HR, 26-06-2012, nr. 11/01975

Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft op 30 juni 2010 - voor zover aan het oordeel van het Hof onderworpen - het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van verdachte ter zake van het onder 11 tenlastegelegde, verdachte van het onder 4 en 5 tenlastegelegde vrijgesproken en hem veroordeeld tot twaalf maanden gevangenisstraf voor:

Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.

Het eerste, het tweede en het derde middel komen op tegen de bewijsmotivering van het onder 3 en 12 tenlastegelegde, alsmede tegen de strafbaarheid van beide feiten. Voor de bespreking van deze middelen zijn de bewezenverklaring van de feiten 3 en 12 en de bewijsmiddelen van belang, die ik weergeef alvorens de middelen te bespreken.

Ten laste van verdachte is onder 3 en 12 bewezen verklaard dat:

De bewezenverklaring van deze feiten steunt op de volgende bewijsmiddelen:

Het eerste middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat in de periode van 1 juni 2006 tot en met 21 mei 2007 meermalen meer dan 500 gram hennep en/of een hoeveelheid van meer dan 200 hennepplanten zijn verkocht en/of afgeleverd, zodat de bewezenverklaring van het onder 3 tenlastegelegde ontoereikend is gemotiveerd.

De in de bewezenverklaring genoemde hoeveelheden hennep en hennepplanten zijn relevant in het licht van de Wet van 1 juni 2006, Stb. 2006, 292, in werking getreden op 1 juli 2006, welke wet strekte tot implementatie van het Kaderbesluit nr. 2004/757/JBZ betreffende - kort gezegd - de strafrechtelijke bestrijding van illegale drugshandel. Die wet introduceerde een nieuw vijfde lid in artikel 11 Opiumwet, dat voorzag in een aanmerkelijke verhoging van de strafbedreiging als het opzettelijk handelen in strijd met artikel 3 onder A, B, C of D Opiumwet betrekking had op een grote hoeveelheid.

Dat vijfde lid heeft de volgende inhoud:

In de Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot implementatie van het Kaderbesluit schreef de Minister over het nieuwe vijfde lid van artikel 11 Opiumwet:

De algemene maatregel van bestuur die bepaalt wanneer er sprake is van een grote hoeveelheid is het Opiumwetbesluit van 9 december 2002, Stb. 2002, 624, zoals gewijzigd bij besluit van 31 augustus 2006, Stb. 2006, 416. Door deze wijziging van het Opiumwetbesluit werd artikel 1 ervan uitgebreid met een tweede lid met de volgende inhoud:

De Nota van toelichting bij deze bepaling houdt het volgende in:

Het voorgaande lijkt mij voor de bespreking van het eerste middel van belang omdat uit deze officiële stukken blijkt dat een hoeveelheid van 200 stekken nog geen grote hoeveelheid is, en een hoeveelheid van 201 stekken wel.

Bewezen verklaard is dat verdachte meermalen opzettelijk in de uitoefening van een bedrijf heeft verkocht en afgeleverd "een hoeveelheid hennepplanten en/of een hoeveelheid hennepstekken (zijnde een hoeveelheid van meer dan 500 gram hennep en/of een hoeveelheid van meer dan 200 hennepplanten)". Gezien de geplaatste leeshaken en het daarbij ontbreken van "telkens" zou de bewezenverklaring aldus kunnen worden gelezen dat het in totaal in de bewezenverklaarde periode om een verkochte en afgeleverde hoeveelheid van meer dan 500 gram hennep en/of een hoeveelheid van meer dan 200 hennepplanten ging in plaats van per verkoop/aflevering. Een dergelijke lezing van de bewezenverklaring volgt in ieder geval in toereikende mate uit de bewijsmiddelen, maar gezien de bewezenverklaring ('meermalen') en de kwalificatie "meermalen gepleegd" heeft het Hof kennelijk beoogd bewezen te verklaren dat het meermalen om dergelijk grote hoeveelheden ging. De vraag is of dat in afdoende mate volgt uit de bewijsmiddelen. Deze houden in zoverre immers in:

Dat in de tot het bewijs gebezigde contacten met [betrokkene 6] enkel duidelijk is dat hij hennepstekken bij de growshop van verdachte en zijn broer kocht (bewijsmiddel 2) en dat hij in oktober 2006 een partij stekken aan verdachte heeft verkocht (bewijsmiddel 13), terwijl niet duidelijk is om welke hoeveelheden het daarbij ging, zal het Hof niet hebben doen bijdragen aan het bewijs van het onder 3 tenlastegelegde en bewezenverklaarde, doch aan het onder 12 tenlastegelegde en bewezenverklaarde.

