BenGH, 27-03-2015, nr. A 2013/2

De onderhavige zaak draait om de vraag of de Charly auteursrechtelijke bescherming genieten en zo ja, gedurende welke termijn. Het antwoord op deze vraag hangt samen met in elkaar grijpend Benelux-recht (de BTMW Oud en het BTMW Protocol), Nederlands recht (de Wet van 23 september 1912, houdende nieuwe regeling van het auteursrecht, Stb. 1912/308, hierna: Aw), Unierecht (met name de Duurrichtlijn en de Richtlijn nr. 98/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 13 oktober 1998 inzake de rechtsbescherming van modellen, PbEG L 289/28, hierna: Modellenrichtlijn) en internationaal recht (de Conventie van Bern voor de bescherming van werken en letterkunde en kunst van 9 september 18866., hierna: BC)7..

Het komt mij dienstig voor dit juridische kader te schetsen, alvorens de prejudiciële vragen te bespreken. Ik begin met een weergave van het Benelux-recht (hierna onder 3.B). Hoewel de voorgelegde vragen op zichzelf geen betrekking hebben op de BC, sta ik hier toch bij stil (3.C). Tenslotte zal ik ingaan op het toepasselijke Unierecht en de implementatie daarvan (3.D). Het Benelux-Gerechtshof zal zich immers met het oog op de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie bij de uitleg van Benelux-recht op het Unierecht moeten oriënteren.

In deze algemene beschouwingen komen verschillende data aan de orde. Gemakshalve geef ik hieronder eerst een chronologisch overzicht van de feiten die van belang zijn. De betekenis van deze data zal in het verloop van deze conclusie duidelijk worden.

Het modellenrecht in de Benelux-landen wordt sinds 1 september 2006 beheerst door het Benelux-Verdrag inzake de intellectuele eigendom (merken en tekeningen of modellen) van 21 februari 20058. (BVIE). Tot die tijd was het Benelux-verdrag inzake tekeningen of modellen van 25 oktober 19669. (BVTM) van kracht, alsmede de per 1 januari 197510. ingevoerde eenvormige regels ter bescherming van tekeningen of modellen van BTMW Oud.

Onder dit oude recht moest degene die zowel een modelrecht als een auteursrecht op een voortbrengsel bezat (de ‘dubbele bescherming’) een zogenoemde instandhoudingsverklaring afleggen om te voorkomen dat het verval of de nietigverklaring van het modelrecht ook het verval van het auteursrecht tot gevolg had. Art. 21 lid 3 en art. 24 lid 1 en 2 BTMW Oud bepaalden in dit verband:

Het Gemeenschappelijk Commentaar van de regeringen der Benelux-landen11. op het instandhoudingsvereiste luidt als volgt:

Per 1 december 2003 is het instandhoudingsvereiste afgeschaft (vgl. art. U lid 2 Protocol BTMW). Dat gebeurde mede naar aanleiding van de aanpassing van BTMW Oud aan de Modellenrichtlijn, waarin zekere aspecten van het materiële modellenrecht zijn geharmoniseerd. Over het vervallen van art. 21 lid 3 en art. 24 BTMW Oud vermeldt het Gemeenschappelijk Commentaar bij het Protocol BTMW:

De afschaffing van de instandhoudingsverklaring is met instemming ontvangen. De door de Benelux-wetgever kennelijk beoogde rechtszekerheid van een modellenregister bleek in de praktijk nogal illusoir te zijn — modellen werden nauwelijks gedeponeerd of ingeschreven12.. Ten aanzien van modellen die wel werden ingeschreven kon het register hoogstens de zekerheid bieden dat daarop kennelijk rechten worden gepretendeerd, en dat zegt nog niets over de gegrondheid van die pretenties13.. Daarnaast werd het vereiste van de instandhoudingsverklaring in de literatuur al langer in strijd geacht met de BC. Hierover later meer.

Het Protocol BTMW bevat geen overgangsregeling ter zake van de afschaffing van het instandhoudingsvereiste.

