HR, 07-07-2023, nr. 23/01242

In deze Wvggz-zaak staat centraal de vraag of klager het recht toekomt om op grond van art. 10:3 lid 1, aanhef en onder k, Wvggz in verbinding met art. 8:15 Wvggz te klagen over nieuw rookbeleid van de instelling waar hij verplichte zorg ontvangt. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval en is het verzoek van klager niet-ontvankelijk.

In cassatie betoogt klager dat een algeheel rookverbod (ook buiten op het terrein van de instelling) is aan te merken als een huisregel, dat een dergelijk verbod afwijkt van een bestaande huisregel met een beperkter rookverbod, dat hij daarover kan klagen en dat zijn klacht daarom ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard. Ik meen dat het beroep slaagt.

De rechtbank Oost-Brabant heeft op 20 december 2021 ten aanzien van klager een zorgmachtiging verleend met een geldigheidsduur tot en met 21 december 2023.

Klager is opgenomen op de afdeling Longcare van [de instelling] ’. Deze accommodatie is onderdeel van [Stichting] , een ggz-instelling.

In de ‘Huisregels [de instelling] ’ (hierna: de Huisregels) is onder meer het volgende bepaald:

“11. ROKENOp grond van de tabakswet, gevaar voor de gezondheid en vanuit het oogpunt voor de brandveiligheid/-preventie geldt voor alle gebouwen van [de instelling] een rookverbod. Ook de e-smoker valt onder dit verbod.”

Op 1 juli 2022 is voor de instelling het nieuwe rookbeleid van [Stichting] in werking getreden. Vanaf die datum strekt het rookverbod zich niet alleen uit tot roken in alle gebouwen maar ook tot roken in de open lucht op het terrein van [de instelling] . Waar voordien buiten op het instellingsterrein mocht worden gerookt, is dat vanaf 1 juli 2022 niet meer toegestaan.

De patiënten die in [de instelling] verblijven, zijn erover geïnformeerd dat vanaf 1 juli 2022 een algeheel rookverbod zou gaan gelden. De zojuist geciteerde huisregel over roken is niet aan het nieuwe beleid aangepast. Het nieuwe beleid wordt wel vanaf 1 juli 2022 toegepast.

Op 4 juli 2022 is namens klager een klachtformulier ingediend bij de onafhankelijke klachtencommissie regio Eindhoven (hierna: de klachtencommissie). Daarin geeft klager aan het niet eens te zijn met het algeheel rookverbod. Hij zegt het roken nodig te hebben om rustig te worden. Door het rookverbod wordt hij gedwongen om met roken te stoppen omdat hij maar één keer per week ‘naar buiten’ mag en verder op zijn kamer of in de separatieruimte verblijft. Hij zegt niet met roken te willen stoppen en dat hij ook niet met dat doel in de instelling is opgenomen.1.

Op 7 juli 2022 heeft de instelling per brief op de klacht gereageerd. Daarin geeft zij aan dat [Stichting] met het nieuwe rookbeleid uitvoering heeft gegeven aan de verplichtingen die de Tabaks- en rookwarenwet per 1 juli 2021 aan instellingen voor gezondheidszorg heeft opgelegd. Deze verplichtingen houden in dat geen rookwaar meer wordt verstrekt en dat een rookverbod moet worden ingesteld binnen de instelling en in de directe omgeving daarvan. De instelling dient dit rookverbod ook aan te duiden en te handhaven. Ggz-instellingen hoefden niet al op 1 juli 2021 het rookverbod in te voeren. [Stichting] heeft er voor gekozen dat (precies) 1 jaar later te doen. Volgens het verweer dient de klacht niet-ontvankelijk te worden verklaard omdat klager zich beklaagt over het beleid binnen de instelling en niet over één der klachtgronden vermeld in art. 10:3 Wvggz. Indien de klacht toch onder art. 10:3 Wvggz kan worden geschaard, is de klacht ongegrond.2.