Voor zover nog wordt geklaagd dat in bewijsmiddel 11 onder meer een afgeluisterd telefoongesprek van 9 januari 2006 is opgenomen over het regelen van 300 "stenen" terwijl dit gesprek plaats vond buiten de bewezen verklaarde periode en dus niet redengevend kan zijn voor het bewijs, geldt het volgende. Dit betrof een telefoongesprek tussen verdachte en [betrokkene 9] (zie bewijsmiddel 10). Ik ben met een blik achter de papieren muur nagegaan of bij de weergave van de datum van het tapgesprek in bewijsmiddel 11 wellicht sprake is van een kennelijke schrijffout en het hier bijvoorbeeld om een tapgesprek van 09.01.2007 of 09.10.2006 (in plaats van 09.01.2006) zou zijn gegaan. Dat ligt het meest voor de hand, aangezien het strafrechtelijk onderzoek pas medio maart 2006 is gestart. Het desbetreffende tapgesprek heb ik evenwel niet kunnen vinden. Mijn voorstel is de bewijsmotivering met weglating van dit niet-redengevende deel van bewijsmiddel 11 te lezen. Met die verbeterde lezing komt aan het middel in zoverre het belang te ontvallen.5.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen is af te leiden dat [betrokkene 1] één keer een grote hoeveelheid stekken, te weten 500, heeft verkocht aan [betrokkene 5]. Een telefoongesprek, gevoerd op 5 februari 2007 tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 5] heeft betrekking op slechts 200 stekken, hetgeen geen grote hoeveelheid is. In telefoongesprekken die [betrokkene 1] heeft gevoerd met [betrokkene 7] (bewijsmiddel 12) worden de getallen 7, 41/2 à 5 genoemd als door [betrokkene 7] te leveren, en 104 of 770 "kleine blokjes" die [betrokkene 1] heeft besteld en heeft liggen. Uit bewijsmiddel 2 is af te lezen dat deze [betrokkene 7] een afnemer van stekken zou kunnen zijn. Uit de gebezigde bewijsmiddelen is naar mijn oordeel op zijn minst niet af te leiden dat verdachte tezamen en in vereniging met anderen meermalen een hoeveelheid hennep van meer dan 500 gram heeft verkocht en afgeleverd.

In dit verband wijs ik overigens nog op het volgende. De 500 stekken die op 17 januari 2007 door [betrokkene 5] zouden zijn opgehaald zijn hem verkocht door [betrokkene 1]. [betrokkene 1] had ook de contacten met [betrokkene 7]. [Betrokkene 1] werkte in de growshop van verdachte en zijn broer. Aldus doet zich de vraag voor, die in het verleden al herhaalde malen aan de Hoge Raad is voorgelegd, of de verantwoordelijke eigenaar of bedrijfsleider in een koffieshop of growshop, als medepleger geacht kan worden te verkopen en af te leveren wat de werknemers aan verboden middelen aan hun klanten meegeven. Ik breng als eerste HR 30 mei 2006, LJN AV2344 in herinnering, in welke zaak een verdachte was veroordeeld voor het in de uitoefening van een beroep of bedrijf, opzettelijk, meermalen, telkens in vereniging met een ander, verkopen en afleveren aan met name genoemde klanten van hoeveelheden hasj en hennep. Verdachte had verklaard dat hij eigenaar was van de koffieshop vanwaaruit marihuana werd verkocht en dat hij verantwoordelijkheid droeg voor hetgeen in die koffieshop gebeurde. De daadwerkelijke verkoop werd gedaan door een ander die fulltime werkzaam was voor verdachte. De Hoge Raad vernietigde en overwoog:

In HR 3 juni 2008, LJN BD2932 had het hof verdachte voor medeplegen van opzettelijk verkopen en afleveren van hasjiesj veroordeeld omdat de drugshandel in het door hem uitgebate café onder zijn verantwoordelijkheid geschiedde, zij het dat de broer van verdachte, vaak in aanwezigheid van verdachte zelf, de transacties deed. Ook hier oordeelde de Hoge Raad dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer kon volgen dat verdachte had medegepleegd.

