17.5.1 Verplichting tot een daadwerkelijke proefneming

In hoofdstuk 14 is stilgestaan bij de vraag of de proeftijd een doel heeft. Uit een aantal arresten die de Hoge Raad in de laatste decennia heeft gewezen, kan de conclusie worden getrokken dat de proeftijd tot doel heeft om werkgever en werknemer desgewenst in de gelegenheid te stellen daadwerkelijk proef te nemen.1 Het vastleggen in de tekst van artikel 7:652 BW van de verplichting tot een daadwerkelijke proefneming tijdens de proeftijd maakt, zoals ook al in § 14.2 van dit boek is gesteld, een verdergaande materiële toetsing van het proeftijdontslag mogelijk. Die verdergaande inhoudelijke toetsing van het proeftijdontslag is, gelet op de ontwikkeling die het algemene verbintenissenrecht de laatste decennia heeft doorgemaakt,2 uiterst wenselijk, om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer tijdens de proeftijd bijna vogelvrij zal zijn.

De bij de wetswijziging van 1953 ingevoerde mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst reeds voor de feitelijke aanvang van de proeftijd op te zeggen, dient naar mijn mening om praktische redenen in stand te worden gehouden. Dit om te vermijden dat partijen de proeftijd ingaan terwijl er op dat moment reeds omstandigheden bestaan op grond waarvan tenminste één van de partijen de arbeidsovereenkomst wenst op te zeggen. Daarbij dienen we ons te realiseren dat de proeftijd een meervoudig doel heeft, niet alleen het proeven van de geschiktheid van de werknemer voor de functie, doch ook het zich op de hoogte stellen van elkaars hoedanigheden en van de aard van de te verrichten werkzaamheden.3

Met het in de wet opnemen van de verplichting om feitelijk proef te nemen, zijn we er nog niet. Deze verplichting zal, wil zij meerwaarde hebben, aan een mogelijkheid tot toetsing van de proefneming moeten worden gekoppeld. Het ligt voor de hand dat de wetgever een inhoudelijke rechterlijke toetsing van de proeftijd niet heeft gewild en om die reden in de wet geen verplichting tot proefneming heeft opgenomen. Een argument voor die gedachte is dat de wetgever in 1953 de kennelijk onredelijk ontslagtoets van de opzegging van de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd buiten toepassing heeft gelaten.4 De toetsing van de proefneming zou evenwel zodanig van karakter dienen te zijn, dat zij het specifieke karakter en de ratio van een proeftijd intact laat. Daarbij behoort een zekere zelfstandige vrijheid om het al dan niet slagen van de proefneming te beoordelen. Naar Duits recht wordt de opzegging van de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd getoetst aan wettelijke verboden, redelijkheid en billijkheid (Trau und Glauben) en de goede zeden (Guten Sitten). Disfunctioneren tijdens de proeftijd wordt in het Duitse recht niet snel als geldige ontslaggrond (ausserordentliche Kfindigungsgrund) aangemerkt.

In de literatuur wordt uit de omstandigheid dat het civiele arbeidsrecht niet in de mogelijkheid tot opschorting of verlenging van de proeftijd voorziet, afgeleid dat daarin niet in een feitelijke proefneming is voorzien.5 Uit een aantal arresten van de Hoge Raad kan evenwel ook worden afgeleid, dat ons hoogste rechtscollege een feitelijke proefneming veronderstelt.6

Uit het oogpunt van voorkoming van misbruik van de mogelijkheid tot onmiddellijke opzegging tijdens of voorafgaande aan de proeftijd, is het opnemen van de verplichting tot feitelijke proefneming wenselijk De vraag die daarbij kan worden gesteld is: kan de opzegging van de arbeidsovereenkomst betrekkelijk kort na de feitelijke aanvang van de arbeidsovereenkomst materieel als een voldoende feitelijke proefneming worden aangemerkt? De rechter zal naar mijn mening op grond van de specifieke omstandigheden van het geval moeten uitmaken of de betrokken werknemer voldoende in de gelegenheid is gesteld om de bedongen werkzaamheden daadwerkelijk te verrichten. Indien de werkgever onvoldoende gelegenheid geeft tot feitelijke proefneming, kan worden geconcludeerd dat sprake is van schending van de eisen van goed werkgeverschap en kan wellicht ook worden betoogd dat sprake is van misbruik van recht.

Een andere vraag die zich aandient als een verplichting tot feitelijke proefneming in de wet wordt opgenomen is: moeten de opzegverboden die thans nog buiten toepassing blijven bij opzegging van de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd (art. 7:676 jo de artikelen 7:670a en 7:670g BW) in dat geval alsnog van toepassing worden verklaard om te voorkomen dat een feitelijke proefneming anders langs die weg wordt gefrustreerd? Dit zou zich bijvoorbeeld kunnen voordoen in geval van ziekte van de werknemer gedurende de proeftijd.

Indien het opzegverbod bij ziekte (art. 7:670 lid 1 BW) onverkort buiten toepassing zou blijven gedurende de proeftijd, zou zich de situatie kunnen voordoen dat het door ziekte van de werknemer gedurende de proeftijd niet tot een feitelijke proefneming komt. Het recht op feitelijke tewerkstelling is echter in de literatuur en de rechtspraak van de Hoge Raad nog niet algemeen geaccepteerd.7 De lagere rechtspraak heeft evenwel een ander standpunt over het recht op feitelijke tewerkstelling ingenomen. In kortgedingprocedures die handelen over schorsing en 'non-actiefstelling', stellen rechters zich veelvuldig op het standpunt dat de werkgever een geldige reden moet hebben om de werknemer toelating tot het werk te weigeren. Het zonder voldoende grond geen arbeid verschaffen, kan dan ook in strijd komen met de eisen van goed werkgeverschap.8