze van surveilleren" "gebruikelijk en niet onverantwoord".

Het Hof laat zich niet uitdrukkelijk uit over de vraag of minder surveillance een tekortkoming van "de school" zou opleveren en het behoefde dat ook niet te doen. Wél duidelijk is dat zijn benadering ziet op de leeftijd van de betrokken kinderen (waaronder dus zéér jeugdigen) terwijl het geen problemen ziet in het gezamenlijk surveilleren dat allicht minder effectief is als afzonderlijk.

Belangrijker is nog dat het in deze zaak klaarblijkelijk ging om een vordering van een leerling die letsel had opgelopen. Het arrest zegt dus niets over de vraag over de vraag hoeveel toezichthouders nodig zijn met het oog op de belangen/veiligheid van de leerkrachten. Kort en goed: uit dit arrest kan de regel waarop het onderdeel zich beroept niet worden afgeleid.

Ook het vonnis van de Rechtbank Rotterdam15. ziet op een vordering van een gewonde leerling. Ook dit vonnis is reeds hierom voor de onderhavige zaak zonder belang.

Overigens wordt in dit vonnis niet aangegeven hoeveel toezicht rechtens minimaal is vereist ten opzichte van (in die zaak 8 en 9 jarige) leerlingen. De Rechtbank volstaat ermee te overwegen dat "de in casu gebezigde wijze van surveilleren (één leerkracht op 18 kinderen)" naar haar oordeel "gebruikelijk en niet onverantwoord" is.

Het door [eiseres] ten slotte genoemde vonnis van (ik voeg toe: de sector bestuursrecht van) Rechtbank Alkmaar16. bouwt voort op de onder 5.2 en 5.3 besproken uitspraken. De Rechtbank leidt daaruit een "norm" af van één toezichthouder "op de 15 á 20 leerlingen". Deze conclusie kan m.i. niet uit deze uitspraken kan worden getrokken. En al helemaal niet de conclusie dat een dergelijke norm zou gelden ten opzichte van surveillerende leerkrachten, waar het in het hier besproken vonnis om gaat.

In deze zaak neemt de Rechtbank aan dat de door haar gevonden "norm" strekte ter bescherming van de gewonde leerkracht, maar waarom dat zo zou zijn, komt in het geheel niet uit de verf. Zonder gedegen nadere toelichting valt het ook niet in te zien.

Mogelijk - ik kan dat thans laten rusten - bieden de zojuist besproken rechterlijke uitspraken steun voor een zich ontwikkelende regel dat toezicht van één leerkracht per ongeveer 100 leerlingen (veel) te weinig is met het oog op de door een school jegens zijn leerlingen te betrachten zorg. Of zo'n regel daadwerkelijk bestaat, hangt m.i. in belangrijke mate af van een weging van de al genoemde Kelderluikcriteria. In het kader van deze conclusie is nuttig noch nodig daarop nader in te gaan. Daarom behoef ik evenmin stil te staan bij ongevalstatistieken van leerlingen tijdens pauzes.

[Eiseres] heeft in feitelijke aanleg geen beroep gedaan op nuttige bronnen die licht werpen op de gevaren die zij als leerkracht-surveillante liep. De akte in appèl, waarop zij zich beroept, behelst slechts een verwijzing naar de al besproken uitspraken. Ook de genoemde passage in de mva gaat niet in op de gevaren voor leerkrachten. Daarom mislukt de onder 5.1.2 weergegeven klacht. Deze kan niet in het luchtledige worden beoordeeld, maar slechts aan de hand van feitelijke gegevens die niet boven water zijn gekomen (allicht omdat ze er ofwel niet zijn, dan wel voor [eiseres] niet behulpzaam waren).

Ik laat bij dit alles nog maar rusten dat het onderdeel laboreert aan grote vaagheid. Het rept van "normaal begaafde leerlingen" en een "reguliere school". Zelfs als juist zou zijn dat het (mede) aankomt op het IQ van leerlingen (wat me zou verbazen) is het formuleren van een hierop toegesneden regel riskant omdat deze categorie moeilijk valt af te bakenen, gesteld al dat voldoende gegevens beschikbaar zijn over het IQ van "de" leerlingen. Datzelfde geldt voor het weinig omlijnde begrip "reguliere school". Zo bezien is zeer de vraag of de klacht voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Bovendien ben ik geneigd te denken dat een eventueel onderscheid veeleer zou moeten worden gemaakt aan de hand van andere factoren. Dit alles illustreert wel dat het onderdeel zijn doel voorbij schiet met het poneren van algemene "normen" die gangbaar zouden zijn in, naar ik begrijp, "de samenleving" (ook al een erg pluriform begrip). Duidelijk is dat dergelijke zo algemene normen niet bestaan.

Uit het voorafgaande volgt dat ook de onder 5.1.2 sub a en c vermelde klachten mislukken. Klacht d is geen beter lot beschoren. Wat daarvan ook zij, de daarin betrokken stelling behoort tot het domein van de feitenrechter die ook op dat punt geen feitelijke gegevens aangereikt heeft gekregen die enig houvast voor beoordeling boden; laat staan dat het onderdeel daarop beroep doet. In dit licht moet ook 's Hofs oordeel in rov. 3.8 ([eiseres] heeft niets voldoende concreets aangevoerd) worden begrepen.

Resteert de onder 5.1.2 sub b weergegeven klacht. Het Hof heeft aan het slot van rov. 3.7 geoordeeld dat de "norm" voor tussen- en buitenschoolse opvang niet strekt ter bescherming van toezichthouders.17. Dat oordeel wordt niet bestreden. Reeds daarom mislukt deze klacht.

De repliek (p. 1) betoogt dat het onderdeel de relativiteitskwestie wél ter sprake brengt. Dat is juist voor zover het gaat om de vraag of één leerkracht op ongeveer 100 leerlingen voldoende is, zij het dan ook dat die stelling blijft steken in een terloopse en losse bewering. Het Hof heeft de relativiteit evenwel niet in dat kader ter sprake gebracht. Zijn oordeel ziet op de onder 5.8.1 genoemde norm en op wettelijke normen die er niet zijn18. (rov. 3.7).

Onderdeel 2 richt zich tegen de overwegingen in de eerste twee zinnen van rov. 3.8 waarin het Hof oordeelt dat in het algemeen niet valt te verwachten dat geraakt worden door een (geschopte) voetbal leidt tot schade als bedoeld in art. 7:658 BW en dat als een leerkracht al door een voetbal wordt getroffen dit doorgaans hooguit ergernis wekt en/of pijnlijk zal zijn, maar dat niet voor de hand ligt dat daardoor tot vermogensschade leidend letsel wordt opgelopen.

Subonderdeel 2a verwijt het Hof primair - als ik het goed begrijp - buiten de grenzen van de rechtsstrijd te zijn getreden nu 1) de vraag of - kort gezegd - "voetbal gevaarzettend19. is" in eerste aanleg onderwerp van debat is geweest, 2) de Kantonrechter "ten onrechte niet had aangenomen dat in het algemeen niet te verwachten valt dat het geraakt worden door een (geschopte) bal tot schade leidt in de zin van art. 7:658 lid 1 BW en daarom de vordering had moeten afwijzen" en 3) tegen dit oordeel, dat volgens de ponens kennelijk in het vonnis in prima besloten lag, geen grief is gericht zodat het Hof buiten de grieven zou zijn getreden.

Deze moeilijk te doorgronden klacht faalt om een veelheid van redenen. Ik noem slechts:

De strekking van de subsidiaire klacht is mij niet goed duidelijk. Nu het Hof zich - begrijpelijkerwijs - geroepen voelde het geschil in volle omvang te beoordelen, heeft het zich terecht de vraag gesteld wat - kort gezegd - de kans op ongelukken als de onderhavige was. Eenmaal aangenomen dat het Hof het geschil in volle omvang diende te beoordelen, kan het niet met vrucht worden verweten relevante vragen te hebben besproken.

Ook de voortbouwende klacht van onderdeel 2b loopt hierop stuk.

Onderdeel 2c klaagt dat het Hof een onjuist feit van algemene bekendheid aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd nu blessures als gevolg van sport (voetbal) juist regelmatig voorkomen, met name bij ouderen. Het Hof heeft 'althans' buiten de grenzen van de rechtsstrijd een feit van algemene bekendheid bij zijn oordeel betrokken.

Het Hof heeft niets vastgesteld over de leeftijd van [eiseres] zodat de klacht, voor zover zij scharniert om "ouderen", al aanstonds stuk loopt. Hoewel de leeftijd van [eiseres] uit de stukken valt op te maken (zij was ongeveer 50 jaar oud; zie bijvoorbeeld p. 2 van prod. 2 bij inl. dagv.) wordt geen beroep gedaan op passages in de dingtalen waarin deze leeftijd punt van discussie is geweest. Ik behoef daarom niet in te gaan op de stelling dat personen van rond de vijftig jaar "ouderen" zouden zijn.

Bovendien is de klacht volstrekt irrelevant omdat het in casu niet gaat om sportieve activiteiten van ouderen (wat daaronder ook moet worden verstaan).

Hoe dit ook zij, het Hof heeft terecht betekenis toegekend aan de Kelderluikcriteria. Bij gebreke van nuttige stellingen van partijen over de feitelijke basis voor afweging van die criteria, waarop het onderdeel dan ook geen beroep doet, moest het Hof daarover zelf een oordeel vellen. Alleen al daarop loopt de klacht stuk. Bovendien moet de rechter ingevolge art. 149 lid 2 Rv. feiten van algemene bekendheid nu juist wel aan zijn beslissing ten grondslag leggen ongeacht of zij door partijen zijn gesteld.20.

Onderdeel 2d - met name de laatste volzin - is mij niet recht duidelijk. Voor zover wél begrijpelijk komt het erop neer dat het niet aankomt op de vraag hoe groot de kans "in het algemeen" is, maar "of de kans op schade zodanig was dat daarmee rekening gehouden dient te worden". Het onderdeel behelst nadrukkelijk een motiveringsklacht.

Het onderdeel faalt om drie zelfstandige redenen:

Onderdeel 2e veronderstelt dat 's Hofs oordeel stoelt "op door de partijen aangedragen feiten".

De klacht mist doel. Het Hof signaleert nu juist dat onvoldoende concreets is aangevoerd om af te kunnen wijken van hetgeen "in het algemeen" geldt.

Ten overvloede: hetgeen het onderdeel verder te berde brengt over stelplicht en bewijslast die op SKO zou rusten, bouwt voort op het onjuiste - zo-even besproken - uitgangspunt. Anders dan [eiseres] aanvoert, heeft het Hof bovendien niet miskend dat de bewijslast rust op SKO:

In rov. 3.8 ligt besloten dat het Hof van oordeel is dat [eiseres] het betoog van SKO, dat zij haar zorgplicht is nagekomen, onvoldoende gemotiveerd heeft weerlegd. Dat oordeel is als volgt opgebouwd (rov. 3.6-3.9):

Ik stel voorop dat het Hof mogelijk een andere uitkomst had kunnen bereiken dan die waartoe het is gekomen. In cassatie gaat het daar evenwel niet om. Alleen wanneer het Hof een onjuist rechtsoordeel heeft geveld, dan wel zijn oordeel (in cassatietechnische zin) onbegrijpelijk is, kan de strijd in het voordeel van eiser(es) tot cassatie worden beslecht.

Het is juist dat rechtens een hoog veiligheidsniveau van onder meer de organisatie van de betrokken werkzaamheden wordt vereist.21. Maar dat betekent niet dat elk risico moet worden uitgebannen. Immers is art. 7:658 BW geen risicoaansprakelijkheid en biedt het geen absolute waarborg.22.

In 's Hofs gedachtegang was de kans op schade van enige betekenis heel gering. Dat blijkt uit rov. 3.8 waarin het Hof zulks, in enigszins andere bewoordingen, tot uitdrukking brengt. Als dat oordeel stand houdt dan kan niet worden gezegd dat van een hoog veiligheidsniveau geen sprake was.

Daarmee resteert de vraag of het Hof zijn oordeel te veel heeft toegespitst op de aan voetbal verbonden gevaren. In het licht van het partijdebat is dat m.i. niet het geval. Reeds in de inleidende dagvaarding is dat een zwaartepunt in het betoog van [eiseres] (zie onder 13 en 15). Blijkens rov. 3.6 van 's Hofs arrest was het ook in appel een kernstelling van [eiseres] (naast het aantal "pleinwachten" waarop rov. 3.7 betrekking heeft). 's Hofs oordeel, waarin de kernstellingen van [eiseres] worden weergegeven, wordt in cassatie niet bestreden. Bij die stand van zaken zou het Hof buiten de rechtsstrijd zijn getreden door zich de vraag te stellen of er wellicht nog andere gevaren waren die SKO tot maatregelen noopten en of het nalaten daarvan mogelijk een basis zou kunnen zijn voor aansprakelijkheid.

Ik laat dan nog maar daar dat het onderdeel geen beroep doet op nuttige stellingen van [eiseres] die weging van die andere gevaren (welke dan ook) mogelijk maakte. De passage waarop het onderdeel beroep doet, is a) te vaag en b) geen onderdeel van de vordering noch ook een onderbouwing van de stellingen van [eiseres].

Voor zover het onderdeel nog een klacht ventileert over het risico bij een mate van toezicht als het onderhavige miskent het (andermaal) dat het in casu aankomt op risico's voor toezichthouders. Het doet geen beroep op enige nuttige stelling op dat punt.

Onderdeel 4a vertolkt louter een voortbouwende klacht. Het treft het lot van zijn voorgangers.

Onderdeel 4b betoogt dat de door het Hof relevant geachte feiten en omstandigheden - te weten (i) het ontbreken van een norm omtrent de toelaatbaarheid van voetbal op schoolpleinen van basisscholen of de mate van toezicht op de leerlingen op schoolpleinen, (ii) dat in het algemeen niet te verwachten valt dat het geraakt worden door een (geschopte) voetbal tot schade leidt in de zin van art. 7:658 lid 1 BW en (iii) onvoldoende is gebleken dat dergelijke gevallen zich wel op het schoolplein hebben voorgedaan of dat leerlingen daar als gevolg van het voetbalspel wel (hoofd)letsel hebben opgelopen - niet de conclusie rechtvaardigt dat de zorgplicht van SKO niet is geschonden, althans dat SKO het voetbalverbod niet (op een andere wijze) hoefde te handhaven en geen extra pleinwachten hoefde in te zetten. Dit oordeel zou evenwel uitgaan van een te beperkte opvatting over de zorgplicht van de werkgever, althans is het onvoldoende gemotiveerd omdat de genoemde omstandigheden niet eraan in de weg staan dat een niet te verwaarlozen kans op schade toch bestaat. Het onderdeel voert aan dat zich in onderhavige zaak feiten en omstandigheden voordoen - te weten (i) dat het ging om de uitvoering van opgedragen werkzaamheden, (ii) op het terrein waar de school zeggenschap over had, (iii) het ongeluk niet het gevolg was van het handelen van [eiseres] zelf, maar door de activiteit van de werkgever namelijk het laten spelen van kinderen op een onoverzichtelijk schoolplein - waardoor er een vergaande zorgplicht van de werkgever mag worden gevergd die inhoudt dat de werkgever zich ook inspant om relatief kleine risico's zich niet te laten verwezenlijken. Dit geldt volgens het onderdeel te meer nu in cassatie vaststaat dat SKO zonder noemenswaardige problemen meer pleinwachten had kunnen inzetten en het ongeval niet gebeurd zou zijn als er meer pleinwachten waren geweest.

Deze klacht is in essentie een herhaling van zetten. Zij is gestoeld op de in feitelijke aanleg niet nader uitgewerkte stelling over de mate van het risico voor toezichthouders. Het onderdeel blijft steken in de niets zeggende kwalificatie "relatief kleine risico's". Bij gebreke van een inhoudelijk debat op dit punt kan het Hof niet met vrucht worden verweten te hebben geoordeeld als het heeft gedaan. Onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel niet.

Dit wordt niet anders wanneer - om cassatietechnische redenen - bij wege van hypothetische feitelijke grondslag wordt aangenomen dat het schoolplein overzichtelijk was (wat het Hof in het midden heeft gelaten).

Anders dan [eiseres] aanvoert, denk ik dat het Hof in rov. 3.9 op beleefde wijze tot uitdrukking heeft gebracht dat meer pleinwachten geen uitkomst hadden geboden ter voorkoming van een ongeval als het onderhavige:

Onderdeel 5 behelst geen zelfstandige klacht. Het wordt meegetrokken in de val van zijn voorgangers.

Om de onder 3 genoemde redenen verdient afwerking op de voet van (thans nog) art. 81 RO m.i. de voorkeur.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal