HR, 26-04-2013, nr. 11/02642
ECLI:NL:HR:2013:BZ8645
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
26-04-2013
- Zaaknummer
11/02642
- Conclusie
Mr. Machielse
- LJN
BZ8645
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Materieel strafrecht (V)
Strafprocesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:PHR:2013:BZ8645, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 26‑04‑2013
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:BZ8645
ECLI:NL:HR:2013:BZ8645, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 26‑04‑2013; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ8645
Beroepschrift, Hoge Raad, 06‑09‑2012
- Wetingang
art. 68 Wetboek van Strafrecht; art. 326 Wetboek van Strafrecht; art. 420bis Wetboek van Strafrecht
- Vindplaatsen
JIN 2013/101 met annotatie van C.J.A. de Bruijn
VA 2014/9
SR-Updates.nl 2013-0195 met annotatie van J.H.J. Verbaan
NbSr 2013/206
Conclusie 26‑04‑2013
Mr. Machielse
Partij(en)
Nr. 11/02642
Mr. Machielse
Zitting 5 maart 2013
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1.
Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 20 april 2011 wegens "witwassen" veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 100 uren, te vervangen door 50 dagen hechtenis.
2.
Verdachte heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.
3.1
Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft nagelaten de (tussen)beslissingen van de politierechter in eerste aanleg houdende toewijzing van een tweetal vorderingen tot wijziging van de tenlastelegging te vernietigen, en/of dat het hof ten onrechte heeft beraadslaagd en beslist op de grondslag van de gewijzigde tenlastelegging.
3.2
Bij inleidende dagvaarding is aan verdachte ten laste gelegd dat:
"hij op een of meerdere tijdstippen in of omstreeks de periode van 01 mei 2008 tot en met 01 augustus 2008 op hierna te noemen plaatsen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander en/of anderen, althans alleen, met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels een of meerdere perso(o)n(en) heeft bewogen tot de afgifte van een of meerdere geldbedrag(en), in elk geval van enig goed, te weten:
zaak 1: in of omstreeks de periode van 22 mei 2008 tot en met 23 mei 2008 te Baarle-Nassau [betrokkene 1] (200 euro) en/of
zaak 2: in of omstreeks de periode van 5 juni 2008 tot en met 19 juni 2008 te Kleine Sluis [betrokkene 2] (145 euro) en/of,
zaak 3: in of omstreeks de periode van 14 juli 2008 tot en met 18 juli 2008 te Bunschoten [betrokkene 3] (300 euro) en/of
zaak 4: op of omstreeks 15 juli 2008 te Eygelshoven [betrokkene 4] (200 euro) en/of
zaak 5: in of omstreeks de periode van 5 juni 2008 tot en met 13 juni 2008 te Leeuwarden [betrokkene 5] en/of [betrokkene 6] ( 140 euro) en/of
zaak 6: in of omstreeks de periode van 19 juli 2008 tot en met 22 juli 2008 te Arnhem [betrokkene 7] (300 euro) en/of
zaak 7: in of omstreeks de periode van 12 juni 2008 tot en met 13 juni 2008 te Zaandam [betrokkene 8] en/of [betrokkene 9] (250 euro) en/of
zaak 8: op of omstreeks 16 juni 2008 te Heiloo [betrokkene 10] (200 euro) en/of
zaak 9: in of omstreeks de periode van 2 juli 2008 tot en met 5 juli 2008 te Oss [betrokkene 11] (325 euro)
hebbende verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid
- -
op de internetsite wwm.marktplaats.nl een of meerdere goederen (te weten een draaitafel en/of festivalkaartjes en/of een of meerdere zogenoemde iPhones en/of een zogenoemde iPod) te koop aangeboden en/of
- -
zich als bonafide verkoper uitgegeven en/of
- -
telkens een valse en/of onjuiste naam en/of vals/onjuist adres opgegeven en/of
- -
tegenover voornoemd(e) perso(o)nen (via e-mail en/of telefonisch) aangegeven bovengenoemde goederen na (gedeeltelijke) betaling te zullen leveren en/of
- -
(daarbij) met voornoemde perso(o)nen afspraken gemaakt over de prijs/koop en/of (af)levering van voornoemde goederen en/of
- (vervolgens)
het bankrekeningnummer [001] aan voornoemde perso(o)n(en) op/doorgegeven,
waardoor een of meerdere bovengenoemd(e) perso(o)n(en) en/of een of meerdere andere perso(o)n(en) (telkens) werd(en) bewogen tot bovenomschreven afgifte(s);
Subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
[Betrokkene 12] en/of een of meer onbekend gebleven perso(o)n(en) in of omstreeks de periode van 01 juni 2008 tot en met 01 augustus 2008 te Eindhoven in elk geval in Nederland, met het oogmerk om zich en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels,
een of meerdere perso(o)n(en) heeft bewogen tot de afgifte van een of meerdere geldbedrag(en), in elk geval van enig goed, te weten:
zaak 1: in of omstreeks de periode van 22 mei 2008 tot en met 23 mei 2008 te Baarle-Nassau [betrokkene 1] (200 euro) en/of
zaak 2: in of omstreeks de periode van 5 juni 2008 tot en met 19 juni 2008 te Kleine Sluis [betrokkene 2] (145 euro) en/of,
zaak 3: in of omstreeks de periode van 14 juli 2008 tot en met 18 juli 2008 te Bunschoten [betrokkene 3] (300 euro) en/of
zaak 4: op of omstreeks 15 juli 2008 te Eygelshoven [betrokkene 4] (200 euro) en/of
zaak 5: in of omstreeks de periode van 5 juni 2008 tot en met 13 juni 2008 te Leeuwarden [betrokkene 5] en/of [betrokkene 6] ( 140 euro) en/of
zaak 6: in of omstreeks de periode van 19 juli 2008 tot en met 22 juli 2008 te Arnhem [betrokkene 7] (300 euro) en/of
zaak 7: in of omstreeks de periode van 12 juni 2008 tot en met 13 juni 2008 te Zaandam [betrokkene 8] en/of [betrokkene 9] (250 euro) en/of
zaak 8: op of omstreeks 16 juni 2008 te Heiloo [betrokkene 10] (200 euro) en/of