Bij beslissing van 14 juli 2022 heeft de klachtencommissie zich onbevoegd verklaard om van de klacht kennis te nemen. Daartoe heeft deze commissie onder meer het volgende overwogen (onderstreping toegevoegd):

“Het is voor de klachtencommissie duidelijk dat de Tabaks- en Rookwarenwet aan [Stichting] geen enkele ruimte biedt om zich te onttrekken aan deze bepalingen. Terecht wijst verweerder er op dat eigen regelingen van [Stichting] , zoals de huisregels, niet tegen wettelijke bepalingen mogen ingaan.

Doordat [Stichting] gebruik heeft gemaakt van de beleidsvrijheid om de verplichtingen van de Tabaks- en Rookwarenwet voor de cliënten in te voeren per 1 juli 2022, betekent dat dat bepalingen in de huisregels die in strijd zijn met de Tabaks- en Rookwarenwet buiten werking zijn gesteld. Dat betekent dat ook bepalingen in de huisregels die het mogelijk maakten om in de directe omgeving van de instelling te kunnen roken, niet langer meer van kracht zijn. Een cliënt van [Stichting] kan zich na 1 juli 2022 niet meer beroepen op de nakoming door [Stichting] van deze huisregels.

Een klacht over de huisregels die op grond van artikel 10:3 Wvggz aan de klachtencommissie wordt voorgelegd dient zich te richten op het nakomen van een verplichting of over de nakoming van een verplichting of een beslissing op grond van huisregels die van kracht zijn. Omdat klager een klacht heeft ingediend over een huisregel die niet meer van kracht is, is de klachtencommissie niet bevoegd om de klacht te beoordelen. De klachtencommissie zal de klacht om die reden niet in behandeling nemen.”

Op 15 augustus 2022 heeft klager een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank Oost-Brabant (hierna: de rechtbank). Daarin verzoekt hij de rechtbank om zijn klacht gegrond te verklaren op de grond dat het nieuwe rookverbod in strijd is met de Huisregels.3.Klager voert onder meer aan dat de Huisregels door de nieuwe wetgeving niet automatisch zijn vervallen. De Huisregels, meer specifiek art. 11 daarvan, zijn nog steeds van toepassing maar worden ten onrechte niet toegepast.

Volgens klager bieden de Huisregels de mogelijkheid om in de eigen verblijfsruimte en in de open lucht te roken. Ook de wet staat dat volgens hem toe. Roken in privéruimten en in de open lucht zijn namelijk toegestane uitzonderingen op het rookverbod (art. 10 lid 2 Tabaks- en rookwarenwet jo. art. 6.2 Tabaks- en rookwarenbesluit).4.Met een beroep op de uitspraak van de Hoge Raad van 19 juli 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1282) stelt klager verder dat niet schriftelijk vastgelegde huisregels niet de vrijheid van de individuele cliënt kunnen beperken, tenzij door middel van verplichte zorg, in welk geval aan de daarvoor geldende specifieke bepalingen moet zijn voldaan. Dat is in casu niet het geval.5.Klager heeft dan ook het recht om over de niet-toepassing van de huisregels te klagen op de voet van art. 10.3, aanhef en onder k, in samenhang met art. 8:15 Wvggz. De klacht is daarom ontvankelijk en de klachtencommissie is bevoegd van de klacht kennis te nemen.6.

De instelling heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid dan wel ongegrondverklaring van de klacht.7.

Op 24 januari 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.8.De advocaat van klager heeft betoogd dat art. 11 Huisregels ten onrechte niet wordt toegepast.9.Namens de instelling is daarop als verweer aangevoerd dat art. 11 Huisregels niet langer van toepassing is wegens de strengere tabakswetgeving.10.

De rechtbank heeft bij beschikking van 21 februari 202311.(hierna: de bestreden beschikking) het verzoek van betrokkene niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank overweegt dat zij alleen een klacht kan beoordelen indien deze gaat over de nakoming van een verplichting of een beslissing op grond van een in art. 10:3, eerste lid, Wvggz genoemde bepaling. Naar het oordeel van de rechtbank ziet de klacht daar niet op. Omdat de huisregels geen bepaling kennen over het roken in de open lucht en het roken op de eigen kamer, heeft de klacht geen betrekking op het nakomen van een verplichting of een beslissing op grond van de huisregels en kan daarover niet worden geklaagd. De rechtbank kan de klacht van betrokkene daarom niet beoordelen.12.

Namens betrokkene is op 30 maart 2023 - tijdig - cassatieberoep ingesteld. Er is geen verweerschrift ingediend.

Klachtprocedure (art. 10:3 Wvggz)

De klachtprocedure van art. 10 Wvggz kwam zeer onlangs nog aan bod in de conclusie van A-G Langemeijer van 21 april jl.13.

Art. 10:3 Wvggz bepaalt dat de betrokkene, zijn wettelijk vertegenwoordiger of nabestaande bij de Wvggz-klachtencommissie een schriftelijke en gemotiveerde klacht kan indienen over de nakoming van een verplichting, of een beslissing, op grond van een of meer van de vierentwintig in dit artikel onder a. t/m x. opgesomde artikelen uit de Wvggz. De klachtencommissie geeft een beslissing over de klacht (art. 10:5 - 10:6 Wvggz). Vervolgens is − zowel voor de betrokken klager als voor de zorgaanbieder − beroep mogelijk door een verzoekschrift in te dienen dat ertoe strekt dat de rechtbank de klacht behandelt (art. 10:7 Wvggz). De toegang tot de rechter voor de externe behandeling van klachten als bedoeld in art. 10:7 Wvggz staat uitsluitend open voor klachten over de nakoming van een verplichting of over een beslissing als genoemd in art. 10:3 Wvggz. De rechtbank beslist over gegrond- of ongegrondverklaring van de klacht. Indien de rechtbank de klacht tegen een (in art. 10:3 bedoelde) beslissing gegrond verklaart, vernietigt zij die beslissing geheel of gedeeltelijk. De gevolgen daarvan worden omschreven in art. 10:10 Wvggz, zo vat A-G Langemeijer de procedure samen.14.

Het bereik van de Wvggz-klachtprocedure was aan de orde in een beschikking van de Hoge Raad van 18 maart 2022.15.Het ging in die zaak om de vraag of, bij het verlenen van verplichte zorg na het verstrijken van de geldigheidsduur van de zorgmachtiging, de betrokkene op grond van art. 10:3 lid 1, aanhef en onder e, in verbinding met art. 8:7 lid 2 Wvggz een klacht kon indienen bij de Wvggz-klachtencommissie. De Hoge Raad beantwoordde die vraag bevestigend. Hij overwoog onder meer dat de klachtenregeling in hoofdstuk 10 Wvggz is bedoeld als een toegankelijke voorziening, waarbij voor de betrokkene zo min mogelijk drempels worden opgeworpen om zijn klachten door een onafhankelijke commissie te laten beoordelen.16.Legemaate merkt in zijn NJ-annotatie bij deze uitspraak op dat het andersluidende standpunt van de rechtbank in die zaak zou leiden tot een ‘catch 22’:

“De klacht van de patiënt was dat verplichte zorg niet mocht worden toegepast omdat een crisismaatregel (of andere titel) ontbrak, maar de klacht wordt niet in behandeling genomen omdat de crisismaatregel ontbrak.” (onder 4)

Huisregels (art. 8:15 Wvggz)

Ingevolge art. 8:15 Wvggz stelt elke zorgaanbieder de huisregels op die binnen een accommodatie of een afdeling daarvan gelden. Deze regels dienen de ordelijke gang van zaken en de veiligheid in de accommodatie. Ook instellingsterreinen buiten de gebouwen vallen onder het begrip ‘accommodatie’.17.Huisregels kunnen ook daarop betrekking hebben. Huisregels hebben een algemeen karakter. Zij kunnen niet individuele leefregels aan een patiënt voorschrijven; daarvoor dient het in art. 5:13 e.v. Wvggz bedoelde zorgplan. De huisregels mogen niet leiden tot beperkingen in de bewegingsvrijheid van de individuele patiënt die in de zorgmachtiging thuishoren.18.

Een en ander volgt ook uit de parlementaire geschiedenis van de Wvggz. Ik verwijs naar de memorie van toelichting:

“De zorgaanbieder stelt algemene huisregels op die gelden binnen een accommodatie of een afdeling daarvan. (…). De huisregels dienen algemeen van aard te zijn, op de persoon gerichte beperkingen horen niet in de huisregels thuis, maar dienen onderdeel te zijn van het zorgplan van betrokkene.”19.

En naar de tweede nota van wijziging:

“Het belang van een veilige behandelomgeving voor de zorgverlening noopt tot huisregels die het verblijf voor zowel betrokkene als voor medepatiënten, bezoekers en personeel zo goed en veilig mogelijk inrichten. De huisregels dienen ter handhaving van de orde en de veiligheid. Zo bepalen de huisregels wat betrokkene niet op de kamer mag hebben. De kamer moet toegankelijk, snel controleerbaar en brandveilig zijn.”20.

Op grond van art. 10:3, aanhef en onder k, Wvggz in verbinding met art. 8:15 Wvggz, kan geklaagd worden over de nakoming van een verplichting of een beslissing op grond van de huisregels van een zorginstelling. Niet-naleving van de bepalingen van art. 8:15 Wvggz door de zorgaanbieder is klachtwaardig. Onder meer kan geklaagd worden over het ontbreken of schenden van huisregels. Als huisregels andere regels bevatten dan nodig voor de ordelijke gang van zaken en veiligheid, kan daarover ook worden geklaagd.21.

De Hoge Raad heeft zich enkele malen uitgelaten over huisregels, zowel onder de Wet Bopz (oud) als onder de Wvggz.

In een beschikking van 9 november 201822.overwoog de Hoge Raad, onder verwijzing naar art. 3 en 8 EVRM en art. 11 Gw, dat er voor beperkingen van de rechten van een patiënt een wettelijke grondslag moet bestaan. Onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis overwoog de Hoge Raad dat huisregels uitsluitend de ordelijke gang van zaken binnen de ggz-instelling dienen en algemeen geldende beperkingen bevatten, zoals over bezoekuren, bewegingsvrijheid en telefoongebruik. Huisregels moeten noodzakelijk en proportioneel zijn.

In een beschikking van 19 juli 201923.overwoog de Hoge Raad dat huisregels op schrift moeten zijn gesteld en dat een mondeling meegedeelde beperking niet op een lijn kan worden gesteld met een huisregel in de zin van (toen) art. 37 Wet Bopz. Onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis24.motiveerde de Hoge Raad dat oordeel als volgt:

“(…) Hieruit blijkt dat de wetgever met de eis dat (onder meer) de huisregels in een schriftelijk overzicht worden opgenomen, heeft beoogd de rechtszekerheid voor de patiënt te vergroten. In dit verband is van belang dat het in art. 5 EVRM gewaarborgde recht op vrijheid, waartoe behoort het recht op bewegingsvrijheid, reeds vergaand is beperkt door de maatregel krachtens de Wet Bopz of de terbeschikkingstelling en dat met het opleggen van verdere beperkingen uiterst terughoudend moeten worden omgegaan. Daaruit vloeit ook voort dat de betrokkene er aanspraak op heeft precies te weten welke rechten en verplichtingen voor hem gelden. Daarmee valt niet te verenigen dat een algemeen (of voor een bepaalde categorie patiënten) geldende regeling van rechten, niet in een schriftelijk overzicht als bedoeld in art. 37 lid 1 Wet Bopz wordt vastgelegd, maar slechts mondeling aan de betrokken patiënten wordt meegedeeld. Dan kan immers snel onzekerheid ontstaan over het bestaan, de precieze inhoud en het toepassingsgebied van die regeling, en daarmee ook over de vraag of een aan een betrokkene opgelegde individuele beperking moet worden gezien als een beperking in een voordien onbeperkt recht, dan wel in een al door de huisregels beperkt recht. Aldus zou, zoals deze zaak illustreert, ook onzekerheid kunnen ontstaan over de vraag of sprake is van een beperking als bedoeld in art. 40 leden 2-4 Wet Bopz en over de vraag of en op welke grond daarover op de voet van art. 41 Wet Bopz kan worden geklaagd.”25.

De vereisten waaraan huisregels op grond van de Wet Bopz moesten voldoen, gelden eveneens onder de Wvggz. In een beschikking van 10 maart 202326.bevestigde de Hoge Raad zijn eerdere rechtspraak over doel en reikwijdte van huisregels:

“3.4.1 (…) Art. 8:15 lid 1 Wvggz bepaalt dat de zorgaanbieder huisregels opstelt voor de ordelijke gang van zaken en de veiligheid, passend bij de doelgroep, in de accommodatie. De huisregels mogen geen andere regels bevatten dan de regels bedoeld in art. 8:15 lid 1 Wvggz (art. 8:15 lid 2 Wvggz). Bij regeling van de minister kan een model voor huisregels worden vastgesteld (art. 8:15 lid 5 Wvggz). Hiervan is tot op heden geen gebruik gemaakt.

In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat de huisregels zijn gericht op een ordelijke gang van zaken binnen de accommodatie en de veiligheid van de betrokkene, andere patiënten en het personeel. De huisregels dienen algemeen van aard te zijn; op de persoon gerichte beperkingen horen niet in de huisregels thuis, maar dienen onderdeel te zijn van het zorgplan van de betrokkene.”27.

Wet- en regelgeving inzake rookverboden

Het nieuwe rookbeleid van de instelling is terug te voeren op het ‘Nationaal Preventieakkoord - Naar een gezonder Nederland’ uit november 2018 (hierna: het Preventieakkoord).28.In het hoofdstuk over roken gaat paragraaf C. over ‘Rookvrije zorg’. Onder ‘doelstellingen’ staat onder meer dat in 2030 de gehele zorg rookvrij dient te zijn. Alle ggz-instellingen die zijn aangesloten bij koepel GGZ Nederland dienen echter uiterlijk in 2025 al rookvrij te zijn. Ik citeer uit het Preventieakkoord (onderstrepingen toegevoegd):29.

“Doelstellingen

In 2030 is de gehele zorg rookvrij. Instellingen zijn vrij in de manier waarop zij dat willen bereiken.

1. Op 31 mei 2019 (op Wereld Niet Roken Dag) spreken vertegenwoordigers van alle zorgaanbieders in ons land de ambitie uit om in 2030 rookvrij te zijn en hierop actief beleid te voeren.

2. (…)

3. De komende jaren voeren alle GGZ-instellingen aangesloten bij GGZ Nederland beleid om rookvrij te worden; zij beschikken allen over beleid dat aansluit bij de bronzen status volgens voornoemde systematiek. Uiterlijk in 2025 zijn alle GGZ instellingen aangesloten bij GGZ Nederland rookvrij: zij beschikken allen over beleid dat aansluit bij de gouden status volgens voornoemde systematiek.”

(…)

Dat betekent:

1. Rookvrije gebouwen en terreinen.

2. Zorgprofessionals en andere medewerkers in de zorg roken niet onder werktijd en zijn ook niet herkenbaar als roker op hun werkplek.

3. (…)

4. Patiënten worden gediagnosticeerd in hun eventuele rookgedrag en kunnen actief en bij herhaling worden ondersteund richting stoppen met roken.

5. (…)

6. (…)

7. In alle communicatie-uitingen van de zorginstelling (o.a. afspraakbrief, folders, borden met huisregels op het terrein) wordt het rookvrij beleid uitgedragen.”

Als gevolg van het Preventieakkoord zijn onder meer de zogeheten rookruimtes afgeschaft.

De Tabaks- en rookwarenwet bevat rookverboden. Art. 10 luidt, voor zover hier van belang:

“1. In de navolgende gevallen is de navolgende persoon of het navolgende orgaan verplicht tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod:

a. (…);

b. in een gebouw of inrichting, dat onderscheidenlijk die in gebruik is bij een instelling of vereniging voor gezondheidszorg,(…): degene die (…) over dat gebouw of die inrichting het beheer heeft;

c. in een ruimte, gebouw of inrichting waar een werknemer zijn werkzaamheden verricht of pleegt te verrichten: de werkgever van die werknemer;

(…).