In dezelfde zin HR 23 maart 2010, NJ 2010, 196 m.nt. Mevis, waarin de mede-eigenaar van een koffieshop was veroordeeld voor het medeplegen van opzettelijk verkopen, afleveren en in elk geval opzettelijk aanwezig hebben van hennep en hasjiesj. Een ondergeschikte had verklaard dat verdachte en de mede-eigenaar de dienst uitmaakten in de koffieshop, door tussenkomst van twee bedrijfsleiders. Het hof verwierp het verweer dat verdachte niet op de hoogte was van het feitelijke reilen en zeilen van de koffieshop, omdat naar het oordeel van het hof verdachte een essentiële rol speelde. De Hoge Raad oordeelde dat uit de bewijsmotivering niet kon volgen dat verdachte wat betreft het bewezenverklaarde opzettelijk verkopen en afleveren zo nauw en bewust heeft samengewerkt dat er sprake is van medeplegen.6.

In HR 24 mei 2011, NJ 2011, 481 m.nt. Keijzer werkten twee werknemers in verdachtes growshop. Verschillende getuigen hadden verklaard dat zij stekken van hennepplanten bij de growshop hadden gekocht. Een van hen had gewezen naar een van de werknemers als degene die hem had geholpen. Het hof was van oordeel dat verdachte voor het medeplegen van het in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf opzettelijk verkopen van hennepplanten en hennepstekken kon worden veroordeeld. Het hof wees erop dat verdachte de enige eigenaar van de growshop was en verantwoordelijk was voor hetgeen zich in die zaak afspeelde. Volgens het hof kon de verkoop vanuit de growshop van hennepstekken en hennepplanten aan verdachte worden toegerekend, tenzij verdachte daarvan geen enkele wetenschap zou hebben. Dat was niet gebleken. In zijn breed gemotiveerde conclusie was mijn ambtgenoot mr. Aben tot de slotsom gekomen dat het cassatieberoep diende te worden verworpen. Hij wees erop dat verdachte de verkoop van hennep vanuit zijn zaak heeft georganiseerd, gefaciliteerd en zijn personeel geïnstrueerd. Dat verdachte niet van alle details van iedere afzonderlijke transactie op de hoogte is geweest zou geen afbreuk mogen doen aan het karakter van medeplegen. Ook dit arrest werd echter vernietigd omdat uit de bewijsvoering volgens de Hoge Raad niet kon volgen dat verdachte wat betreft het opzettelijk verkopen van hennepplanten en stekken van hennepplanten zo nauw en bewust met een ander heeft samengewerkt dat sprake was van het medeplegen van die gedragingen. De omstandigheden die het hof noemde, die eraan zouden kunnen bijdragen dat verdachte als "functionele dader" zou kunnen worden aangemerkt, waren volgens de Hoge Raad onvoldoende om zo een medeplegen te kunnen aannemen.

De verwijzing naar het functioneel daderschap doet het voorkomen alsof via die band de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de eigenaar van een koffieshop of growshop, die verantwoordelijk is voor de gang van zaken binnen zijn bedrijf, zou kunnen worden gevestigd, zodat de uitleg in de rechtspraak over het medeplegen in dergelijke gevallen niet zou behoeven te leiden tot een handhavingstekort. Ik roep evenwel in herinnering dat de Hoge Raad in het IJzerdraadarrest heeft overwogen dat opzet ten aanzien van enig delict of delictsbestanddeel door het Nederlands strafrecht nergens wordt toegerekend aan een natuurlijke persoon, indien die geestesgesteldheid bij hem of haar niet persoonlijk aanwezig is geweest.7.

Als de eigenaar niet minstens voorwaardelijk opzet heeft op de afzonderlijke transacties kan het opzet slechts via een soort dolus generalis of indeterminatus worden bereikt.8. Ik kan mij zo'n constructie wel voorstellen in een geval waarin verdachte zijn personeel instrueert met betrekking tot een soort repeterende handelingen. Als een verdachte zijn personeel opdracht geeft om hasj te verkopen aan individuele klanten is er geen goede grond om hem niet op dezelfde voet strafbaar te doen zijn als de leden van zijn personeel. Dat hij wellicht niet op de hoogte is geweest van de details van iedere transactie afzonderlijk zal worden gecompenseerd door het gegeven dat hij niet slechts de afzonderlijke feiten heeft mogelijk gemaakt, maar daarop heeft aangestuurd.