zaak 9: in of omstreeks de periode van 2 juli 2008 tot en met 5 juli 2008 te Oss [betrokkene 11] (325 euro)
hebbende [betrokkene 12] en/of een of meer onbekend gebleven perso(o)n(en) (telkens) met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid
- -
op de internetsite wwm.marktplaats.nl een of meerdere goederen (te weten een draaitafel en/of festivalkaartjes en/of een of meerdere zogenoemde iPhones en/of een zogenoemde iPod) te koop aangeboden en/of
- -
zich als bonafide verkoper uitgegeven en/of
- -
telkens een valse en/of onjuiste naam en/of vals/onjuist adres opgegeven en/of
- -
tegenover voornoemd(e) perso(o)nen (via e-mail en/of telefonisch) aangegeven bovengenoemde goederen na (gedeeltelijke) betaling te zullen leveren en/of
- -
(daarbij) met voornoemde perso(o)nen afspraken gemaakt over de prijs/koop en/of (af)levering van voornoemde goederen en/of
- -
(vervolgens) het bankrekeningnummer [001] aan voornoemde perso(o)n(en) op/doorgegeven,
waardoor een of meerdere bovengenoemd(e) perso(o)n(en) en/of een of meerdere andere perso(o)n(en) (telkens) werd(en) bewogen tot bovenomschreven afgifte(s);
tot en/of bij het plegen van welk misdrijf verdachte in of omstreeks de periode van 01 mei 2008 tot en met 01 augustus 2008 te Eindhoven en/of elders in Nederland gelegenheid, opzettelijk middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of opzettelijk behulpzaam is geweest, door zijn bankrekening (met bankrekeningnummer [001]) aan [betrokkene 12] en of een/of meer onbekend gebleven perso(o)n(en) ter beschikking te stellen en/of (een gedeelte van) de door voornoemde benadeelden op die bankrekening gestorte geldbedragen op te nemen en aan [betrokkene 12] en/of een of meer onbekend gebleven perso(o)n(en) te overhandigen."
3.3
Uit de processen-verbaal van de terechtzittingen in eerste aanleg van de politierechter in de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 27 april 2009 en 4 december 2009, blijkt dat de officier van justitie aldaar heeft gevorderd dat de tenlastelegging zou worden gewijzigd in die zin dat onder het subsidiair ten laste gelegde - uiteindelijk - zou worden toegevoegd:
"meer subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
hij in de periode van 01 mei 2008 tot en met 01 augustus 2008 te Eindhoven, in elk geval in Nederland, goederen, te weten geld (3000 euro), heeft verworven, voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen, terwijl hij ten tijde van het verwerven, voorhanden hebben en overdragen van dat geld wist dan wel redelijkerwijs moest vermoeden dat dit geld onmiddellijk of middellijk afkomstig was uit enig misdrijf."
3.4
Genoemde processen-verbaal houden niet in dat door de verdediging verweer is gevoerd tegen deze vorderingen. De politierechter heeft telkens de vorderingen toegewezen en het onderzoek met toestemming van de verdediging aanstonds voortgezet. Bij mondeling vonnis van 4 december 2009 heeft de politierechter verdachte vrijgesproken van de primair en subsidiair ten laste gelegde internetoplichtingen en hem veroordeeld voor het meer subsidiair ten laste gelegde witwassen. Namens verdachte is tegen dit eindvonnis en alle eraan ten grondslag liggende tussenbeslissingen hoger beroep ingesteld. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 april 2011 waren de redenen voor het hoger beroep gelegen in de bewezenverklaring en de hoogte van de opgelegde straf. Genoemd proces-verbaal en de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitaantekeningen van de aldaar aanwezige raadsman van verdachte houden niet in dat door de verdediging bij die gelegenheid is opgekomen tegen de beslissingen van de politierechter op de vorderingen tot wijziging van de tenlastelegging.
3.5
Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel stroomlijnen hoger beroep antwoordde de Minister op vragen van leden van de Eerste Kamer of het voorgestelde stelsel neerkwam op een grievenstelsel dat dit niet het geval was, maar dat het voorgestelde stelsel wel gevolgen kon hebben voor een eventueel ambtshalve door het hof te verrichten onderzoek:
"Hetgeen de regering voorstelt behelst geen grievenstelsel in de zin dat de appellant op straffe van niet-ontvankelijkheid van het beroep een schriftuur zou moeten indienen en dat de rechter in hoger beroep geen onderzoek zou mogen doen buiten de aangevoerde grieven om. Het gerechtshof kan dus wel degelijk op punten acht slaan waarover geen grief is geformuleerd, zelfs als in het geheel geen schriftuur is ingediend. Zulk ambtshalve onderzoek zal evenwel, anders dan de vragenstellers menen, niet standaard en in volle omvang geschieden maar een beperkt, aanvullend karakter dragen. Dit kan bijvoorbeeld betekenen dat bij het ontbreken van weerwoord van de verdachte onder omstandigheden bepaalde gebreken die mogelijk aan het voorbereidend onderzoek of het onderzoek in eerste aanleg kleven, niet tot vernietiging behoeven te leiden omdat de verdediging daarover noch in eerste aanleg noch in hoger beroep heeft geklaagd."1.
Gelet op deze uitlating van de Minister en op de strekking van de nieuwe wet, die de procedure in hoger beroep wil concentreren op hetgeen procespartijen verdeeld houdt,2. ligt het niet voor de hand een arrest van een hof te vernietigen vanwege het ontbreken van een vernietiging door het hof van een beslissing van de rechtbank waarom niet is gevraagd. Gelet op de voorgaande houd ik mijn bespreking van de thans in cassatie opgeworpen klacht beperkt.
3.6
De steller van het middel voert aan dat het hof heeft miskend dat de door de politierechter toegewezen vorderingen tot wijziging van de tenlastelegging niet voor toewijzing vatbaar waren nu de tenlastelegging als gevolg van die wijzigingen niet langer 'hetzelfde feit' inhield.
3.7
Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een wijziging van de tenlastelegging is volgens bestendige jurisprudentie de aan te leggen maatstaf of de in de aanvankelijke tenlastelegging omschreven gedraging hetzelfde feit in de zin van art. 313, tweede lid, Sv in verbinding met art. 68 Sr vormt als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven gedraging. Bij toepassing van die maatstaf dient te worden onderzocht
- (i)
of de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden, mede in aanmerking genomen of de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen niet wezenlijk uiteenloopt, van zodanige aard is, en tevens
- (ii)
of de in die oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte,
dat de gedachte achter de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen beperking, die naar art. 68 Sr verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is.3.
3.8
Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van 'hetzelfde feit', dient de rechter de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken. Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken:
- -
de juridische aard van de feiten:
indien de ten laste gelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft
- (i)
de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en
- (ii)
de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding en
- -
de gedraging van de verdachte:
indien de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.
Opmerking verdient dat uit de bewoordingen van het begrip 'hetzelfde feit' voortvloeit dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van 'hetzelfde feit' in de zin van art. 68 Sr.4.
3.9
Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen maak ik op dat verdachte zijn bankrekeningnummer ter beschikking heeft gesteld aan [betrokkene 12], hij vervolgens geldbedragen op zijn bankrekening ontving die afkomstig waren uit door [betrokkene 12] gepleegde internetoplichtingen en hij een deel van deze geldbedragen voor zichzelf heeft gehouden. Deze aan verdachte verweten gedraging is in de oorspronkelijke tenlastelegging omschreven als - kort gezegd - medeplegen van althans medeplichtigheid aan oplichting, en in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging als - kort gezegd - witwassen althans schuldwitwassen.
3.10
Art. 326 Sr maakt deel uit van Titel XXV, "bedrog". Het eerste lid kent een strafbedreiging van vier jaren gevangenisstraf of geldboete van de vijfde categorie. De bepaling strekt ertoe het vermogen en het vertrouwen in het handelsverkeer te beschermen. Artt. 420bis en 420quater Sr maken deel uit van Titel XXXA, "witwassen", en worden respectievelijk bedreigd met eveneens vier jaren gevangenisstraf of geldboete van de vijfde categorie en met één jaar gevangenisstraf of geldboete van de vijfde categorie. De bepalingen beschermen de integriteit van het financiële en economische verkeer door tegen te gaan dat opbrengsten van misdrijven aan het zicht van justitie worden onttrokken en daaraan een schijnbaar legale herkomst wordt verschaft.
3.11
De misdrijven oplichting en witwassen vertonen een zekere verwantschap, in die zin dat beide bestaan in het verhullen van de werkelijke aard of bedoeling van het handelen van verdachte. In die zin beschermen beide delictsomschrijvingen het vertrouwen van waaruit men een ander in het maatschappelijk verkeer tegemoet moet kunnen treden en keren zij zich tegen misleiding. Oplichting en witwassen zijn derhalve beide in de vermogensrechtelijke sfeer te plaatsen doordat zij zijn gericht op bescherming van het financieel economische (handels)verkeer. Ook gezien de toepasselijke strafmaxima loopt de juridische aard van oplichting en witwassen niet wezenlijk uiteen. Bovendien is de feitelijke gedraging die verdachte wordt verweten en die in de oorspronkelijke tenlastelegging reeds duidelijk stond omschreven in het subsidiair ten laste gelegde, onveranderd gebleven. Tegen deze achtergrond bezien getuigt het in het bestreden arrest besloten liggende oordeel van het hof dat de tenlastelegging door toelating van de wijziging geen ander feit is gaan behelzen en derhalve geen aanleiding bestond de door de politierechter toegestane wijziging van de tenlastelegging te vernietigen, naar mijn oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is dit oordeel ook niet onbegrijpelijk. Tot een nadere motivering omtrent zijn impliciete oordeel was het hof niet gehouden, mede in aanmerking genomen dat de verdediging op geen enkel moment in feitelijke aanleg tegen de wijziging van de tenlastelegging heeft geageerd.
3.12
Het middel faalt.
4.1
Het tweede middel klaagt eveneens over het meer subsidiair ten laste gelegde. De steller van het middel betoogt in de eerste plaats dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft nagelaten de tenlastelegging in zoverre nietig te verklaren. De steller van het middel voert aan dat nu de vordering tot wijziging van de tenlastelegging verwijst naar art. 420bis Sr maar de in de hierboven onder 3.3 weergegeven tekst vermelde woorden "goederen" en "terwijl hij ten tijde van het verwerven, voorhanden hebben en overdragen van dat geld wist dan wel redelijkerwijs moest vermoeden" niet voorkomen in de delictsomschrijving van witwassen en afkomstig lijken te zijn uit de delictsomschrijving van heling, uit de tenlastelegging niet valt op te maken welk strafbaar feit verdachte zou hebben gepleegd. Daardoor is niet voldaan aan de in art. 261 Sv besloten liggende eisen dat het feit duidelijk en begrijpelijk moet zijn omschreven.
4.2
Deze klacht kan niet tot cassatie leiden omdat een dergelijk verweer betreffende de inhoudelijke nietigheid van de dagvaarding niet voor het eerst in cassatie kan worden gevoerd. De beoordeling van het verweer dat de dagvaarding nietig is wegens onduidelijkheid hangt immers samen met waarderingen van feitelijke aard waarvoor in cassatie geen plaats is.5. Ten overvloede merk ik op dat nu de nietigheid van de dagvaarding in feitelijke aanleg niet is ingeroepen bij verdachte kennelijk helemaal geen onduidelijkheid heeft bestaan over hetgeen hem wordt verweten.
