HR, 09-07-2010, nr. 08/03418

Evenals in het tussen partijen gewezen arrest van de Hoge Raad van 29 mei 2009, LJN BH4042, gewezen met betrekking tot een incidentele vordering, zullen partijen hierna worden aangeduid als [eiseres] onderscheidenlijk [verweerder] c.s., en verweerder onder 1 als [verweerder 1].

Aan het geschil tussen partijen ligt ten grondslag een vordering tot schadevergoeding van [eiseres] jegens [verweerder] c.s. uit hoofde van een of meer beroepsfouten in de octrooigemachtigdenpraktijk.

In de nu voorliggende hoofdzaak klaagt het principale cassatiemiddel over 's hofs oordeel dat de door octrooihouder [eiseres] geleden schade niet de (gestelde veel grotere) schade van haar licentienemer Inter-Raps omvat. Het incidentele cassatiemiddel van [verweerder] c.s. klaagt over de door het hof aangenomen beroepsfout.

Voor het procesverloop tot aan vermeld arrest van 29 mei 2009 kan worden verwezen naar de overwegingen 1 en 2 van dat arrest.

Na het arrest van 29 mei 2009 hebben partijen in de hoofdzaak schriftelijke toelichting gegeven, en vervolgens van repliek onderscheidenlijk dupliek gediend.

De in cassatie nog van belang zijnde feiten1. en overwegingen van de feitelijke instanties kunnen als volgt — verkort — worden weergegeven.

[Betrokkene 1] heeft in 1987 twee uitvindingen gedaan. De eerste heeft betrekking op een schaatsframe, en de tweede op een productiemethode daarvoor.

[Verweerder 1], octrooigemachtigde, heeft ten name van [eiseres] octrooiaanvragen ingediend. De Nederlandse octrooiaanvrage met het nummer 90.00384 is ter inzage gelegd op 17 september 1990 en is openbaar gemaakt op 2 november 1992. De openbaar gemaakte conclusie bevatte drie voortbrengselconclusies.

Nadat Machinefabriek Mogema 't Harde BV (hierna: Mogema) een oppositieprocedure had ingesteld, is op de aanvrage 90.00384 op 17 oktober 1995 aan [eiseres] een Nederlands octrooi (nummer 189.390) in gewijzigde vorm verleend voor een werkwijze voor het vervaardigen van een schaatsgestel voor een ijsschaats of een rolschaats (hierna ook: ‘het octrooi’).

Mogema heeft in elk geval tussen medio 1991 en 20 december 1995 schaatsgestellen op de markt gebracht die waren vervaardigd volgens de in conclusie 1 van het octrooi beschreven werkwijze.

[Verweerder 1] heeft op 14 november 1991 ten name van [eiseres] een exploit op de voet van art. 43A, leden 2 en 3 Rijksoctrooiwet (1910) aan Mogema doen betekenen.

[Eiseres] heeft vervolgens jegens Mogema aanspraak gemaakt op een redelijke vergoeding2. over de periode van 14 december 1991 tot 2 november 1992 en schadevergoeding3. over de periode vanaf 2 november 1992 tot 20 december 1995. Bij (tussen-) vonnis d.d. 14 mei 19974. heeft de rechtbank 's‑Gravenhage geoordeeld dat het uitgebrachte exploit niet voldeed aan de door art. 43A, lid 3 ROW (1910) vereiste nauwkeurigheid, en voorts dat Mogema eerst desbewust is geworden in de zin van art. 44, lid 2 jo. art. 43, lid 2 ROW (1910) na ontvangst van een brief van de Octrooiraad d.d. 22 juli 1995.

Bij (in kracht van gewijsde gegaan) arrest d.d. 1 april 19995. heeft het gerechtshof te 's‑Gravenhage voormeld vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

De rechtbank heeft vervolgens in de procedure tussen [eiseres] en Mogema op 16 mei 2001 (eind)vonnis gewezen. Daarin is het gevorderde inbreukverbod toegewezen, alsmede een bedrag aan schadevergoeding over de periode vanaf 20 juli 1995 tot 20 december 1995 ter hoogte van f 120.000,--.