Maar de rechtspraak van de Hoge Raad over het medeplegen in vergelijkbare gevallen in aanmerking genomen moet ik tot de conclusie komen dat ook in de onderhavige zaak voor het medeplegen door verdachte van de verkoop van 500 stekken aan [betrokkene 5] en voor de verkoop aan anderen in dergelijke grote hoeveelheden in de gebezigde bewijsmiddelen onvoldoende steun is te vinden. De bewezenverklaring van feit 3 is dus ontoereikend gemotiveerd.

Nu ik toch bezig ben: het Hof heeft bewezen verklaard het verkopen en afleveren van hennep en/of hennepstekken/planten. Uit de bewijsmiddelen blijkt inderdaad van verkoop en aflevering van hennepstekken/planten. Daarnaast zou kennelijk volgens het hof ook uit de gebezigde bewijsmiddelen blijken dat verdachte hennep heeft verkocht afgeleverd. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt niets over de verkoop van hennep, niet zijnde hennepstekken.

Waartoe leidt dit alles? Mijns inziens kan uit de gebezigde bewijsmiddelen ten aanzien van feit 3 slechts worden afgeleid dat verdachte tezamen en in vereniging met een ander, te weten zijn broer, telkens opzettelijk in de uitoefening van een bedrijf heeft verkocht en afgeleverd een hoeveelheid hennepstekken. Aangezien het vijfde lid van artikel 11 Opiumwet slechts een strafverzwarende omstandigheid bevat, behoeft een vrijspraak van het tussen haakjes geplaatste deel van de tenlastelegging niet te leiden tot een gehele vrijspraak. Maar of het dossier geen aanknopingspunten biedt voor een bewezenverklaring zoals de onderhavige ligt buiten het zicht van de Hoge Raad. Vandaar dat het mijns inziens niet is aangewezen om het bestreden arrest slechts te vernietigen voor de strafoplegging.

Het eerste middel is gegrond.

Het tweede middel behelst de klacht dat het onder 3 tenlastegelegde niet strafbaar was zoals in het arrest aangegeven voor zover het de bewezenverklaarde periode van 1 juni 2006 tot en met 1 juli 2006 betreft, zodat de bewezenverklaring en/of de kwalificatiebeslissing in zoverre tekort schiet.

Het Hof heeft het onder 3 bewezenverklaarde gekwalificeerd als: "Medeplegen van in de uitoefening van een bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, aanhef en onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel, als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, meermalen gepleegd".

Als toepasselijke wettelijke voorschriften heeft het Hof voor zover hier van belang vermeld dat het heeft gelet op de artikelen 3, 11 en 11a van de Opiumwet "zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde".

Het Hof heeft de verdachte als gezegd ter zake van de feiten 3 en 12 veroordeeld tot twaalf maanden gevangenisstraf.

Het vijfde lid van artikel 11 Opiumwet bevat een strafverzwarende omstandigheid. De Wet van 1 juni 2006, Stb. 2006, 292 die deze strafverzwarende omstandigheid introduceerde, is op 1 juli 2006 in werking getreden. Nu de tenlastelegging niet repte van "een grote hoeveelheid in de zin van artikel 11, vijfde lid, Opiumwet", maar enkel tussen haakjes hoeveelheden noemde, kan niet gezegd worden dat hetgeen is ten laste gelegd, voor zover de feiten zouden hebben plaatsgevonden tussen 1 juni 2006 en 1 juli 2006, niet strafbaar zou zijn geweest. Of verdachte nu in de maand juni 2006, daarvoor of daarna 500 gram hennep of 200 hennepplanten zou hebben verkocht is slechts van belang voor de bedreigde straf, niet voor de strafbaarheid van het feit zelf.9.

Het hof had echter wel onderscheid moeten maken in kwalificatie. Als ook grote hoeveelheden zouden zijn verkocht voor 1 juli 2006 zouden deze handelingen afzonderlijk moeten zijn gekwalificeerd, opdat tot uitdrukking werd gebracht dat daarop de strafverzwaring van het vijfde lid van artikel 11 Opiumwet nog niet van toepassing was. Als alleen maar grote hoeveelheden zouden zijn verkocht voor 1 juli 2006 zou het bewezenverklaarde feit 1 alleen maar "oud" gekwalificeerd kunnen worden. Als alleen maar grote hoeveelheden zouden zijn verkocht na 1 juli 2006 zou de door het hof gegeven kwalificatie correct zijn. Als zowel voor als na 1 juli 2006 grote hoeveelheden zouden zijn verkocht en geleverd zou een dubbele kwalificatie op haar plaats zijn geweest. Omdat volgens mij de bewezenverklaring van feit 3 ondeugdelijk is gemotiveerd zie ik geen mogelijkheid tot een correctie in cassatie. Het Hof dat naar mijn oordeel de zaak opnieuw zal dienen te beoordelen zal acht moeten slaan op de al dan niet toepasbaarheid van de nieuwe strafverzwaring.

In zoverre treft het middel doel.

Het derde middel klaagt over de strafbaarheid en kwalificatie van het onder 12 bewezenverklaarde.

Het Hof heeft het onder 12 bewezenverklaarde gekwalificeerd als: "Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 11, derde lid, en vijfde lid van de Opiumwet; en: Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven."

Als toepasselijke wettelijke voorschriften heeft het Hof voor zover hier van belang vermeld dat het heeft gelet op de artikelen 3, 11 en 11a van de Opiumwet en de artikelen 47, 57 en 140 van het Wetboek van Strafrecht, "zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde".

Het middel klaagt dat het Hof tot een dubbele bewezenverklaring, een dubbele kwalificatie en derhalve tot een dubbele bestraffing is gekomen en berust daarmee op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak. Het Hof heeft gezien de verschillende bewezenverklaarde periodes immers onmiskenbaar bedoeld dat de kwalificatie "Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 11, derde en vijfde lid, van de Opiumwet" betrekking heeft op de bewezenverklaarde periode van 1 juli 2006 tot en met 21 mei 2007 - sinds 1 juli 2006 is immers art. 11a van de Opiumwet in werking getreden - en dat de kwalificatie "Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" betrekking heeft op de bewezenverklaarde periode van 15 maart 2006 tot 1 juli 2006.

Voor zover voorts nog beoogd is te klagen dat het Hof gehouden was het onder 12 bewezenverklaarde te kwalificeren als eendaadse samenloop dan wel als een voortgezette handeling, geldt het volgende. Als het Hof alleen zou hebben veroordeeld voor feit 12 had het mijns inziens moeten doen blijken of het artikel 56 dan wel artikel 57 Sr van toepassing oordeelde.10. Het komt mij voor dat dan de voortgezette handeling sterke papieren zou hebben. Men mag ervan uitgaan dat beide onderdelen van feit 12 samenhangen met hetzelfde (gecontinueerde) wilsbesluit. Voorts gaat het om soortgelijke feiten die zonder interval in elkaar overvloeien.11. In wezen is immers een soort voortdurend delict kunstmatig in tweeën geknipt omdat de wet is gewijzigd.

Maar zoals de zaken nu staan, ontbeert het middel redelijk belang. Toepassing van artikel 56 Sr ten aanzien van feit 12 zou immers niet tot een ander strafmaximum hebben geleid in verband met toepasselijkheid van artikel 57 ten aanzien van dit feit en feit 3. Op feit 3 is immers al een gevangenisstraf van zes jaar gesteld.

Het middel is vruchteloos voorgesteld.

Het vierde middel klaagt dat de redelijke termijn is overschreden, onder meer omdat tussen de dag van het instellen van cassatie, 14 juli 2010, en die van de ontvangst van het dossier ter griffie van de Hoge Raad, 22 april 2011, meer dan acht maanden zijn verstreken.

De gegevens waar de schriftuur van uitgaat zijn correct. De redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM is derhalve bij de inzending van de stukken met ruim een maand overschreden. Het middel klaagt daarover terecht. Deze overschrijding van de redelijke termijn dient mijns inziens tot vermindering te leiden van de door het Hof opgelegde twaalf maanden gevangenisstraf.

Opmerking verdient nog dat het moment waarop het verkorte arrest met bewijsmiddelen is aangevuld en waarop het middel ook een beroep doet, in het kader van de redelijke termijn irrelevant is.

Het eerste, het tweede en het vierde middel zijn terecht voorgesteld, maar het tweede en het vierde middel kunnen onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest vanwege het eerste middel in zoverre niet in stand kan blijven en dient te worden teruggewezen. Het derde middel kan naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen.

Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak van de beslissingen in de bestreden uitspraak over feit 3 en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, teneinde de zaak in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen.