17.5.5 Opschorting/oprekking van de proeftijd

Het is de vraag of de 'ijzeren proeftijdtheorie' opschorting of oprekking van de proeftijd mogelijk maakt. Tot op heden is die vraag door de Hoge Raad zonder uitzondering ontkennend beantwoord.1 Het Duitse recht kent evenmin de mogelijkheid om de proeftijd, bijvoorbeeld in geval van ziekte of vakantie van de werknemer, op te schorten. Wel kent het Duitse recht de mogelijkheid om de proeftijd op te rekken of te verlengen. Een opschorting of oprekking van de proeftijd kan er evenwel in de praktijk toe leiden dat tijdens de proeftijd zoveel mogelijk feitelijk proef wordt genomen, waardoor tot een goed afgewogen oordeel kan worden gekomen over de eigenschappen en geschiktheid van de werknemer voor een bepaalde functie. De Hoge Raad laat het belang van rechtszekerheid voor de werknemer over de duur van de proeftijd in zijn uitspraken zwaarder wegen dan het belang om via een meer gedifferentieerde regeling van de proeftijd in bijvoorbeeld gevallen van ziekte te komen tot een feitelijke proefneming. De Hoge Raad heeft dit standpunt nader gemotiveerd door erop te wijzen dat de wetgever voor de geenszins uitzonderlijke gevallen, waarbij het niet of nauwelijks tot een feitelijke proefneming komt, geen bijzondere voorziening heeft opgenomen. Het is de vraag of deze verstrekkende conclusie kan worden getrokken. Uit de wetsgeschiedenis blijkt immers niet dat de wetgever i berhaupt heeft stilgestaan bij de mogelijkheid dat het bijvoorbeeld door ziekte niet tot een feitelijke proefneming komt. Nu de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis van de Wet op de arbeidsovereenkomst2 wel een feitelijke proefneming heeft gewenst, zou onder verwijzing naar dezelfde wetsgeschiedenis kunnen worden betoogd dat opschorting van de proeftijd is toegestaan in die gevallen waarbij het buiten toedoen van werknemer niet tot een voldoende feitelijke proefneming is gekomen. Gelet op de relatief korte duur van de proeftijd is het mijns inziens mede uit het oogpunt van rechtszekerheid raadzaam om bij wet te bepalen dat de proeftijd met een bepaalde tijd wordt verlengd, als het buiten toedoen van de werknemer over een aaneengesloten periode niet tot een feitelijke proefneming is gekomen. De werkgever moet de tijd bijhouden, die de werknemer door ziekte of andere oorzaken niet op het werk heeft doorgebracht.3 Daardoor is op eenvoudige wijze vast te stellen met hoeveel dagen de proeftijd zal worden verlengd c.q. opgeschort. Tot rechtsonzekerheid hoeft dit naar mijn mening heden ten dage niet meer te leiden. Indien we ons baseren op het standpunt dat de proeftijd in deze situaties wordt opgeschort voor de tijd dat het niet tot een feitelijke proefneming kwam, is geen sprake van schending van de ijzeren proeftijdtheorie. Bovendien sluit het begrip 'opschorting' goed aan bij de gedachtegang van een feitelijke proefneming tijdens de proeftijd. Ook in de literatuur wordt ervoor gepleit om de proeftijd te verlengen in die gevallen dat het door ziekte of andere oorzaken geheel of gedeeltelijk niet tot een feitelijke proefneming kwam.4

Ik ben van mening dat het invoeren van de wettelijke mogelijkheid tot opschorting van de proeftijd in die gevallen dat het buiten toedoen van werknemer geheel of gedeeltelijk niet tot een feitelijke proefneming komt, de doelmatigheid van de proeftijdregeling ten goede komt en in het belang van de werknemer moet worden geacht. Ik pleit dan ook voor invoering van die mogelijkheid.