7.8.1 Nederlandse thin capitalisation en verdragstoepassing

Toepassing van art. 10d leidt veelal tot (economisch) dubbele heffing. In de literatuur wordt op die grond verdedigd dat art. 10d mede op die grond strijdig moet worden geacht met verdragstoepassing.1 In dit verband wordt art. 9 OESO-Modelverdrag gekoppeld aan (de Nederlandse) thin-capitalisationbepalingen.2

Paragraaf 3 van het OESO-commentaar (2003) op art. 9, en in het bijzonder sub a en sub c, lijkt inderdaad in deze richting te wijzen.3 Tegen deze uitleg valt evenwel ten eerste de letterlijke tekst van art. 9 OESO-Modelverdrag aan te voeren. Voorts wijs ik op paragraaf 2 van het OESO-commentaar bij art. 9.

Uit dit commentaar moet mijns inziens worden afgeleid, dat art. 9 slechts toepassing vindt, indien bijzondere voorwaarden zijn overeengekomen tussen gelieerde partijen. Bij bepaalde vormen van thin-capitalisationregelgeving wordt gekeken naar de onzakelijkheid van leningen en vergoedingen, vergelijk paragraaf 3, sub b, van het OESO-commentaar.4 Art. 10d ziet evenwel niet op het herkwalificeren of het naar zakelijke maatstaven aanpassen van rente en/of leningen. Daarvoor geldt andere jurisprudentie en gelden andere wettelijke bepalingen, zoals BNB 1988/217, respectievelijk art. 8b en art. 10, lid 1, onderdeel d. Art. 10d dient ‘slechts’ tegen het uithollen van de Nederlandse heffinggrondslag, na het vervallen van de in art. 13, lid 1 opgenomen kostenaftrekbeperking. In dit verband wijs ik nog op paragraaf 5 van het OESO-commentaar op art. 9, alwaar ook weer de herkwalificatie van een bepaalde transactie centraal staat.

Blijkens het voorgaande is het mijns inziens geenszins een gegeven dat art. 10d via een verdragsbepaling conform art. 9 OESO-Modelverdrag in strijd komt met EUrecht.5 Ook bij de parlementaire behandeling is dit punt aan de orde geweest.6 De wetgever wijst in dit kader op de brede uitleg van het begrip ‘thin capitalisation’.7 Voorts gaat hij in op het onderscheid tussen, zoals hij het noemt, de onzuivere en zuivere thin-capitalisationregels. Onzuivere bepalingen zijn regels die de voorwaarden van een lening beoordelen en eventueel deze voorwaarden aanpassen of de lening herkwalificeren tot kapitaal. Daarnaast bestaan er zuivere bepalingen, die zien op de kapitaalstructuur van een belastingplichtige en (gedeeltelijke) renteaftrek weigeren, indien de belastingplichtige te veel rente in aftrek heeft gebracht, zodat er sprake is van grondslaguitholling. De eerste categorie (de onzuivere regels) kwalificeren zijns inziens niet als thin-capitalisationregels, terwijl zulks wel het geval is voor de tweede categorie.8 Art. 9 OESO-Modelverdrag ziet volgens de wetgever op de eerste categorie thin capitalisation, maar niet op de tweede categorie. Ik acht deze opvatting goed verdedigbaar.

Ook Van Weeghel geeft aan dat – hoewel de benadering van de wetgever op gespannen voet staat met het in 1987 gepubliceerde OESO-rapport over thin capitalisation – deze benadering niet zonder meer kan worden afgewezen.9 Van Weeghel is – evenals ikzelf – met de wetgever van mening, dat het OESO-rapport onvoldoende onderscheid maakt tussen regels die de voorwaarden van een lening beoordelen en regels die zien op de kapitaalstructuur van een belastingplichtige. Van Weeghel is ondanks de door het OESO-rapport geschapen onduidelijkheid – evenwel van mening, dat de toepassing van een onderkapitalisatieregel die ertoe leidt dat in een concreet geval arm’s-lengthinterest niet aftrekbaar is, toch (op zijn minst) op gespannen voet lijkt te staan met de strekking van art. 9.