4.3
De steller van het middel betoogt verder dat het hof het bewezenverklaarde ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft gekwalificeerd als witwassen nu de tenlastelegging door de steller daarvan klaarblijkelijk is toegesneden op heling en de bewezenverklaring niet alle bestanddelen van witwassen bevat.
4.4
Ik stel voorop dat de interpretatie van de tenlastelegging is voorbehouden aan de feitenrechter, met als grens dat die interpretatie niet in strijd mag zijn met de bewoordingen van de tenlastelegging. De rechter dient acht te slaan op de kennelijke bedoeling van de steller van de tenlastelegging en mag de verdachte niet verrassen met een interpretatie die op grond van de tekst van de tenlastelegging en op grond van de behandeling ter terechtzitting in redelijkheid niet had kunnen worden verwacht. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad wordt de uitleg van de rechter van de tenlastelegging, zolang deze niet onverenigbaar is met de bewoordingen van de tenlastelegging, ofwel onbegrijpelijk is, gerespecteerd. Hoewel aan de steller van het middel moet worden toegegeven dat de tenlastelegging onderdelen bevat die afkomstig lijken te zijn uit de delictsomschrijving van heling, heeft het hof de tenlastelegging kennelijk opgevat als te zijn gericht op witwassen. In aanmerking genomen dat op de op 27 april 2009 door de steller van de tenlastelegging gedane vordering tot wijziging van de tenlastelegging als overtreden artikel staat vermeld "artikel 420 bis, lid 1 sub b, Wetboek van Strafrecht" en blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 april 2011 en de aldaar overgelegde pleitaantekeningen door zowel de advocaat-generaal als de raadsman van verdachte is gesproken over het "witwassen van geld", is die uitleg en de daarop gebaseerde kwalificatie niet onbegrijpelijk.
4.5
Het hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 1 mei 2008 tot en met 30 juni 2008 in Nederland goederen, te weten geld, heeft verworven, voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen, terwijl hij ten tijde van het verwerven, voorhanden hebben en overdragen van dat geld wist dat dit geld - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf."
4.6
Art. 420bis, eerste lid aanhef en onder b, Sr luidt:
"Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf."
4.7
De mening van de steller van het middel dat de bewezenverklaring niet alle bestanddelen van art. 420bis Sr bevat, deel ik niet. Integendeel, doordat de bewezenverklaring de woorden "hij ten tijde van het verwerven, voorhanden hebben en overdragen van dat geld" bevat, die niet op de delictsomschrijving van witwassen lijken te zijn gestoeld, staat er eerder meer dan minder dan nodig is. Ik wijs er op dat de tekst van artikel 420bis, lid 1 onder b, Sr niet uitsluit dat de wetenschap bij verdachte heeft bestaan ten tijde van het verwerven, voorhanden hebben, overdragen of omzetten. Voor zover het middel bedoelt te klagen dat in plaats van "voorwerpen" gesproken wordt van "goederen" merk ik op dat ik dit beschouw als een kennelijke misslag die voor verbeterde lezing in aanmerking komt.
4.8
Het middel faalt.
5.1
Het derde middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase.
5.2
Het cassatieberoep is op 3 mei 2011 ingesteld en de stukken van het geding zijn eerst op 22 juni 2012 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dit brengt mee dat de door de Hoge Raad op acht maanden gestelde inzendtermijn6. met vijf maanden en bijna drie weken is overschreden. Het middel is dan ook terecht voorgesteld.
5.3
Ambtshalve merk ik op dat thans reeds meer dan zestien maanden zijn verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep en de overschrijding van de inzendtermijn niet meer door een voortvarende behandeling in cassatie kan worden gecompenseerd. De Hoge Raad zal de opgelegde werkstraf kunnen verminderen, rekening houdend met de mate van overschrijding van de redelijke termijn.
6.
De eerste twee middelen falen. Het tweede middel kan naar mijn oordeel met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden verworpen. Het derde middel slaagt.
7.
Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
8.
Deze conclusie strekt tot vermindering van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 26‑04‑2013
Kamerstukken I 2005/06, 30320, C, p. 1, 5.
HR 1 februari 2011, LJN: BM9102, NJ 2011, 394 m.nt. Buruma, r.ov. 2.2.3.
HR 1 februari 2011, LJN: BM9102, NJ 2011, 394 m.nt. Buruma, r.ov. 2.9.1.-2.9.2.; HR 6 maart 2012, LJN: BS1716, NJ 2012, 448 m.nt. Reijntjes, r.ov. 2.3.
HR 29 september 2009, LJN: BI1171, NJ 2009, 541 m.nt. Reijntjes, r.ov. 3.1.2.
HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, m.nt. JdH; HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, m.nt. Mevis.
Uitspraak 26‑04‑2013
Inhoudsindicatie
68 Sr. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van "hetzelfde feit", dient de rechter in de situatie waarop art. 313 Sv ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken. De HR formuleert relevante vergelijkingsfactoren. Zowel het verschil in de juridische aard van de aan verdachte verweten feiten (te weten: oplichting a.b.i. art. 326 Sr en witwassen a.b.i. art. 420bis/420quater Sr) als het verschil tussen de omschreven gedragingen loopt niet zodanig uiteen dat geen sprake kan zijn van "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr. De strafbaarstellingen van oplichting en (schuld)witwassen strekken immers mede ter bescherming van de integriteit van het financieel en economisch verkeer, terwijl de strafmaxima die op oplichting en (schuld)witwassen zijn gesteld, slechts in geringe mate uiteenlopen. Het Hof heeft, kennelijk oordelend dat de desbetreffende gedragingen dezelfde geldbedragen betroffen en als één feitencomplex kunnen worden aangemerkt, daarom zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting nagelaten de (tussen)beslissingen te vernietigen van de Politierechter in de Rechtbank te 's-Hertogenbosch tot toewijzing van een vordering tot wijziging van de tenlastelegging, en beraadslaagd en beslist op grondslag van de aldus gewijzigde tenlastelegging.
26 april 2013
Strafkamer
nr. 11/02642
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 20 april 2011, nummer 20/004494-09, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vermindering van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
2. Beoordeling van het eerste middel
2.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten de (tussen)beslissing te vernietigen van de Politierechter in de Rechtbank te 's-Hertogenbosch tot toewijzing van een tweetal vorderingen tot wijziging van de tenlastelegging, nu door de toegestane vorderingen tot wijziging van de tenlastelegging geen sprake meer is van "hetzelfde feit" zodat het Hof ten onrechte heeft beraadslaagd en beslist op grondslag van de gewijzigde tenlastelegging.
2.2.1. Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding tenlastegelegd dat:
"hij op een of meerdere tijdstippen in of omstreeks de periode van 01 mei 2008 tot en met 01 augustus 2008 op hierna te noemen plaatsen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander en/of anderen, althans alleen, met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels een of meerdere perso(o)n(en) heeft bewogen tot de afgifte van een of meerdere geldbedrag(en), in elk geval van enig goed, te weten:
zaak 1: in of omstreeks de periode van 22 mei 2008 tot en met 23 mei 2008 te Baarle-Nassau [betrokkene 1] (200 euro) en/of
zaak 2: in of omstreeks de periode van 5 juni 2008 tot en met 19 juni 2008 te Kleine Sluis [betrokkene 2] (145 euro) en/of
zaak 3: in of omstreeks de periode van 14 juli 2008 tot en met 18 juli 2008 te Bunschoten [betrokkene 3] (300 euro) en/of
zaak 4: op of omstreeks 15 juli 2008 te Eygelshoven [betrokkene 4] (200 euro) en/of
zaak 5: in of omstreeks de periode van 5 juni 2008 tot en met 13 juni 2008 te Leeuwarden [betrokkene 5] en/of [betrokkene 6] ( 140 euro) en/of
zaak 6: in of omstreeks de periode van 19 juli 2008 tot en met 22 juli 2008 te Arnhem [betrokkene 7] (300 euro) en/of
zaak 7: in of omstreeks de periode van 12 juni 2008 tot en met 13 juni 2008 te Zaandam [betrokkene 8] en/of [betrokkene 9] (250 euro) en/of
zaak 8: op of omstreeks 16 juni 2008 te Heiloo [betrokkene 10] (200 euro) en/of
zaak 9: in of omstreeks de periode van 2 juli 2008 tot en met 5 juli 2008 te Oss [betrokkene 11] (325 euro)
hebbende verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid
- op de internetsite www.marktplaats.nl een of meerdere goederen (te weten een draaitafel en/of festivalkaartjes en/of een of meerdere zogenoemde iPhones en/of een zogenoemde iPod) te koop aangeboden en/of
- zich als bonafide verkoper uitgegeven en/of
- telkens een valse en/of onjuiste naam en/of vals/onjuist adres opgegeven en/of
- tegenover voornoemd(e) perso(o)nen (via e-mail en/of telefonisch) aangegeven bovengenoemde goederen na (gedeeltelijke) betaling te zullen leveren en/of
- (daarbij) met voornoemde perso(o)nen afspraken gemaakt over de prijs/koop en/of (af)levering van voornoemde goederen en/of
- (vervolgens) het bankrekeningnummer [001] aan voornoemde perso(o)n(en) op/doorgegeven,
waardoor een of meerdere bovengenoemd(e) perso(o)n(en) en/of een of meerdere andere perso(o)n(en) (telkens) werd(en) bewogen tot bovenomschreven afgifte(s);
Subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
[Betrokkene 12] en/of een of meer onbekend gebleven perso(o)n(en) in of omstreeks de periode van 01 juni 2008 tot en met 01 augustus 2008 te Eindhoven in elk geval in Nederland, met het oogmerk om zich en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels,
een of meerdere perso(o)n(en) heeft bewogen tot de afgifte van een of meerdere geldbedrag(en), in elk geval van enig goed, te weten:
zaak 1: in of omstreeks de periode van 22 mei 2008 tot en met 23 mei 2008 te Baarle-Nassau [betrokkene 1] (200 euro) en/of
zaak 2: in of omstreeks de periode van 5 juni 2008 tot en met 19 juni 2008 te Kleine Sluis [betrokkene 2] (145 euro) en/of
zaak 3: in of omstreeks de periode van 14 juli 2008 tot en met 18 juli 2008 te Bunschoten [betrokkene 3] (300 euro) en/of
zaak 4: op of omstreeks 15 juli 2008 te Eygelshoven [betrokkene 4] (200 euro) en/of
zaak 5: in of omstreeks de periode van 5 juni 2008 tot en met 13 juni 2008 te Leeuwarden [betrokkene 5] en/of [betrokkene 6] ( 140 euro) en/of
zaak 6: in of omstreeks de periode van 19 juli 2008 tot en met 22 juli 2008 te Arnhem [betrokkene 7] (300 euro) en/of
zaak 7: in of omstreeks de periode van 12 juni 2008 tot en met 13 juni 2008 te Zaandam [betrokkene 8] en/of [betrokkene 9] (250 euro) en/of
zaak 8: op of omstreeks 16 juni 2008 te Heiloo [betrokkene 10] (200 euro) en/of
zaak 9: in of omstreeks de periode van 2 juli 2008 tot en met 5 juli 2008 te Oss [betrokkene 11] (325 euro)
hebbende [betrokkene 12] en/of een of meer onbekend gebleven perso(o)n(en) (telkens) met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid
- op de internetsite www.marktplaats.nl een of meerdere goederen (te weten een draaitafel en/of festivalkaartjes en/of een of meerdere zogenoemde iPhones en/of een zogenoemde iPod) te koop aangeboden en/of
- zich als bonafide verkoper uitgegeven en/of
- telkens een valse en/of onjuiste naam en/of vals/onjuist adres opgegeven en/of
- tegenover voornoemd(e) perso(o)nen (via e-mail en/of telefonisch) aangegeven bovengenoemde goederen na (gedeeltelijke) betaling te zullen leveren en/of
- (daarbij) met voornoemde perso(o)nen afspraken gemaakt over de prijs/koop en/of (af)levering van voornoemde goederen en/of
- (vervolgens) het bankrekeningnummer [001] aan voornoemde perso(o)n(en) op/doorgegeven,
waardoor een of meerdere bovengenoemd(e) perso(o)n(en) en/of een of meerdere andere perso(o)n(en) (telkens) werd(en) bewogen tot bovenomschreven afgifte(s);
tot en/of bij het plegen van welk misdrijf verdachte in of omstreeks de periode van 01 mei 2008 tot en met 01 augustus 2008 te Eindhoven en/of elders in Nederland gelegenheid, opzettelijk middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of opzettelijk behulpzaam is geweest, door zijn bankrekening (met bankrekeningnummer [001]) aan [betrokkene 12] en of een/of meer onbekend gebleven perso(o)n(en) ter beschikking te stellen en/of (een gedeelte van) de door voornoemde benadeelden op die bankrekening gestorte geldbedragen op te nemen en aan [betrokkene 12] en/of een of meer onbekend gebleven perso(o)n(en) te overhandigen."
2.2.2. Ter terechtzitting van de Politierechter in de Rechtbank te 's-Hertogenbosch van 27 april 2009 en vervolgens van 4 december 2009 heeft de Officier van Justitie op de voet van art. 313 Sv gevorderd dat de tenlastelegging wordt gewijzigd, in dier voege dat daaraan - uiteindelijk - meer subsidiair wordt toegevoegd dat:
"hij in de periode van 01 mei 2008 tot en met 01 augustus 2008 te Eindhoven, in elk geval in Nederland, goederen, te weten geld (3000 euro), heeft verworven, voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen, terwijl hij ten tijde van het verwerven, voorhanden hebben en overdragen van dat geld wist, dan wel redelijkerwijs moest vermoeden, dat dit geld onmiddellijk of middellijk afkomstig was uit enig misdrijf."
2.2.3. De Politierechter heeft de vorderingen tot wijziging van de tenlastelegging toegewezen. Het Hof heeft op grondslag van de gewijzigde tenlastelegging beraadslaagd en beslist.
2.3. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van "hetzelfde feit", dient de rechter in de situatie waarop art. 313 Sv ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken.
Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.
(A) De juridische aard van de feiten.
Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft
(i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en
(ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.
(B) De gedraging van de verdachte.
Indien de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.
Uit de bewoordingen van het begrip "hetzelfde feit" vloeit reeds voort dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr. (Vgl. HR 1 februari 2011, LJN BM9102, NJ 2011/394).
2.4. De aan de verdachte verweten gedraging is - kort gezegd - in de tenlastelegging omschreven als betrokkenheid bij oplichting tot afgifte van geldbedragen, gepleegd in de periode van 1 mei 2008 tot en met 1 augustus 2008 in diverse plaatsen in Nederland, en in de vorderingen tot wijziging van de tenlastelegging als het in dezelfde periode witwassen van geld in Eindhoven dan wel Nederland. De tenlastelegging is toegesneden op art. 326 Sr en de vorderingen tot wijziging van de tenlastelegging op art. 420bis/420quater Sr.
Zowel het verschil in de juridische aard van de aan de verdachte verweten feiten als het verschil tussen de omschreven gedragingen loopt niet zodanig uiteen dat geen sprake kan zijn van "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr. De strafbaarstellingen van oplichting en (schuld)witwassen strekken immers mede ter bescherming van de integriteit van het financieel en economisch verkeer, terwijl de strafmaxima die op oplichting en (schuld)witwassen zijn gesteld, slechts in geringe mate uiteenlopen. Het Hof heeft, kennelijk oordelend dat de desbetreffende gedragingen dezelfde geldbedragen betroffen en als één feitencomplex kunnen worden aangemerkt, daarom zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting nagelaten de (tussen)beslissingen te vernietigen van de Politierechter in de Rechtbank te 's-Hertogenbosch tot toewijzing van een vordering tot wijziging van de tenlastelegging, en beraadslaagd en beslist op grondslag van de aldus gewijzigde tenlastelegging.
2.5. Het middel faalt.
3. Beoordeling van het tweede middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beoordeling van het derde middel
4.1. Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.
4.2. Het middel is gegrond. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde taakstraf van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis.
5. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft het aantal uren te verrichten taakstraf en de duur van de vervangende hechtenis;
vermindert het aantal uren taakstraf en de duur van de vervangende hechtenis in die zin dat deze 95 uren, subsidiair 47 dagen hechtenis, bedraagt;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 april 2013.
De mrs. De Hullu, Splinter-van Kan, Buruma en Van den Brink zijn buiten staat dit arrest te ondertekenen.
Beroepschrift 06‑09‑2012
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
SCHRIFTUUR HOUDENDE
MIDDELEN VAN CASSATIE
Van: Mr. Th.J. Kelder
Inzake:
[verzoeker],
verzoeker tot cassatie van een door het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch op 20 april 2011, onder nummer 20-004494-09 gewezen arrest.
Middel I
1.
Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft nagelaten de (tussen)beslissingen van de Rechtbank tot toewijzing van een tweetal vorderingen tot wijziging van de tenlastelegging, te vernietigen, en/of doordat het Hof ten onrechte heeft beraadslaagd en beslist op de grondslag van de in eerste aanleg gewijzigde tenlastelegging.
2. Toelichting
2.1
Aan verzoeker is bij inleidende dagvaarding primair medeplegen van oplichting, subsidiair medeplichtigheid aan oplichting ten laste gelegd.
2.2
Ter terechtzitting d.d. 27 april 2009 en 4 december 2009 heeft de Officier van Justitie gevorderd dat het strafbare feit van artikel 420bis Sr1. meer subsidiair aan de tenlastelegging zou worden toegevoegd, resp. dat ook de ‘schuldvariant’ van dat feit in de tenlastelegging zou worden vermeld. De Politierechter heeft beide vorderingen toegewezen.