2. Op het rookverbod, bedoeld in het eerste lid, kunnen bij algemene maatregel van bestuur beperkingen worden aangebracht, waarbij onder meer kan worden bepaald dat het rookverbod niet geldt voor bij die maatregel aangewezen:

a. categorieën van ondernemers;

b. ruimten in gebouwen;

c. andere plaatsen waar werkzaamheden worden verricht.

Daarbij kunnen nadere regels worden gesteld.”

Uitzonderingen als bedoeld in art. 10 lid 2 Tabaks- en rookwarenwet zijn opgenomen in het Tabaks- en rookwarenbesluit.30.Par. 6 van deze AMvB heeft als opschrift ‘Rookverbod en uitzondering op het rookverbod’. Ingevolge art. 6.2 lid 1 geldt de verplichting als bedoeld in art. 10 lid 1 Tabaks- en rookwarenwet niet:

“a. in ruimten waar geen inbreuk mag worden gemaakt op de persoonlijke levenssfeer;

b. in de open lucht.”

Deze bepaling geldt algemeen en niet slechts voor bepaalde sectoren.

In de toelichting bij deze AMvB wordt onder meer opgemerkt (onderstreping toegevoegd):

“(Semi-)Publieke sectoren en openbare gebouwen

(…)

De zorg wordt gezien als een van de (semi-)publieke sectoren waar de rookruimtes in 2021 gesloten dienen te worden. In aanvulling daarop zijn specifieke maatregelen voor de zorg afgesproken waardoor de zorg in 2030 geheel rookvrij is, vastgelegd in het Preventieakkoord. Het rookvrij maken van de zorg krijgt onder meer vorm in het rookvrij maken van gebouwen en terreinen en het ondersteunen van werknemers en patiënten bij het stoppen met roken. Met uitzondering van het afschaffen van rookruimtes, zijn deze ambities niet opgenomen in onderhavig besluit.”31.

Uit de hiervoor weergegeven wettelijke regels en beleidsmatige ambities leid ik af dat er, in tegenstelling tot wat de instelling in de procedure bij de klachtencommissie naar voren heeft gebracht (zie hiervoor, 2.7), voor een ggz-instelling geen wettelijke verplichting bestond om per 1 juli 2022 voor de instellingsterreinen een rookverbod in te voeren. Deze datum van invoering, ruim vóór de voor ggz-instellingen genoemde deadline uit het Preventieakkoord, berust op een eigen keuze van [Stichting] . Dat het aangescherpte rookbeleid van [Stichting] is ingegeven door het Preventieakkoord laat dit onverlet.

Het cassatiemiddel bevat één onderdeel, dat gericht is tegen rov. 4.4 van de bestreden beschikking.32.Daarin overweegt de rechtbank onder het kopje “Roken in de open lucht” het volgende:

“De rechtbank stelt vast dat het verbod om in de open lucht te mogen roken niet voorkomt in de op schrift gestelde huisregels. De mededelingen die aan verzoeker zijn gedaan over dit onderwerp kunnen niet gelijk worden gesteld met een huisregel (HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1282, r.o. 3.2.4). Het gevolg is dat de klacht dus niet ziet op het nakomen van een verplichting of een beslissing op grond van de huisregels. Nu de klacht niet gebaseerd is op de huisregels kan de rechtbank de klacht op grond van artikel 10:3, eerste lid, Wvggz niet inhoudelijk beoordelen.”

De rechtbank oordeelt dat de klacht van klager niet ziet op de nakoming van een verplichting of op een beslissing op grond van een in art. 10:3 lid 1 Wvggz genoemde bepaling (rov. 4.8).

Volgens het middel is het oordeel dat de mededeling aan betrokkene niet gelijk kan worden gesteld met een huisregel en dat de rechtbank de klacht niet inhoudelijk kan beoordelen onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd. Het algehele rookverbod voldoet aan de vereisten van een huisregel en beperkt patiënten in hun vrijheid om hun eigen leven in te richten doordat zij iets moeten nalaten (art. 3.2 lid 2, onder h, Wvggz), aldus de klacht.33.In de toelichting op de klacht wordt benadrukt dat het algehele rookverbod voldoet aan de eisen van een huisregel en ook als zodanig moet worden gekwalificeerd. Daarom kan over dat verbod op de voet van art 10:3, aanhef en onder k, Wvggz worden geklaagd. De rechtbank heeft dat miskend, aldus de klacht.34.

Ik stel het volgende voorop. Uit de rov. 3.1 en 4.2 van de bestreden beschikking volgt dat de rechtbank de klacht van betrokkene zó heeft opgevat dat het aangescherpte verbod om te roken in strijd is met de (bestaande) huisregels (rov. 3.1).35.Deze duiding van de klacht strookt met hetgeen de advocaat van klager op de zitting naar voren heeft gebracht.36.De rechtbank overweegt verder dat zij alleen een oordeel kan geven over de vraag of het rookverbod in strijd is met de huisregels als bedoeld in art. 8:15 Wvggz (rov. 4.2.). Nu deze oordelen onbestreden zijn, moet in cassatie daarvan worden uitgegaan.

Toch richt het middel naar mijn mening terecht een klacht tegen rov. 4.4 en, in het verlengde daarvan, de conclusie in rov. 4.8.

Om te beginnen heeft een algeheel rookverbod naar zijn aard algemene toepassing. Het moet worden nageleefd binnen en buiten de gebouwen van de instelling. Dat een dergelijke, generieke, maatregel thuishoort in de huisregels, wordt als zodanig door de instelling ook niet ontkend. De instelling heeft zich echter op het standpunt gesteld dat een algeheel rookverbod reeds dwingend volgt uit de wet en dat als gevolg daarvan het minder vergaande rookverbod in art. 11 Huisregels niet langer zou gelden.37.Dat laatste houd ik voor onjuist om de redenen die ik zojuist heb genoemd in 3.15.

Voorts meen ik dat de rechtbank aan klager ten onrechte tegenwerpt dat de mededelingen die aan hem zijn gedaan over dit onderwerp, niet gelijk kunnen worden gesteld met een huisregel als bedoeld in art. 8:15 Wvggz. Aldus heeft de rechtbank de omstandigheid dat de het algehele rookverbod niet op schrift is gesteld aan klager tegengeworpen, terwijl het op de weg van de instelling lag ervoor te zorgen dat het aangescherpte rookverbod tijdig werd opgenomen in de huisregels. Het schriftelijkheidsvereiste is bedoeld om de patiënt te beschermen door zeker te stellen dat hij kennis kan nemen van de in een instelling toepasselijke huisregels.

Om genoemde reden heeft de rechtbank aan klager de mogelijkheid onthouden om op de voet van art. 10:3, aanhef en onder k, Wvggz een klacht in te dienen. Daarmee lijkt net zo’n ‘catch 22’ te ontstaan als door Legemaate werd gesignaleerd in zijn NJ-annotatie bij de beschikking van 18 maart 2022 (zie hiervoor, 3.3). Immers, klager klaagt erover dat het aangescherpte rookverbod niet in een huisregel is vervat, maar zou daarover niet kunnen klagen omdat dat verbod niet in de Huisregels staat.

Bovendien acht ik onjuist de conclusie van de rechtbank dat de klacht niet ziet op het nakomen van een verplichting of een beslissing op grond van de huisregels. De klacht ziet immers op het afwijken en daarmee op het niet nakomen door de instelling van art. 11 huisregels.38.

Het middel voert nog aan dat (ook) als het rookverbod geen huisregel is, de beperking in de vrijheid van klager deel had moeten uitmaken van zijn zorgplan. Omdat dat niet het geval is, vormt het rookverbod een ongeoorloofde beperking van de rechten die klager kan ontlenen aan art. 3 en 8 EVRM, en art. 11 Gw.

Gelet op het slagen van de hiervoor behandelde klacht behoeft deze klacht geen bespreking. Mocht uw Raad aan deze klacht toekomen, meen ik dat de klacht niet op gaat. Het algehele rookverbod geldt voor alle patiënten en medewerkers van [de instelling] en is daarom niet aan te merken als een aan klager opgelegde beperking in het kader van de verplichte zorg die hij in [de instelling] ontvangt.

De slotsom is dat de rechtbank het verzoek van klager ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking van de rechtbank Oost-Brabant en tot terugwijzing van de zaak naar die rechtbank.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G