334 Bewijsrechtelijke analyse van het arrest FAR Trading/Edco

Willen de art. 6:89/7:23 BW toepasselijk zijn, dan zal de schuldenaar/verkoper tegenover de aansprakelijkstelling door de schuldeiser/koper het verweer moeten voeren dat niet tijdig is geklaagd1 en dat daarom de schuldeiser zijn recht heeft verloren om de verkoper aansprakelijk te stellen. Vervolgens berust bij de schuldeiser/koper de stelplicht en bewijslast dat hij en op welk moment hij heeft geklaagd.2 De schuldenaar/verkoper zal de feiten die een beroep op art. 6:89/7:23 BW kunnen dragen moeten stellen en zo nodig bewijzen. Dat betekent dat hij feiten moet stellen waaruit kan worden afgeleid wanneer het gebrek door de schuldeiser/koper is ontdekt of bij een redelijkerwijs van hem te vergen onderzoek had behoren te ontdekken. Hij zal moeten beargumenteren dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot aan het moment waarop de schuldeiser/koper heeft geklaagd, zo lang is geweest, dat niet kan worden gesproken van een tijdige klacht. Het bewijsrisico berust bij de schuldenaar/verkoper; hij beroept zich op de rechtsgevolgen van het niet-tijdig klagen.

Het antwoord op de vraag of de schuldeiser/koper niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd, hangt af van de omstandigheden van het geval en dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen.3 De verstreken tijd is een factor maar is niet zonder meer doorslaggevend.4 Het is aan de rechter, gelet op de door partijen gestelde feiten, over de niet-tijdigheid een oordeel te geven.5 Blijft onduidelijk of al of niet tijdig is geklaagd, dan draagt de schuldenaar/verkoper het processuele nadeel (non liquet).6 Onder meer kan worden beoordeeld of het belang van de schuldenaar/verkoper door het verstrijken van de tijd is geschaad.7 Het ‘nadeel’-gezichtspunt hoort bij de stelplicht van de schuldenaar/verkoper in het kader van zijn beroep op art. 6:89/7:23 BW;8 de betwisting door de schuldeiser/koper ter zake is te kwalificeren als een grondslagverweer. Stelt de verkoper/schuldenaar het element ‘nadeel’ niet aan de orde, dan zal de rechter dit gezichtspunt niet bij zijn afweging betrekken; de regel van art. 6:89/7:23 BW mag door de rechter niet ambtshalve worden toegepast.

Het belang van de schuldeiser/koper bij rechtsbehoud zal worden afgewogen tegen het belang van de schuldenaar/verkoper bij het ontgaan van nadeel. Indien het belang van de schuldenaar/verkoper niet wordt geschaad10 en zich verder geen bijzondere omstandigheden voordoen, is toepassing van de vergaande consequenties die schending van de klachtplicht meebrengt, niet gerechtvaardigd.11

Volgens Asser was het niet nodig geweest zo gedetailleerd de bewijslastverdeling te regelen,12 aangezien het antwoord op de vraag of de klacht tijdig in de zin van genoemde bepalingen is geweest, afhangt van de omstandigheden van het geval.