Hof Amsterdam, 04-10-2011, nr. 200.070.847/01

SKO is bij exploot van 8 juni 2010 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Alkmaar, sector kanton, locatie Hoorn (verder: de kantonrechter) van 29 maart 2010, onder zaak- en rolnummer 285613\CV EXPL 08-5034 gewezen tussen [ Geïntimeerde ] als eiseres en SKO als gedaagde.

Bij memorie heeft SKO zes grieven aangevoerd, een productie overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [ Geïntimeerde ] alsnog zal afwijzen, [ Geïntimeerde ] zal veroordelen tot terugbetaling aan SKO van een bedrag van € 1.242,44 ter zake van ingevolge het bestreden vonnis betaalde proceskosten, met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling, en [ Geïntimeerde ] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na het arrest, alsmede in de nakosten.

[ Geïntimeerde ] heeft hierop geantwoord, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof bij uitvoerbaar verklaard arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met verwijzing van SKO in de kosten van — begrijpt het hof — het hoger beroep, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het arrest, alsmede in de nakosten.

Vervolgens heeft SKO onder overlegging van producties een akte uitlating producties genomen, waarna [ Geïntimeerde ] een antwoordakte heeft genomen.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje ‘De vaststaande feiten’ een aantal feiten, genummerd 1 tot en met 15, als tussen partijen vaststaand aangemerkt. Grief I is gericht tegen de vaststelling onder 8, voor zover inhoudend dat [ Geïntimeerde ] plotseling een voetbal hard tegen haar hoofd kreeg. Vanwege de desbetreffende betwisting door SKO zal het hof er niet van uitgaan dat [ Geïntimeerde ] een bal hard tegen het hoofd kreeg. Overigens is dit aspect, zoals uit het hierna volgende zal blijkenk, voor de beoordeling van de zaak niet van belang. Omdat de door de kantonrechter vastgestelde feiten voor het overige niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.

In deze zaak gaat het om het volgende.

SKO komt met haar grieven, die het geschil in volle omvang aan het hof voorleggen, tegen de zojuist weergegeven beslissing van de kantonrechter op.

Het hof zal er, hoewel SKO dat gemotiveerd heeft betwist, veronderstellenderwijs van uitgaan dat [ Geïntimeerde ] op 23 januari 2007 in de uitoefening van haar werkzaamheden schade heeft geleden als bedoeld in art. 7:658 BW, als gevolg van de toen tegen haar hoofd geschopte bal.

Bij die stand van zaken is het aan SKO aan te tonen dat zij haar in art. 7:658 lid 1 BW bedoelde zorgplicht is nagekomen. Tussen partijen staat vast dat de schade niet in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [ Geïntimeerde ].

Bij de beoordeling van de vraag of SKO haar zorgplicht al dan niet is nagekomen, stelt het hof voorop dat de zorgplicht van de werkgever — naar vaste jurisprudentie — niet beoogt een absolute waarborg te scheppen voor bescherming tegen het in art. 7:658 BW bedoelde gevaar, maar slechts de strekking heeft de werknemer in zoverre tegen dit gevaar te beschermen als redelijkerwijs in verband met de arbeid kan worden gevergd. Welke maatregelen in een concreet geval van de werkgever verlangd mogen worden, hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de werkzaamheden, de kenbaarheid van het gevaar, de kans op verwezenlijking daarvan en de ernst van de gevolgen, alsmede de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen.

In deze zaak, waarin [ Geïntimeerde ] als pleinwacht tijdens een pauze aan het hoofd is geraakt door een door een leerling geschopte voetbal, zou, zoals [ Geïntimeerde ] overigens ook heeft aangevoerd, de zorgplicht van SKO mogelijk hierin hebben kunnen bestaan, dat zij het voetbalspel op het schoolplein (algeheel) diende te verbieden en een dergelijk verbod adequaat diende te handhaven en/of diende zorg te dragen voor de aanwezigheid van meer pleinwachten dan alleen [ Geïntimeerde ].

Er bestonden ten tijde van het ongeval geen wettelijke normen met betrekking tot de (on)toelaatbaarheid van het voetbalspel op schoolpleinen van basisscholen of de mate van toezicht op de leerlingen op die schoolpleinen, laat staan wettelijke normen die mede strekten ter bescherming van de toezichthouder(s)/leerkracht(en). Evenmin is gesteld of gebleken dat er ten tijde van het ongeval op dit gebied anderszins normen bestonden die in de samenleving algemeen althans breed werden aanvaard. Het door [ Geïntimeerde ] bij memorie van antwoord als productie 29 overgelegde hoofdstuk van de brochure ‘Ongelukken kunnen gebeuren!’ van CNV Onderwijs kan niet als zodanig gelden, reeds omdat het dateert van november 2007, dus van na het ongeval, nog daargelaten dat daaruit te dezen geen relevante normen kunnen worden afgeleid. Waar de kantonrechter aansluiting heeft gezocht bij de voor tussenschoolse- en buitenschoolse opvang geldende norm van één toezichthouder op 15 tot 20 kinderen, is het hof van oordeel dat die norm niet geldt met betrekking tot de wezenlijk andere situatie van het door een basisschool tijdens schooltijd te houden toezicht op leerlingen op het schoolplein gedurende de pauzes. Bovendien blijkt uit niets dat die norm ook strekt tot bescherming van de belangen van de toezichthouder(s). De stelling van [ Geïntimeerde ] (memorie van antwoord, sub 68) ‘dat het surveilleren met één pleinwacht een uitzondering op de regel is’ is te vaag om hieraan te kunnen afdoen. Om die reden zal [ Geïntimeerde ] niet tot het bewijs van die stelling worden toegelaten.

Bij de beantwoording van de vraag of de zorgplicht van SKO inhield dat zij het geldende voetbalverbod handhaafde, bijvoorbeeld door leerkrachten die het voetballen op verboden plaatsen gedoogden daarvoor ter verantwoording te roepen, stelt het hof voorop dat in het algemeen niet te verwachten valt dat het geraakt worden door een (geschopte) voetbal tot schade leidt in de zin van art. 7:658 lid 1 BW. Als een leer-kracht al door een voetbal wordt getroffen, zal dat doorgaans hooguit ergernis wekken en/of pijnlijk zijn, maar dat daardoor tot vermogensschade leidend letsel wordt opgelopen ligt niet voor de hand. [ Geïntimeerde ] heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit valt af te leiden dat dergelijke gevallen zich op het onderhavige schoolplein (wel) hebben voorgedaan, of dat leerlingen als gevolg van het voetbalspel wezenlijk (hoofd)letsel hebben opgelopen. Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat de zorgplicht van SKO niet inhield dat zij het door haar ter plaatse ingestelde voetbalverbod handhaafde, althans dat zij dat op andere wijze handhaafde dan zij heeft gedaan. Dit wordt niet anders, als ervan zou moeten worden uitgegaan dat, zoals [ Geïntimeerde ] stelt en SKO betwist, het algehele voetbalverbod op de nieuwe locatie van de school verband houdt met risico's op letsel als gevolg van het voetbalspel. [ Geïntimeerde ] heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die tot het oordeel moeten leiden dat SKO op de oude locatie voetballen op het schoolplein tijdens de pauzes helemaal had moeten verbieden.

In het licht van het voorgaande is het hof evenmin van oordeel dat SKO met het oog op het onderhavige gevaar en de veiligheid van haar leerkrachten, inzonderheid [ Geïntimeerde ], meer dan een pleinwacht had moeten inzetten op het plein van het hoofdgebouw. In dit verband wordt nog overwogen dat niet relevant is of, zoals [ Geïntimeerde ] stelt en SKO betwist, het schoolplein (zeer) onoverzichtelijk was. De enkele omstandigheden, voorts, a) dat SKO mogelijk zonder noemenswaardige problemen meer pleinwachten had kunnen inzetten en b) dat het ongeval mogelijk niet zou zijn gebeurd als er ten tijde daarvan meer pleinwachten waren geweest (omdat [ Geïntimeerde ] alsdan had kunnen toezien op de naleving van het door haar gegeven verbod) leiden noch afzonderlijk noch gezamenlijk tot een ander oordeel. Daarbij neemt het hof nog in aanmerking dat een ongeval als het onderhavige zich ook bij meerdere pleinwachten kan voordoen, in het bijzonder wanneer iemand door een voetbal wordt geraakt nog voordat een pleinwacht heeft gezien dat er gevoetbald wordt op een gedeelte van het schoolplein waar dat niet is toegestaan (en dit heeft kunnen verbieden).

De conclusie is dat SKO haar in art. 7:658 lid 1 BW bedoelde verplichtingen niet heeft geschonden en dat de kantonrechter de vorderingen dan ook ten onrechte op die grondslag heeft toegewezen. Voor zover de grieven dit betogen, zijn zij dus gegrond. Alle overige stellingen van partijen die op deze kwestie betrekking hebben kunnen, als niet van belang, onbesproken blijven, met name de door [ Geïntimeerde ] betwiste stelling van SKO dat een leerkracht de bal naar binnen diende te (laten) brengen, als werd geconstateerd dat op een verboden gedeelte van het schoolplein werd gevoetbald.

Met betrekking tot de door [ Geïntimeerde ] op art. 7:611 BW gestoelde subsidiaire grondslag overweegt het hof als volgt. Wat er in het algemeen zij van de vraag of een werkgever jegens zijn werknemer gehouden is een ongevallenverzekering te sluiten met het oog op ongevallen als het onderhavige, als door SKO onweersproken gesteld staat vast dat SKO een derge-lijke verzekering had gesloten en de onderhavige schade onder deze polis bij haar tussenpersoon heeft gemeld. [ Geïntimeerde ] heeft de stelling van SKO (conclusie van dupliek, sub 178 en 179), dat (de dekking van) deze verzekering gangbaar en marktconform was, onvoldoende gemotiveerd betwist. Om die reden kan niet worden geoordeeld dat SKO geen deugdelijke ongevallenverzeke-ring had gesloten en deswege op grond van art. 7:611 BW jegens [ Geïntimeerde ] aansprakelijk is. Ook de subsidiaire grondslag van de vorderingen van [ Geïntimeerde ] is dus ondeugdelijk.

Het algemene bewijsaanbod van [ Geïntimeerde ] (memorie van antwoord, sub 67) wordt, als te vaag, van de hand gewezen. Haar op onderdelen gedane meer concrete en specifieke bewijsaanbod (t.a.p., sub 68) wordt, voor zover nog niet besproken, als niet ter zake dienend gepasseerd.

De conclusie is dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en dat de vorderingen van [ Geïntimeerde ] alsnog moeten worden afgewezen. [ Geïntimeerde ] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de proceskosten van het geding in beide instanties, de nakosten daaronder begrepen. De vordering van SKO, strekkende tot terugbetaling van een bedrag van € 1.242,44 wegens ingevolge het bestreden vonnis door haar aan [ Geïntimeerde ] betaalde proceskosten is — bij gebreke van een daarop toegesneden betwisting — toewijsbaar.

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende:

ontzegt [ Geïntimeerde ] haar vorderingen;

veroordeelt [ Geïntimeerde ] tot (terug)betaling van het door SKO uit hoofde van het bestreden vonnis betaalde bedrag ter zake van proceskosten van € 1.242,44 (eenduizendtweehonderdtweeënveer-tig euro en 44 cent), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling door SKO tot de dag van de terugbetaling door [ Geïntimeerde ];

verwijst [ Geïntimeerde ] in de kosten van het geding in beide instanties, voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 900,= wegens salaris van de gemachtigde, voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 350,93 wegens verschotten en op € 1.341,= wegens salaris van de advocaat, al deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dit arrest tot de dag der betaling, alsmede in de nakosten, begroot op € 131,= wegens nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris van de advocaat en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken kostenveroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest ten aanzien van de uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, A.M.A. Verscheure en C. Uriot, en is in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2011 door de rolraadsheer.