Hierop hebben [betrokkene 1], [eiseres] en Inter-Raps BV (hierna ook: [eiser] c.s.) de onderhavige — onder 1 van het arrest van de Hoge Raad van 29 mei 2009 vermelde — procedure tegen [verweerder] c.s. ingeleid.

Zij hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat [verweerder] c.s. een beroepsfout hebben gemaakt omdat niet de zorgvuldigheid in acht is genomen die [eiser] c.s. van een redelijk handelend octrooigemachtigde respectievelijk kantoor van octrooigemachtigden en advocaten mochten verwachten, ten gevolge waarvan [eiser] c.s. schade hebben geleden.

Na het in het arrest van de Hoge Raad van 29 mei 2009 onder 1 vermelde tussenvonnis van de rechtbank van 24 juli 2002 en het daar vermelde eindvonnis van de rechtbank van 8 oktober 2003, waarbij [betrokkene 1] en Inter-Raps BV in hun vorderingen niet-ontvankelijk werden verklaard en waarbij [verweerder] c.s. hoofdelijk werden veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 660.710,35 met de wettelijke rente, hebben [verweerder] c.s. hoger beroep, en [eiser] c.s. incidenteel hoger beroep ingesteld.

Zoals eveneens in het arrest van de Hoge Raad van 29 mei 2009 onder 1 vermeld, heeft het hof, na tussenarresten van 18 mei 2006 en 12 juli 2007, bij eindarrest van 29 mei 2008, voor zover thans nog van belang, in het principale beroep het vonnis van de rechtbank van 24 juli 2002 bekrachtigd, het vonnis van 8 oktober 2003 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [verweerder] c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van (slechts) € 6.223,60, vermeerderd met de wettelijke rente.

Voor zover thans nog van belang, heeft het hof daartoe het volgende overwogen.

In het (eerste) tussenarrest van 18 mei 2006 heeft het hof — onbestreden in cassatie — [betrokkene 1] en Inter-Raps BV niet-ontvankelijk verklaard in het hunnerzijds ingestelde incidentele hoger beroep, omdat zij in het principale hoger beroep niet gedagvaard waren (rov. 2).

In dit tussenarrest heeft het hof — eveneens onbestreden in cassatie — in rov. 3 de volgende twee te beantwoorden vragen vooropgesteld:

Aangaande vraag (a) overwoog het hof, voor zover thans nog van belang, in rov. 10 en 11:

In dit tussenarrest verwees het hof de zaak naar de rol voor uitlatingen over de wijze van voortprocederen.

In het (tweede) tussenarrest van 12 juli 2007 overwoog het hof, voor zover thans nog van belang, omtrent vraag (a):

Na rolverwijzing en aktenwisseling overwoog het hof in het eindarrest van 29 mei 2008 over vraag (a), voor zover thans nog van belang:

Aangaande vraag (b), de vraag of [verweerder 1] een beroepsfout heeft gemaakt, heeft het hof in het (eerste) tussenarrest van 18 mei 2006 overwogen en beslist:

Het uit vijf onderdelen bestaande cassatiemiddel is gericht tegen rov. 11 van het tussenarrest van 18 mei 2006, tegen rov. 7–10 van het tussenarrest van 12 juli 2007, en tegen rov. 3 van het eindarrest (hierboven in nrs. 3.4.1–3.4.3 geciteerd).

Onderdeel 1 bevat slechts een inleiding en behoeft geen bespreking.

Volgens onderdeel 2 heeft het hof ten onrechte overwogen dat [eiseres] niet gevolgd kan worden in haar stelling dat zij een eigen vordering tot vergoeding van schade welke haar licentieneemster Inter-Raps heeft geleden, geldend maakt.

Het onderdeel voert daartoe — samengevat — het volgende aan. [Betrokkene 1] had in haar procedure tegen Mogema mede ten behoeve van Inter-Raps vergoeding van de door haar geleden schade wegens inbreuk op haar geoctrooieerde werkwijze in de periode vanaf 2 november 1992 tot 20 november 1995 gevorderd, en [eiseres] was als octrooihoudster ook de enige die die vordering kon instellen. Inter-Raps is in die procedure ook niet tussengekomen. Nu dit aan de octrooihouder ([eiseres]) toekomende recht inmiddels bij onherroepelijk vonnis jegens Mogema is afgewezen, heeft [betrokkene 1] schade geleden die gelijk is aan het bedrag dat anders door Mogema verschuldigd zou zijn geweest, en kan zij van [verweerder] c.s. deze schade vorderen, nu de afwijzing van de vordering tegen Mogema het gevolg was van een beroepsfout van [verweerder] c.s.

Juist is dat Inter-Raps de door haar als licentieneemster van [eiseres] geleden schade niet zelf van Mogema kon vorderen, en dat [eiseres] dat wél namens haar kon doen. Dit volgt uit art. 43, lid 4 in verbinding met art. 44 ROW (1910); vgl. hierboven nr. 4.13.

Het gaat hier evenwel om een specifieke wettelijke regeling omtrent de vordering tot vergoeding van schade van een licentienemer tegen een inbreukmaker c.q. iemand die de in handelingen als bedoeld in art. 30 ROW (1910) verricht, met als achtergrond dat — vanwege mogelijke repercussies/reconventies — de octrooihouder de ‘baas’ moet blijven bij het optreden tegen potentiële inbreukmakers13..

Het valt niet in te zien dat deze regeling op dezelfde voet aan een octrooihouder de (uitsluitende) bevoegdheid geeft om namens de licentiehouder schadevergoeding te vorderen van een andersoortige derde, zoals bijv. een derde die door verstoring van productiefaciliteiten de licentiehouder in zijn mogelijkheden van de licentie gebruik te maken heeft gefrustreerd, of — zoals in casu — een derde die door een beroepsfout de op het octrooirecht te baseren schadevorderingsmogelijkheden jegens een potentiële inbreukmaker heeft gefrustreerd. Met het hof meen ik dat hier het commune burgerlijk recht zijn gelding heeft behouden.

Daaraan doet niet af de omstandigheid dat slechts de octrooihouder de potentiële inbreukmaker kon aanspreken. Enerzijds moet gelden dat de schade van de licentiehouder niet de schade van de octrooihouder is. Anderzijds moet gelden dat het burgerlijk recht zich niet ertegen verzet dat de licentiehouder zijn schade, geleden door frustrering als boven bedoeld door een ander dan iemand die octrooi-inbreuk pleegt, rechtstreeks van de onrechtmatig/onzorgvuldig handelende en daardoor schade veroorzakende derde vordert. Rov. 9 van 's hofs arrest van 18 mei 2006, in cassatie door [eiseres] (uiteraard) niet bestreden, gaat daar — ook voor het onderhavige geval van de door Inter-Raps ten gevolge van de beroepsfout van [verweerder] c.s. geleden schade — ook onmiskenbaar van uit. Dat — zoals in casu — de tekortkoming jegens de contractspartner ([eiseres]) tevens onzorgvuldig handelen jegens diens licentienemer inhoudt, moet dan echter wél worden gesteld, wat blijkens de in zoverre in cassatie niet bestreden rov. 11, eerste alinea, van het arrest van 18 mei 2006 evenwel niet gebeurd is; en bij betwisting worden vastgesteld.

Uit het voorgaande blijkt dat het andersluidende betoog namens [eiseres] in de schriftelijke toelichting in cassatie, nrs. 26–33, mij niet overtuigt.

Dat (zoals betoogd in nr. 26 aldaar) aan art. 43 lid 4 ROW (1910) een sui-generis-karakter toekomt, moet vooreerst gerelativeerd worden in die zin dat geheel vergelijkbare bepalingen te vinden zijn in: art. 27a, lid 2 Auteurswet; art. 16, lid 3 Wet op de naburige rechten; art. 2.21, lid 5 en art. 2.32, leden 4 en 5 Beneluxverdrag inzake de intellectuele eigendom (BVIE) voor wat betreft merken en art. 3.17, lid 4 en art. 3.26, lid 4 BVIE voor wat betreft tekeningen en modellen; art. 17, lid 5 Topografiewet; en art. 70, lid 7 Zaaizaad- en Plantgoedwet 2005.

Ook indien men aan het geheel van de in nr. 5.5.1 bedoelde regelingen een sui-generis-karakter zou willen toekennen, is het de nog vraag wat men onder ‘sui generis’ verstaat, en hoe ver dat karakter zou gaan. Voor zover het sui-generis-karakter samenvalt met het sui-generis-karakter van de bijzondere wetgeving op het gebied van de intellectuele / industriële eigendom (‘i.e.’), zegt dat m.i. nog niets over de noodzaak of wenselijkheid van een afwijking van het gewone burgerlijk recht, voor zover het specifieke bijzondere karakter van i.e.-rechten daaraan niet in de weg staat.

Juist is de in nr. 27 van de s.t. vervatte stelling dat alleen de octrooihouder bepaalt of hij een vordering tot schadevergoeding of winstafgifte wil instellen, evenals de daarvoor gegeven reden, gelegen in het risico van een beroep van de tegenpartij op nietigheid van het ingeroepen recht. Min of meer hetzelfde geldt voor de andere in nr. 5.5.1 bedoelde i.e.-rechten14..

Dat gegeven rechtvaardigt m.i. echter geenszins de in nr. 27 e.v. van de s.t. genoemde — in dat opzicht ook niet onderbouwde — consequentie dat de inhoud van de vordering, voor zover betrekking hebbend op vergoeding van schade van de licentiehouder, daarmee ook (slechts) aan de octrooihouder zou toekomen15., of anders gezegd: dat in het systeem van artikelen 43 en 44 ROW (1910) (en in het systeem van de andere in nr. 5.5.1 bedoelde i.e.-rechten) de aanspraak op vergoeding van door de licentiehouder geleden schade tot het vermogen van de (octrooihouder-)licentiegever zou gaan behoren. Dat is een a priori onaannemelijke consequentie. De s.t. namens [eiseres] durft die stelling dan ook niet (met zo veel woorden) aan. Hiervoor is in de wetsgeschiedenis(sen) ook geen enkele aanwijzing te vinden16.. De in nr. 28 van de s.t. onderkende bevoegdheid voor licentienemers om in een door de octrooihouder ingestelde procedure ter verkrijging van schadevergoeding tussen te komen, om dan rechtstreeks de door hen geleden schade vergoed te krijgen, duidt op het tegendeel.

Hetgeen in nr. 29 van de s.t. is vermeld, doet daaraan niet af. Ook al zou het zo zijn dat het wettelijk systeem in het geval dat de octrooihouder alsnog wil ‘schikken’ met de vermeende inbreukmaker, meebrengt dat de licentiehouder alsnog het nakijken zou hebben, dan is daarmee m.i. nog allerminst gezegd dat om die reden de schadevordering van de licentiehouder tot het vermogen van de octrooihouder zou behoren. Pas in dat (bijzondere, zich in casu niet voor doende) geval zou men — als de hier bedoelde opvatting van de s.t. juist zou zijn — kunnen verdedigen dat de onderhavige wettelijke regeling, waarbij gekozen moest worden tussen de belangen van de i.e.-rechthebbende (octrooihouder) en de licentiehouder in zoverre een (voor de licentiehouder onbevredigend) sui-generis-karakter heeft.

Onderdeel 3 klaagt — als ik goed zie, in samenhang met onderdeel 2 — nog dat het hof [eiseres] ten onrechte de regeling van art. 7:419 e.v. (waaraan volgens het hof niet voldaan is) heeft tegengeworpen nu, aldus het onderdeel, uit die regeling niet volgt dat [eiseres] enkel op basis daarvan vergoeding van de door Inter-Raps geleden schade had kunnen verkrijgen.

Ik wijs erop dat het burgerlijk recht er niet aan in de weg staat dat de licentiehouder ter verkrijging van schadevergoeding als hier bedoeld, jegens [verweerder] c.s., volmacht verleent aan de octrooihouder. Maar als de licentiehouder en de octrooihouder dat parcours willen volgen, moet die volmachtverlening wél plaats hebben. [Eiseres] — die geen incidenteel appel heeft ingesteld tegen de vaststelling van de rechtbank dat zij (alleen) haar eigen schade vorderde en niet (mede) namens Inter-Raps optrad17. — heeft echter blijkens de in zoverre in cassatie niet bestreden rov. 11, laatste alinea, van het arrest van 18 mei 2006, niet alleen in eerste aanleg niet gesteld dat zij namens Inter-Raps schade vordert, maar bovendien bij pleidooi in beroep uitdrukkelijk ontkend dat zij namens Inter-Raps heeft gevorderd.

Uit nr. 5.7 blijkt impliciet dat ook het in de nrs. 34–43 van de schriftelijke toelichting vervatte andersluidende betoog namens [eiseres] mij niet overtuigt. Ik expliciteer dit als volgt.

De redenering in nr. 34 e.v. berust op het uitgangspunt dat [eiseres] de door Inter-Raps geleden schade van [verweerder] c.s. zou kunnen vorderen, omdat Inter-Raps' schade zich naar [eiseres] verplaatst heeft.

Voor dit uitgangspunt acht ik geen feitelijke grondslag aanwezig. De schade van Inter-Raps als licentienemer is niet dezelfde als die van [eiseres] als octrooihouder; niet voor niets worden de verschillende schaden ook in art. 43 ROW (1910) van elkaar onderscheiden. Ook al is het zo dat Inter-Raps als licentiehoudster voor haar schadevordering jegens de potentiële inbreukmaker op het octrooi (Mogema) afhankelijk van het optreden van [eiseres] was, en ook al zou men — anders dan ik — voor die situatie van ‘verplaatsing van schade’ willen spreken, dan geldt dat niet voor Inter-Raps' onderhavige schadeclaim wegens beroepsaansprakelijkheid tegen [verweerder] c.s. Vgl. hierboven nr. 5.4. Van een ‘buitenkansje’ voor [verweerder] c.s. is, anders dan nr. 37 van de s.t. wil, aldus geen sprake, en aan constructies om zulks tegen te gaan als aangeduid in nrs. 39–43 van de s.t. behoeft men in een geval als het onderhavige niet toe te komen. Aan toepasbaarheid van de constructie van art. 7:419 in verbinding met art. 7:424, lid 1 BW wordt m.i. niet toegekomen nu in feitelijke instanties niet gesteld is dat [eiseres] bij haar opdracht aan [verweerder] c.s. als lasthebber van Inter-Raps is opgetreden, of dat [eiseres] verplicht dan wel bevoegd was die opdracht voor rekening van Inter-Raps te verrichten.

Het hof is van een juiste rechtsopvatting uitgegaan. De daartegen gerichte rechtsklachten van de onderdelen 2 en 3 falen mitsdien. Onderdeel 3 mist bovendien feitelijke grondslag.

Onderdeel 4 poneert dat het in de eerdere onderdelen ingenomen standpunt in ieder geval zou dienen te gelden nu [eiseres] en Inter-Raps in een zodanige relatie met elkaar staan dat [betrokkene 1]18. zowel bestuurder als enig aandeelhouder van [eiseres] en Inter-Raps is.

Deze — in het middel niet nader toegelichte — stelling kan [eiseres] niet baten, nu die omstandigheid nog geen aanleiding geeft, laat staan dwingt tot een ander oordeel over de onderdelen 1 t/m 3. Voor zover onderdeel 4 het oog heeft op zogenaamde ‘vereenzelviging’, deelt het het lot van het thans te bespreken onderdeel 5.

Onderdeel 5 verwijt het hof dat het heeft geoordeeld dat een vereenzelviging van [eiseres] en Inter-Raps in deze zaak niet kan worden aanvaard, waartoe (andermaal) worden aangevoerd

De onder (ii) bedoelde omstandigheid berust op een onjuiste veronderstelling, zoals hierboven onder 5.4 (alsmede onder 5.7–5.8) is opgemerkt.

Argument

Een nauwe relatie tussen twee (of meer) vennootschappen geeft echter op zichzelf en zonder meer nog geen aanleiding tot vereenzelviging.

Het hof heeft zodanig oordeel in (de door het onderdeel bestreden) rov. 8 van het tweede tussenarrest van 12 juli 2007 tot uitdrukking gebracht, door onder verwijzing naar het Rainbow-arrest van HR 13 oktober 200020. te overwegen, dat vereenzelviging van rechtspersonen slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan worden aangenomen en dat de door [eiseres] genoemde omstandigheden daartoe naar het oordeel van het hof niet volstaan.

In onderdeel 5 (en ook in onderdeel 4) heb ik ten deze niet een rechtsklacht kunnen ontwaren, in die zin dat niet een rechtsregel aangegeven wordt, die het hof geschonden zou hebben. Nu een motiveringklacht zich niet tegen een rechtsoordeel kan richten, en nu — afgezien van een verwijzing in onderdeel 4 naar een passage in de pleitnota namens [eiseres] d.d. 15 december 2005 — een anderszins enigermate gespecificeerde motiveringsklacht ontbreekt, stuiten de klachten m.i. reeds af op het voorschrift van art. 407, lid 2 Rv.

Niettemin zal ik, m.i. ten overvloede, nog nader stilstaan bij het in onderdeel 5 (en onderdeel 4) aangeraakte onderwerp van ‘vereenzelviging’.

Met dit onderwerp pleegt te worden bedoeld — en bedoelt het middel kennelijk — de vraag ‘in welke gevallen bij het toepassen van een rechtsregel aan het identiteitsverschil tussen een rechtspersoon en een of meer andere bij die rechtspersoon betrokken (rechts-) personen mag worden voorbijgegaan in dier voege dat gedragingen van de één aan de ander worden toegerekend’21..

Een nauwe relatie tussen twee (of meer) vennootschappen geeft, als gezegd, op zichzelf en zonder meer nog geen aanleiding tot vereenzelviging. Zoals in nr. 5.15 reeds aangegeven, heeft het hof in rov. 8 van het tweede tussenarrest van 12 juli 2007 in die zin geoordeeld, onder verwijzing naar het Rainbow-arrest van HR 13 oktober 200022..

De Hoge Raad overwoog in dat arrest (rov. 3.5):

In zijn noot (onder 4) onder dit Rainbow-arrest merkt Maeijer op dat de Hoge Raad zich nog terughoudender opstelt ten aanzien van vereenzelviging dan tot dan toe werd aangenomen23.. A-G Timmerman haalt in zijn conclusie voor HR 18 februari 2005, nr. C04/018, LJN AS4133, JOR 2005, 115 (Architectenbureau Van den Tol) het Rainbow-arrest aan om te wijzen op de strikte leer van de Hoge Raad inzake het aannemen van vereenzelviging.

Van zo'n terughoudendheid is niet alleen sprake bij eventuele vereenzelviging van — potentieel van het identiteitsverschil misbruik makende — (rechts-)personen aan de schuldenaarskant, zoals in de hierboven genoemde jurisprudentie aan de orde.

De Hoge Raad heeft een vergelijkbare terughoudendheid aan de dag gelegd als het gaat om (rechts-)personen die optreden als (potentiële) schuldeisers. Daarbij laat zich nog een nadere onderscheiding maken tussen twee groepen gevallen.

De eerste groep betreft potentiële samenspanning van crediteuren. Dit argument is naar voren gebracht in faillissementszaken, waarbij ‘te vereenzelvigen’ schuldeisers het vereiste van pluraliteit van crediteuren (ex art. 6 lid 3 Fw) zouden pogen te omzeilen.

De door de Hoge Raad ten deze aan de dag gelegde terughoudendheid blijkt bijv. uit HR 24 juli 1995, NJ 1995, 733. Ik citeer uit de conclusie van A-G Koopmans:

De Hoge Raad oordeelde (rov. 3.1.2):

Een tweede categorie van (verhoopte) vereenzelviging aan schuldeiserzijde komt voort uit de gedachte dat de ene (rechts-)persoon daarmee (toch, of rechtstreeks) aanspraak op genoegdoening kan verkrijgen van een (vermeende) debiteur, welke genoegdoening een andere schuldeiser (nog) onthouden is24..

Het standaardarrest ten deze is HR 2 december 1994 (Poot/ABP)25., dat betrekking had op de claim van een (enig) aandeelhouder van een gefailleerde vennootschap tegen degene die jegens de vennootschap onrechtmatig zou hebben gehandeld; door het onrechtmatig handelen waren de aandelen van de eiser-aandeelhouder in waarde verminderd.

De Hoge Raad wees deze constructie — als regel — af. Ik citeer uit het arrest:

Wat voor een vennootschap en zijn niet rechtspersoonlijkheid bezittende aandeelhouders of enig-aandeelhouder geldt, geldt m.i. evenzo voor moeder-, dochter- en zustervennootschappen.

Aldus heb ik in nrs. 5.17.-5.19.3, m.i. ten overvloede, enige redenen gegeven waarom onderdelen 4 en 5 ook niet kunnen slagen.

Het incidentele cassatiemiddel klaagt over de door het hof in het tussenarrest van 18 mei 2006 aangenomen beroepsfout(en) van [verweerder 1].

Het eerste van de twee hoofdonderdelen richt zich tegen rov. 18. Volgens de rechtsklacht onder 1.1 is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door (impliciet) te oordelen dat een exploit dat moet dienen om de (fictieve) desbewustheid in de zin van art. 43 of art. 44 ROW (1910) teweeg te brengen, niet kan worden uitgebracht vóór de verlening van het octrooi (art. 43) respectievelijk de openbaarmaking van de aanvrage (art. 44).

Betoogd wordt dat art. 43 lid 2 (jo. art. 44) slechts vereist dat bij deurwaardersexploit is gewezen op strijdigheid van de in art. 30 lid 1 ROW (1910) bedoelde handelingen met het octrooi casu quo de openbaargemaakte octrooiaanvrage, en dat de wet omtrent het tijdstip waarop het exploit moet worden uitgebracht niets vermeldt.

Volgens de klacht is hierbij van belang dat in de (eerder) ter inzage gelegde aanvrage reeds besloten ligt welke handelingen in strijd (kunnen) zijn met de openbaargemaakte aanvrage en het te verlenen octrooi, omdat volgens de wet de beschermingsomvang daarvan niet anders of ruimer mag zijn dan die van de ter inzage gelegde aanvrage, terwijl de ROW (1910) aan een exploit ex art. 43 lid 2 (jo. art. 44) ook niet de eis stelt dat er geen verschil bestaat tussen (de beschermingsomvang van) het uiteindelijk verleende octrooi en de aanvrage.

Voldoende is dat een eventuele inbreukmaker door de betekening van de aanvrage ervan op de hoogte is dat hij, wanneer hij voortgaat met het volgens de aanvrager inbreuk makende gedrag, het risico loopt dat hij de schade zal moeten vergoeden die de octrooihouder na de openbaarmaking van de octrooiaanvrage als gevolg van dat inbreukmakende gedrag heeft geleden, aldus nog steeds het onderdeel.

Het in 6.2.1 weergegeven tekstuele argument is onjuist. Artikel 43, lid 2 ROW (1910) schrijft immers een deurwaardersexploit voor, waarin gewezen moet worden op handelingen in strijd met het octrooi. Dat veronderstelt dat dit exploit niet vóór de octrooiverlening kan worden uitgebracht. En de tekst van art. 44, lid 2 ROW (1910) spreekt over een exploit ‘ten verzoeke van hem, wiens aanvrage overeenkomstig artikel 25 is openbaar gemaakt’, hetgeen tekstueel op zijn beurt de aan het exploit voorafgaande openbaarmaking veronderstelt.