2.3
Verzoeker is door de Politierechter vrijgesproken van het primair en subsidiair ten laste gelegde, maar ter zake van het meer subsidiaire feit (gekwalificeerd als ‘witwassen’) veroordeeld. Blijkens de akte hoger beroep is namens verzoeker beroep ingesteld tegen het eindvonnis en tegen alle tussenbeslissingen (waaronder derhalve de beslissingen tot toewijzing van de gevorderde wijzigingen van de tenlastelegging).
2.4
In hoger beroep is verzoeker door het Hof opnieuw veroordeeld ter zake van het meer subsidiair ten laste gelegde feit, zoals dit in eerste aanleg bij wijziging aan de tenlastelegging is toegevoegd.
2.5
Aldus heeft het Hof miskend dat de gevorderde (en door de Politierechter ten onrechte toegestane) wijzigingen van de tenlastelegging niet voor toewijzing vatbaar waren, nu de tenlastelegging als gevolg van die wijzigingen niet langer ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in artikel 68 Sr jo. artikel 313, tweede lid, Sv inhield.
2.6
Gewezen wordt in dit verband op hetgeen Uw Raad in HR 1 februari 2011, NJ 2011/394 overwoog:
‘2.9.1
Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van ‘hetzelfde feit’, dient de rechter in de situatie waarop art. 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten, en in de situatie waarop art. 313 Sv ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken.
Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.
- (A)
De juridische aard van de feiten.
Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft:
- (i)
de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en
- (ii)
de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.
- (B)
De gedraging van de verdachte.
Indien de tenlasteleggingen respectievelijk de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.’
2.7
In het licht van dit toetsingskader waren de door de Officier van Justitie gevorderde wijzigingen van de tenlastelegging ontoelaatbaar. Die wijzigingen hielden immers in dat aan de tenlastelegging een nieuw feit werd toegevoegd dat niet kan worden beschouwd als ‘hetzelfde feit’ in de hierboven bedoelde zin.
2.8
Allereerst bestaat een (te) groot verschil tussen de juridische aard van deze feiten. Waar de strafbaarstelling van oplichting strekt ter bescherming van het vermogen en het vertrouwen in het handelsverkeer, beogen de witwasbepalingen de integriteit van het financiële en economische verkeer te beschermen door tegen te gaan dat opbrengsten van misdrijven aan het zicht van justitie worden onttrokken en daaraan een schijnbaar legale herkomst wordt verschaft. Bij heling (want dat is het feit dat daadwerkelijk meer subsidiair aan de tenlastelegging lijkt te zijn toegevoegd) gaat het om het tegengaan van profiteren van misdrijven van een ander. Artikel 326 Sr, artikel 420bis (en 420quater) en artikel 416 (en 417bis) Sr beschermen dus wezenlijk andere rechtsgoederen.
2.9
De verschillen tussen de gedragingen die verzoeker worden verweten zijn ook dusdanig dat niet van ‘hetzelfde feit’ kan worden gesproken. De ten laste gelegde oplichting komt hierop neer dat verzoeker samen met iemand anders een reeks misleidende en bedrieglijke handelingen heeft verricht teneinde derden te bewegen tot afgifte van geld. De meer subsidiair ten laste gelegde gedraging is van een andere, verheimelijkende, orde: het verwerven, voorhanden krijgen en overdragen van geld dat van misdrijf afkomstig was.
2.10
Nu de gevorderde wijzigingen van de tenlastelegging ertoe leiden dat die tenlastelegging niet langer hetzelfde feit in de zin van artikel 313, tweede lid, Sv jo. artikel 68 Sr inhoudt, waren die vorderingen niet toewijsbaar. De Politierechter heeft ze ten onrechte toegestaan en het Hof heeft die beslissingen van de Politierechter ten onrechte in stand gelaten en ten onrechte op de grondslag van de aldus gewijzigde tenlastelegging beraadslaagd en beslist.
2.11
Dit dient tot vernietiging van het bestreden arrest te leiden. Daaraan doet niet af dat de verdediging in eerste aanleg noch in hoger beroep bezwaar heeft gemaakt tegen de wijziging van de tenlastelegging. De juridische vraag of sprake is van ‘hetzelfde feit’ (en dus van een rechtens toelaatbare wijziging van de tenlastelegging) dient immers zelfstandig, ook los van daartegen door de verdediging geuite bezwaren, door de (appel)rechter te worden beoordeeld en beantwoord met inachtneming van de dwingend voorgeschreven beperking die in artikel 313, tweede lid, Sv jo. artikel 68 Sr ligt besloten. HR 21 januari 1992, NJ 1992/362 (rov. 8.3) verzet zich niet tegen deze opvatting, nu het in die zaak enkel de niet-inachtneming van een technische formaliteit ten aanzien van de overlegging van de wijziging van de tenlastelegging betrof, en niet de rechtsvraag naar de materiële toelaatbaarheid van die wijziging zelf.
Middel II
1.
Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat
- (i.)
het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft nagelaten de (gewijzigde) dagvaarding ter zake van het meer subsidiair ten laste gelegde feit nietig te verklaren, nu daaruit niet valt op te maken welk strafbaar feit verzoeker volgens de steller van de tenlastelegging zou hebben gepleegd, zodat de tenlastelegging in zoverre niet voldoet aan de in artikel 261 Sv besloten liggende vereisten dat het feit daarin duidelijk en begrijpelijk moet zijn omschreven, en/of doordat
- (ii.)
het Hof het bewezen verklaarde, onder aanhaling van artikel 420bis Sr, ten onrechte althans ontoereikend gemotiveerd heeft gekwalificeerd als ‘witwassen’, nu de tenlastelegging en de bewezenverklaring niet alle bestanddelen van artikel 420bis Sr bevatten en/of zijn toegesneden op artikel 416 Sr in plaats van op artikel 420bis Sr.