Volgens rechtspraak van het Benelux-Gerechtshof geldt in de regel in de Benelux bij het introduceren van nieuwe rechten of het verruimen van de beschermingsomvang van bestaande rechten van intellectuele eigendom het uitgangspunt dat de onder de oude regelgeving bestaande rechten en aanspraken van derden worden geëerbiedigd (zie BenGH 15 februari 2013, nr. A 2011/4, NJ 2013/212, rov. 15). Daaraan ten grondslag ligt het beginsel van billijkheid en rechtszekerheid voor degene die onder voorheen bestaande regelgeving rechtmatig een gedraging is gaan verrichten die onder de nieuwe regelgeving inbreukmakend is. Mijns inziens verzet dit beginsel zich tegen het toekennen van terugwerkende kracht aan de afschaffing van art. 21 lid 3 BTMW Oud.

Montis heeft zich op het standpunt gesteld dat het Protocol BTMW terugwerkende kracht heeft, althans dat bij gelegenheid van de afschaffing van het instandhoudingsvereiste duidelijk is geworden dat de wil van de Benelux-wetgever erop gericht was de rechtsgevolgen van de niet-nakoming van het instandhoudingsvereiste weg te nemen. Voor deze veronderstellingen biedt de tekst van het Protocol BTMW en van het Gemeenschappelijk Commentaar geen grond. Het Protocol BTMW bevat in artikel III een overgangsbepaling die terugwerkende kracht verleent aan een uitbreiding van de beschermingsduur. Een soortgelijke overgangsbepaling ontbreekt met betrekking tot de afschaffing van art. 21 lid 2 BTMW Oud. Om die reden zou het enkele gegeven dat art. 21 lid 2 BTMW Oud is afgeschaft naar mijn mening niet (zonder meer) mogen worden opgevat als een aanwijzing dat de Benelux-wetgever hieraan terugwerkende kracht heeft willen verlenen, althans de wil heeft gehad ieder rechtsgevolg aan art. 21 lid 2 BTMW Oud te ontnemen.

Een argument dat wel voor de door Montis verdedigde opvatting pleit is de gedachte dat de introductie van nieuw recht (in de vorm van het schrappen van een bepaling) een verbetering ten opzichte van het oude recht veronderstelt en om die reden onmiddellijke werking zou moeten hebben14.. Uit het hiervoor aangehaalde Gemeenschappelijk Commentaar blijkt dat de Benelux-wetgever art. 21 lid 3 BTMW Oud in strijd heeft geacht met (onder meer) de BC. Bepleit zou kunnen worden dat het belang van de rechtszekerheid en de bescherming van de gerechtvaardigde verwachtingen van derden daarom minder zwaar weegt dan het belang van auteursrechthebbenden, te meer gelet op de betrekkelijkheid van de door het modellenregister gepretendeerde rechtszekerheid.

Luxemburg, België en Nederland hebben zich aangesloten bij de BC en zijn daarmee toegetreden tot een verbond genaamd de Unie van Bern. In de BC staat een aantal basisregels voor de te .bieden auteursrechtelijke bescherming, waaronder een minimumbeschermingstermijn van 50 jaar post mortem auctoris, na de dood van de auteur (art. 7 lid 1 BC). De BC beoogt hoofdzakelijk bescherming te bieden via de assimilatieregel (of: het gelijkstellingsbeginsel), die inhoudt dat werken in elk unieland de rechten genieten die dat land aan zijn eigen onderdanen verleent. Die bescherming geldt alleen voor internationale situaties: art. 5 BC bepaalt dat in het land van oorsprong geen beroep op de BC gedaan kan worden. Wanneer een werk voor het eerst in een unieland wordt gepubliceerd, dan geldt dat land als land van oorsprong in de zin van de BC.

Een voor deze zaak belangrijke beperking van de door de BC geboden bescherming via de assimilatieregel stamt uit de herziening te Brussel in 1948 en geldt voor toegepaste kunst en industriële vormgeving en modellen. De auteursrechtelijke bescherming voor deze categorie werken vormde een netelige kwestie en lag bij bepaalde (potentiële) unielanden moeilijk. Dit leidde tot een compromis dat is neergelegd in art. 2 lid 7 BC:

Art. 7 lid 4 luidt:

Werken van toegepaste kunst zijn dus onttrokken aan bescherming op grond van het assimilatiebeginsel, met dien verstande dat unielanden voor deze werken hun beschermingsniveau kunnen spiegelen aan dat van het andere unieland. Dit wordt ook wel aangeduid als het reciprociteitsbeginsel. Kiest een unieland er toch voor om auteursrechtelijke bescherming te bieden aan werken van toegepaste kunst, dan volgt uit het aangehaalde art. 7 lid 4 BC dat er een minimumbeschermingstermijn geldt van 25 jaar vanaf het ontstaan van het werk, in afwijking van art. 7 lid 1 BC. Op deze uitzondering geldt echter weer een uitzondering: unielanden die tevens lid zijn van de Europese Unie (en andere staten die partij zijn bij de EER-overeenkomst) dienen op grond van het Unierechtelijke non-discriminatieregel (thans: art. 18 VWEU) andere EU-onderdanen niet te discrimineren naar nationaliteit, ook als internationale verdragen, zoals de BC, dat toelaten (HvJ EG 20 oktober 1993, AMI 1994, p. 91, Phil Collins).

Het voorschrift uit de BC waarop in deze zaak de nadruk lag is het zogenoemde formaliteitenverbod, te vinden in art. 5 lid 2 BC:

Dit voorschrift is geïntroduceerd als art. 4 lid 2 bij de herziening van de BC in 1908 te Berlijn en is bij de meest recente wijziging van de BC in 1971 vernummerd tot art. 5 lid 2. De Guide tot the Berne Convention van de WIPO uit 197815. merkt over deze bepaling op:

Van oudsher werd het ontstaan en/of de uitoefening van het auteursrecht gekoppeld aan het voldoen aan bepaalde verplicht gestelde handelingen, zoals de registratie van het werk en van de auteur, de vernieuwing van het recht of de deponering van een kopie van een werk bij een nationale instantie16.. Tegen het einde van de negentiende eeuw is de gedachte opgekomen dat de nadelige gevolgen van de niet-naleving van deze voorschriften verzacht of weggenomen zouden moeten worden17.. De BC heeft aan het begin van de twintigste eeuw deze gedachte op internationaal niveau gecodificeerd en daarmee het startschot gegeven voor wereldwijde wetswijzigingen, bijvoorbeeld in Nederland in 191218. en in de Verenigde Staten in 198919., gericht op het afschaffen van allerlei formaliteiten. Tegenwoordig lijken niet alle formaliteiten even bezwaarlijk te worden gevonden; ‘new-style formalities’, zo wordt betoogd, kunnen juist helpen om het auteursrecht aan het digitale tijdperk aan te passen20.. Dit terzijde.

Art. 5 lid 2 BC werd in verbinding gebracht met art. 21 lid 3 BTMW (Oud). Was het instandhoudingsvereiste niet juist zo'n formaliteit die de BC wilde tegengaan? Blijkens het reeds aangehaalde Gemeenschappelijk Commentaar vond de Benelux-wetgever in 2003 van wel, in het voetspoor van de Hoge Raad die in het Cassina-arrest (HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5967, NJ 2000/671) rechtstreekse werking aan art. 7 lid 4 BC toekende21. en oordeelde dat het geldend maken van het recht dat een rechthebbende rechtstreeks aan art. 7 lid 4 BC kan ontlenen niet afhankelijk mag worden gesteld van het formele vereiste van een instandhoudingsverklaring als bedoeld in art. 21 lid 3 BTMW Oud. In het verwijzingsarrest van 13 december 2013 zag de Hoge Raad geen aanleiding om terug te komen van deze uitleg van de BC, zo blijkt uit rov. 6.2.3:

In rov. 6.3.2 en 6.3.3 van het verwijzingsarrest overwoog de Hoge Raad voorts:

In het licht van de voorgaande bespreking van het Benelux-recht en de BC meen ik dat het verwijzingsarrest en het Cassina-arrest van de Hoge Raad aldus te moeten begrijpen, dat Montis niet langs de band van de BC kan bewerkstelligen dat de hierna te bespreken beschermingstermijn van 70 jaar van toepassing is. Ook merk ik nog op dat uit het verwijzingsarrest opgemaakt kan worden dat Montis een beroep toekomt op een minimumbeschermingstermijn van 25 jaar, ongeacht welk land als land van oorsprong in de zin van BC moet worden aangemerkt. Ik verwijs hiervoor naar het bestreden arrest van het Hof 's Hertogenbosch dat tot 1 januari 2008 aan Montis voor de Charly auteursrechtelijke bescherming verleent. Tegen deze beslissing van het hof is vergeefs cassatieberoep ingesteld.

Hiervan uitgaande is het vraagpunt dat nu voorligt, of Montis met een beroep op het Benelux-recht kan bewerkstelligen dat de langere beschermingstermijn van 70 jaar post mortem auctoris van toepassing is. Hiervoor is vereist dat de Charly onder Benelux-recht op 1 juli 1995 auteursrechtelijke bescherming genoten. In dat geval is art. 37 lid 1 Aw van toepassing. Die bepaling vormt de implementatie van de Duurrichtlijn. De prejudiciële vragen die de Hoge Raad aan het BenGH heeft voorgelegd, luiden of het Benelux-(overgangs)recht niet aldus zou moeten worden vormgegeven dat de rechten van Montis op enig moment herleven zodat aan de in art. 37 lid 1 Aw en de Duurrichtlijn gestelde voorwaarden voor toepassing van de lange beschermingstermijn is voldaan, en zo ja met ingang van welk tijdstip daarvan sprake is.

Deze vragen betreffen het Benelux-recht, maar bij de beantwoording ervan zal het BenGH rekening moeten houden met de verplichting om nationaal recht uit te leggen in overeenstemming met het relevante Unierecht en daarbij al het mogelijke te doen om de volle werking daarvan te verzekeren en tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde doelstelling22..

Voor deze zaak zijn vooral twee richtlijnen relevant: de Duurrichtlijn en de Modellenrichtlijn. Ook dienen enkele relevante algemene beginselen van Unierecht in aanmerking te worden genomen.

De Duurrichtlijn heeft de duur van het auteursrecht geharmoniseerd. Blijkens de considerans ervan was de Duurrichtlijn erop gericht een einde te maken aan verschillen in de door de Lidstaten gehanteerde auteursrechtelijke beschermingstermijnen. Deze verschillen zijn mede ontstaan doordat de BC aangesloten landen toestond een langere termijn te hanteren dan de in art. 7 genoemde minimumtermijn van 50 jaar post mortem auctoris. Deze minimumtermijn was bedoeld om bescherming te bieden aan de auteur en twee opvolgende generaties. De Duurrichtlijn heeft de duur van het auteursrecht verlengd naar 70 jaar, mede ter eerbiediging van verworven rechten (hetgeen een Unierechtelijke beginsel vormt, waarover zodadelijk meer), ter voorkoming van afbreuk aan bestaande bescherming en ter beperking van de gevolgen van de overgangsmaatregelen23..

Artikelen 10 en 13 lid 1 Duurrichtlijn houden het volgende in:

Na implementatie van de Duurrichtlijn kon zich de situatie voordoen dat een auteursrecht dat reeds vervallen was door het verstrijken van een oorspronkelijk geldende nationale beschermingstermijn (bijvoorbeeld: 50 jaar) nog wel bescherming kon genieten op grond van de nieuwe termijn (70 jaar post mortem auctoris). Dit heeft de vraag doen rijzen of een reeds vervallen recht als blijvend vervallen geldt, dan wel kan ‘herleven’ om toepassing te geven aan de geharmoniseerde beschermingstermijn. Deze kwestie is aan de orde geweest in het arrest van het Hof van Justitie van 29 juni 1999 (C-60/98, Butterfly Music), waarin ter beantwoording voorlag een prejudiciële vraag over de verenigbaarheid van art. 10 Duurrichtlijn met Italiaanse implementatiewetgeving. Het volgende was aan de orde. De vertolkingen van liederen door zangeres Mina, laatstelijk in 1962 opgenomen, werden naar Italiaans auteursrecht eind 1992 niet langer beschermd. De rechthebbende gaf eind 1992 toestemming aan Butterfly Music om cd's van deze opnames te produceren. In 1994 en 1995 heeft de Italiaanse wetgever bij wet(sdecreten) de beschermingstermijn van deze categorie rechten van 30 op 50 jaar gebracht en de toepassing van deze langere termijn ook uitgestrekt tot werken en rechten waarvoor de voordien geldende beschermingstermijnen zijn verstreken, wanneer zij volgens de nieuwe termijnen op 29 juni 1995 opnieuw zijn beschermd. In de veronderstelling dat rechten als gevolg van de Duurrichtlijn-beschermingstermijn herleefden, maande de rechthebbende Butterfly Music de verveelvoudiging en de distributie van de cd te staken. Butterfly Music vorderde daarop een verklaring voor recht dat zij recht had op verveelvoudiging van de cd-opnamen, waarbij zij zich op het standpunt stelde dat de Italiaanse implementatiewetgeving geen passende bescherming bood aan producenten van grammofoonplaten die te goeder trouw werken exploiteerden waarvan de bescherming herleeft als gevolg van de verlenging van de beschermingstermijn in de Duurrichtlijn. Het Hof van Justitie overwoog:

In Nederland heeft de implementatie van de Duurrichtlijn onder meer geleid tot een verlenging van de auteursrechtelijke beschermingsduur in art. 37 lid 1 Aw, en tot een uitwerking van overgangsrechtelijke kwesties in art. 51 Aw. Deze laatste bepaling luidt als volgt:

Overgangsrechtelijke vragen zijn ook gerezen in verband met de Modellenrichtlijn. In de considerans van deze richtlijn (onder 8) is te lezen dat bij het ontbreken van harmonisatie van het auteursrecht van belang is het beginsel vast te leggen van cumulatie van bescherming uit hoofde van specifieke wetgeving voor ingeschreven modellen en van auteursrecht. Het bedoelde cumulatiebeginsel is neergelegd in art. 17, luidende:

Bij arrest van 27 januari 2011 (nr. C-168/09, Flos/Semeraro) heeft het Hof van Justitie EU ten aanzien van art. 17 van de Modellenrichtlijn voor recht verklaard dat deze bepaling zich niet alleen verzet tegen de uitsluiting van de auteursrechtelijke bescherming op nationaal niveau voor ingeschreven modellen die daarvóór tot het publieke domein zijn gaan behoren maar aan de voor bescherming geldende voorwaarden voldoen, alsmede tegen een doorlopend danwel tienjarig moratorium voor het handhaven van de auteursrechtelijke bescherming jegens inbreukmakende derden. Hierbij heeft het Hof voortgeborduurd op het zo-even besproken arrest Butterfly Music. Ik noteer nog dat het HvJ in zijn arrest van 20 januari 2009 (C-240/07, Sony/Falcon) in een nabuurrechtelijke context de termijn van de Duurrichtlijn van toepassing heeft verklaard op rechten die op 1 juli 1995 in een lidstaat onder nationaal recht bescherming genoten.

Ter afsluiting van de bespreking van het Unierecht wijs ik op enkele relevante beginselen van Unierecht, zoals het beginsel van eerbiediging van verkregen rechten, het evenredigheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht. Het Benelux-Gerechtshof heeft zich al eerder op deze beginselen georiënteerd; in het arrest MAG/Edco (15 februari 2013, A/2011/4/10) ging het om een overgangsrechtelijke kwestie met betrekking tot de BTMW Oud, maar dan in verband met de schrapping van art. 14 lid 8, waarin een samenloopverbod was opgenomen. In voornoemd arrest is onder meer overwogen:

Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dat bij het ontbreken van overgangsmaatregelen een nieuwe regeling onmiddellijk van toepassing is op de toekomstige gevolgen van een onder de oude regeling ontstane situatie. Hierbij geldt dat een eventuele herleving van rechten geen invloed heeft op de exploitatiehandelingen die door een derde definitief zijn voltooid vóór de datum waarop dergelijke rechten toepasselijk zijn geworden (zie hierover onder meer rov. 25 van het arrest Butterfly Music, reeds aangehaald, alsmede HvJ 21 januari 2003, C-512/99, Duitsland/Commissie, rov. 46, en HvJ 27 januari 2011, C-168/09, Flos/Semeraro, rov. 50 t/m 57).