De in 6.2.2 weergegeven (steun-)argumenten van onderdeel 1 leggen onvoldoende gewicht in de schaal. De daar vermelde stellingen zijn op zichzelf niet onwaar. Het onderdeel miskent m.i. evenwel dat het bij de desbewustheid van art. 43 en art. 44 ROW (1910), en daarmee bij de in die artikelen bedoelde desbewustheidsexploiten gaat om (heel) wat méér en anders dan een loutere, in het onderdeel bedoelde mededeling ‘welke handelingen in strijd (kunnen) zijn met de openbaargemaakte aanvrage en het te verlenen octrooi’.

Zoals in nrs. 4.9–4.10 reeds gebleken is, is voor schadevergoeding ex art. 43 en art. 44 niét voldoende dat de (potentiële) inbreukmaker ‘weet welke handelingen in strijd (kunnen) zijn met de openbaargemaakte aanvrage en het te verlenen octrooi’. Dít weten is niet genoeg. Desbewustheid veronderstelt niet alleen wetenschap van de (verhoopt) te octrooieren respectievelijk geoctrooieerde materie, maar óók positieve wetenschap dat men met de te verrichten eigen handelingen inderdaad ook daarop inbreuk maakt (in wezen dus: opzet).

Omdat het bewijs dáárvan niet of bezwaarlijk te leveren is, heeft de wetgever nu juist voorzien in de specifieke desbewustheidsexploiten, leidend tot de in de literatuur zo genoemde desbewustheidsfictie. Dat is — ten opzichte van de ‘last’ van de zware desbewustheidseis — een soort ‘voorrecht’ voor de octrooihouder respectievelijk de houder van een openbaar gemaakte octrooiaanvrage. Maar dat ‘voorrecht’ moet dan ook op de door de wet voorgeschreven wijze in acht genomen worden, waarbij ook telkens rekening te houden is (i) met de omstandigheid dat de volledige schadevergoeding of winstafgifte ex art. 42, lid 2 en art. 44 ROW (1910) aanzienlijk zwaarder kan uitpakken dan de aanspraak op een redelijke vergoeding ex art. 43,A (vgl. nr. 4.11) en (ii) met de door de wetgever ten behoeve van de (beweerde) inbreukmaker voorgeschreven délai de grâce van 30 dagen.

Onjuist is dan ook de in 6.2.3 weergegeven (eind-)stellingname van onderdeel 1.

Onderdeel 1.2 betoogt dat hetgeen in onderdeel 1.1 betoogd is in elk geval (wél) zou moeten opgaan indien, zoals in het onderhavige geval, in het vóór de openbaarmaking, respectievelijk de verlening uitgebrachte exploit, is aangegeven dat het exploit mede wordt uitgebracht met het oog op de vergoeding als bedoeld in art. 44 respectievelijk art. 43, lid 2 ROW (1910); en zulks althans indien gebleken is dat degene aan wie dat exploit is uitgebracht uit anderen hoofde bekend blijkt te zijn met de letterlijke tekst van de openbaargemaakte aanvrage.

Ook dit onderdeel faalt, nu niet valt aan te nemen dat op de daarin aangegeven wijze het uitgebalanceerde wettelijke stelsel ten aanzien van desbewustheidsexploiten (vgl. hierboven nrs. 4.9–4.10 en 6.3.2) valt te ontgaan.

Onderdeel 1.3 moet het lot van de onderdelen 1.1 en 1.2 delen.

Onderdeel 2 verwijt het hof bij zijn oordeel omtrent de beroepsfout voorbij te zijn gegaan aan de (essentiële) stelling van [verweerder] c.s. dat [verweerder 1] Mogema ook zonder exploit desbewust mocht veronderstellen, omdat

Ook dit onderdeel verliest uit het oog dat het (tot in detail) op de hoogte zijn van de uitvinding, van de inhoud van de aanvrage, en van de openbaar gemaakte aanvrage, nog niet meebrengt dat men ‘desbewust’ is in de zin van art. 43 en art. 44 ROW (1910) (vgl. hierboven nrs. 4.9 en 6.3.2), en dat van een redelijk bekwame en redelijk handelende octrooigemachtigde mag worden verwacht dat die daarmee op de hoogte is en dan ook op de wettelijk voorgeschreven wijze het desbewustheidsexploit doet uitbrengen. Het onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

Mijn conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele beroep.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G i.b.d.