2. Toelichting
Ad (i.) Nietigheid dagvaarding
2.1
Aan verzoeker is als meer subsidiair feit ten laste gelegd dat:
hij in de periode van 01 mei 2008 tot en met 01 augustus 2008 te Eindhoven, in elk geval in Nederland, goederen, te weten geld (3000 euro), heeft verworven, voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen, terwijl hij ten tijde van het verwerven, voorhanden hebben en overdragen van dat geld wist, dan wel redelijkerwijs moest vermoeden, dat dit geld — onmiddellijk of middellijk — afkomstig was uit enig misdrijf.
2.2
Deze tenlastelegging bevat elementen van de delicten van artikel 416, 417bis, 420bis en 420quater Sr.
2.3
Het gebruik van het woord ‘goederen’ duidt erop dat is beoogd artikel 416 (en artikel 417bis) Sr ten laste te leggen. In die bepaling(en) wordt immers over ‘goed’ gerept, terwijl artikel 420bis (en artikel 420quater) Sr spreekt (spreken) over ‘voorwerp’. Met de idee dat de steller van de tenlastelegging inderdaad het oog heeft gehad op het strafbare feit van artikel 416 Sr is voorts in overeenstemming de in de tenlastelegging opgenomen frase ‘ten tijde van het verwerven, voorhanden hebben en overdragen van dat geld wist dat …’, welke bewoordingen in artikel 416 Sr worden gebezigd, terwijl zij in artikel 420bis Sr niet voorkomen.
2.4
Anderzijds vermeldt de vordering tot wijziging van de tenlastelegging expliciet artikel 420bis Sr. Dat het die bepaling is geweest die de steller van de tenlastelegging op het oog had vindt tevens bevestiging in de woorden ‘ — onmiddellijk of middellijk — afkomstig was uit enig misdrijf’. Deze terminologie wordt gehanteerd in artikel 420bis Sr en niet in artikel 416 Sr (zij het dat ook bij artikel 416 Sr wel degelijk is vereist dat het betreffende goed afkomstig is uit een eerder misdrijf).
2.5
De tenlastelegging behoort een duidelijke en begrijpelijke omschrijving van het feit te bevatten. Is dat niet het geval dan kan zij niet dienen als grondslag van het geding en lijdt zij aan nietigheid. Nu uit het meer subsidiair ten laste gelegde feit niet valt op te maken welk van de hiervoor bedoelde verboden verzoeker volgens de steller daarvan zou hebben overtreden, voldoet de tenlastelegging in zoverre niet aan de in artikel 261 Sv gestelde eis van duidelijkheid en begrijpelijkheid (vgl. HR 14 mei 1996, NJ 1997/720, betrekking hebbende op artikel 416, eerste lid, aanhef en onder a en b, Sr). Het Hof had de dagvaarding ter zake van het meer subsidiair ten laste gelegde feit daarom (ambtshalve) nietig moeten verklaren, althans: moeten motiveren waarom die voor de hand liggende nietigverklaring in de visie van het Hof desondanks achterwege kon blijven. Dit heeft het ten onrechte verzuimd.
2.6
Het arrest kan dan ook niet in stand blijven.
Ad (ii.) Onjuiste kwalificatie/artikel 420bis Sr ten onrechte aangehaald
2.7
Het Hof heeft ten laste van verzoeker bewezen verklaard dat:
hij in de periode van 1 mei 2008 tot en met 30 juni 2008 in Nederland goederen, te weten geld, heeft verworven, voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen, terwijl hij ten tijde van het verwerven, voorhanden hebben en overdragen van dat geld wist dat dit geld — onmiddellijk of middellijk — afkomstig was uit enig misdrijf.
2.8
Dit feit is door het Hof gekwalificeerd als ‘witwassen’, onder aanhaling van artikel 420bis, eerste lid, aanhef en onder b, Sr. Deze kwalificatie en aangehaalde bepaling zijn echter onjuist, althans zonder nadere doch ontbrekende motivering niet begrijpelijk.
2.9
In het bewezen verklaarde wordt, conform artikel 416 Sr, gesproken over ‘goederen’, niet over ‘voorwerpen’ (de in artikel 420bis Sr besloten liggende terminologie). Voorts houdt de bewezenverklaring in dat verzoekers wetenschap omtrent de misdadige herkomst van het geld aanwezig was ten tijde van het verwerven, voorhanden hebben en overdragen van dat geld, een vereiste dat in artikel 416 Sr wordt gesteld, maar niet is terug te vinden in artikel 420bis Sr (bij die laatste bepaling is wetenschap die nadien ontstaat ook voldoende). De bewezenverklaring, die net zo min als de tenlastelegging alle bestanddelen van artikel 420bis Sr bevat, is aldus in navolging van die tenlastelegging toegesneden op artikel 416 Sr en niet op artikel 420bis Sr, zodat het aanhalen van artikel 420bis Sr en de kwalificatie ‘witwassen’ onjuist zijn. In ieder geval is zonder nadere doch ontbrekende motivering niet begrijpelijk waarom het Hof meent dat dit anders is.
2.10
Ook dit dient tot vernietiging van het bestreden arrest te leiden.
Middel III
1.
Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat de inzendingstermijn in cassatie is overschreden.
2. Toelichting
2.1
Alhoewel blijkens de akte cassatie reeds op 3 mei 2011 cassatieberoep is ingesteld zijn de stukken van het geding eerst op 22 juni 2012 ter griffie van Uw Raad ontvangen. Dit betekent dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM, gelet op het bepaalde in HR 17 juni 2008, NJ 2008/358, met vijf maanden en drie weken is overschreden. Dit behoort tot verlaging van de aan verzoeker opgelegde sanctie te leiden.
Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door Th.J. Kelder, advocaat te Den Haag, die verklaart dat verzoeker hem daartoe bepaaldelijk heeft gevolmachtigd.
Th.J. Kelder
Den Haag, 6 september 2012
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 06‑09‑2012
Reeds hier verdient opmerking dat vordering tot wijziging van de tenlastelegging niet dit strafbare feit, maar veeleer dat van artikel 416 Sr inhoudt (waarover nader het tweede middel).