17.7 Eindconclusie over de sollicitatiefase en proeftijd

De mate van rechtsbescherming neemt gaandeweg de sollicitatiefase tot het einde van de proeftijd toe. In dit boek is een aantal voorstellen gedaan om de rechtsbescherming van zowel de sollicitant als de werknemer tijdens de proeftijd te versterken, onder gelijktijdige verlenging -onder voorwaarden- van de proeftijd, om die beter tot zijn recht te laten komen. De daardoor ontstane versterking in rechtspositie, is zichtbaar bij onderlinge vergelijking van onderstaande grafieken D en E.

In een democratische samenleving vindt de vrijheid van de één zijn begrenzing in de vrijheid van een ander. Als we dit vertalen naar de sollicitatiefase en de proeftijd, houdt dit in dat de contractsvrijheid en de bevoegdheid om tijdens de proeftijd de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen, niet coûte que coûte en zonder inachtneming van zorgvuldigheidsregels mogen worden toegepast. Partijen moeten in de sollicitatiefase, die een onderhandelingsfase is tussen werkgever en sollicitant, alsook tijdens de proeftijd, met elkaars gerechtvaardigde belangen rekening houden. Als uitgangspunt voor de sollicitatieprocedure dient te gelden dat misbruik moet worden voorkomen door een eerlijke kans op aanstelling middels een zorgvuldige sollicitatieprocedure. Misbruik ligt op de loer nu de rechtspositie van de sollicitant, alhoewel deze de laatste decennia onder andere door de invoering van de gelijkebehandelingswetgeving aanzienlijk is verbeterd, nog nauwelijks in de wet, cao's of ondernemingsovereenkomsten is geregeld. Bovendien is het de vraag of een wettelijke regeling voor de werving en selectie de voorkeur geniet of dat beter kan worden gekozen voor autonome regelgeving via de sociale partners en/of medezeggenschapsorganen.

Bij een eerlijke kans op aanstelling en een zorgvuldige sollicitatieprocedure hoort dat onderhandelingen over de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst niet zonder rechtens aanvaardbare reden mogen worden afgebroken. Daarbij zal rekening moeten worden gehouden met de gerechtvaardige belangen van de wederpartij. Wordt in strijd met dit beginsel gehandeld, dan kan sprake zijn van misbruik van bevoegdheid, onrechtmatige daad of bijvoorbeeld handelen in strijd met de eisen van goed werkgeverschap of goed werknemerschap. Om een eerlijke kans op aanstelling volgens een zorgvuldige sollicitatieprocedure te bewerkstelligen, is het van belang dat de gelijkebehandelings-wetgeving en de NVP Sollicitatiecode door publicaties van de overheid bij het grote publiek bekend worden gemaakt. Goede voorlichting door de overheid kan ertoe leiden dat de positie van de sollicitant in de toekomst verbetert en er minder misbruik van zal worden gemaakt. Ook van de werkgever mag worden verwacht dat de sollicitant naar behoren wordt geïnformeerd over de vacature en het verloop van de sollicitatieprocedure. Deze informatieverschaffing aan de sollicitant kan worden bevorderd door vermelding in een personeelsadvertentie van een contactpersoon waarbij de gewenste informatie kan worden ingewonnen of het beschikbaar stellen van een informatiefolder door de werkgever. Voorts ligt er een taak voor de sociale partners en/of medezeggenschapsorganen om de rechtspositie van de sollicitant door middel van autonome regelgeving (bijvoorbeeld ondernemings- of bedrijfstakcao's, ondernemingsovereenkomsten of middels bepalingen in de cao waarbij verdere bevoegdheden aan de ondernemingsraad worden toegekend) te versterken.

Ook de opzeggingsbevoegdheid tijdens de proeftijd kan eenvoudig worden misbruikt. De materiële rechtspositie van de werknemer tijdens de proeftijd is, evenals die van de sollicitant, wettelijk niet of nauwelijks geregeld. De arbeidsovereenkomst kan zelfs voor aanvang van de proeftijd worden opgezegd. Alleen opzegging in strijd met een discriminatieverbod of opzegging op grond van redenen die niets met het functioneren van de werknemer te maken hebben, kunnen volgens de lagere rechtspraak als misbruik van bevoegdheid worden aangemerkt. In zoverre dient dus ook tijdens de proeftijd met de belangen van de werknemer rekening te worden gehouden. Als wordt gekozen voor een wettelijke plicht om feitelijk proef te nemen tijdens de proeftijd, zal het eenvoudiger zijn om de opzegging tijdens de proeftijd te toetsen aan het kader van artikel 3:13 BW. Dit zou een belangrijke verbetering van de rechtspositie van de proeftijdwerknemer tot gevolg hebben, omdat de opzegbevoegdheid dan zal worden getoetst aan het wettelijk verankerde doel om tijdens de proeftijd daadwerkelijk proef te nemen. Ook de rechtspositie van de proeftijdwerknemer kan door zelfregulering via de sociale partners (bijvoorbeeld middels ondernemings- of bedrijfstakcao's) en/of medezeggenschapsorganen) worden versterkt. De invloed van de ondernemingsraad bij zelfregulering kan nog verder worden versterkt door het toekennen van extra bevoegdheden in ondernemingsovereenkomsten of middels bepalingen hierover in de cao, waarbij verdere bevoegdheden aan de ondernemingsraad kunnen worden toegekend. Daarbij dient deze zich meer dan thans het geval is ook te richten op de materiële rechtspositie van de proeftijdwerknemer.

In deze tijd van toenemende flexibiliteit in arbeidsverhoudingen en maatschappelijke discussie over verminderde ontslagbescherming blijft er naar mijn mening behoefte bestaan aan misbruiktoetsing van het proeftijdontslag. Het ligt zelfs voor de hand dat de behoefte aan een materiële toetsing van het proeftijdontslag door deze ontwikkeling alleen nog maar toeneemt, om te voorkomen dat de proeftijdwerknemer, net als een eeuw geleden bij de invoering van de Wet op de arbeidsovereenkomst, volledig rechteloos zal zijn.

Bij nader inzien vertonen de rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd veel punten van overeenkomst. Als uitvloeisel van de precontractuele redelijkheid en billijkheid dienen werkgever en sollicitant elkaar te informeren over omstandigheden die voor het aangaan van de arbeidsovereenkomst van belang zijn. De contractsvrijheid werkt in feite na afronding van de sollicitatiefase door de aanstelling, door in de proeftijd. Hierdoor ontstaat een spanningsveld. Enerzijds staat in de precontractuele fase de verplichting van partijen centraal om hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen. Anderzijds moeten we daarbij de ratio achter de proeftijd -wederzijdse proefneming- niet uit het oog verliezen. Gelet op deze doelstelling is het tijdens de proeftijd nog niet de bedoeling dat partijen zich tijdens de aanvang van het dienstverband reeds binden. De proef-tijdfase is hierdoor dan ook in feite een contractueel verlengstuk van de sollicitatiefase. De proeftijdfase wordt eveneens door de redelijkheid en billijkheid beheerst. Aan het uitgangspunt om zowel in de sollicitatiefase als in de contractuele fase met elkaars gerechtvaardigde belangen rekening te houden, wordt in beide fasen uitvoering gegeven. Hierdoor ontstaan dwarsverbindingen. Zo kan verzwijging in de sollicitatiefase leiden tot ontslag in de proeftijd en kan een onzorgvuldig verlopen sollicitatieprocedure ertoe leiden dat ontslag voor aanvang of tijdens de proeftijd in strijd met de eisen van goed werkgeverschap wordt beschouwd of als onrechtmatig wordt aangemerkt. De werking van de redelijkheid en billijkheid in de precontractuele fase is echter beperkt door het beginsel van contractsvrijheid, dat aan ons algemeen verbintenissenrecht ten grondslag ligt. Tijdens de proeftijd speelt de contractsvrijheid geen rol meer, maar gaat het om de uitoefening van de contractuele bevoegdheid om een arbeidsovereenkomst onmiddellijk op te zeggen. Dit verklaart de relatief betere rechtspositie van de proeftijdwerknemer ten opzichte van die van de sollicitant. Dit laat echter onverlet dat de algemene rechtspositie van de sollicitant en die van de proeftijdwerknemer middels zelfregulering door werkgevers en werknemers, als onderdeel van het sociaal beleid, kan worden versterkt.

Het arbeidsrecht bevindt zich niet in een vacuum. Het wordt beïnvloed door de ontwikkeling van vage normen binnen het algemene verbintenissenrecht. Toekomstige maatschappelijke veranderingen zullen daaraan richting en verdere invulling geven. De rechtspositie van de sollicitant en die van de werknemer tijdens de proeftijd varen op de golven van die ontwikkelingen mee. De tijd zal het leren..