HR, 28-02-2017, nr. 15/01798

HR, 28-02-2017, nr. 15/01798

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 28‑02‑2017

Inhoudsindicatie

Profijtontneming. Hoofdelijke betalingsverplichting, art. 36e.7 Sr. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2015:884 m.b.t. de mogelijkheid om in geval van “gemeenschappelijk voordeel” een hoofdelijke betalingsverplichting op te leggen. ’s Hofs oordeel dat de betalingsverplichting hoofdelijk wordt opgelegd, is enkel gebaseerd op de overweging dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre voordeel mede door een ander of anderen dan betrokkene is genoten. Dit oordeel is ontoereikend gemotiveerd.

Partij(en)

28 februari 2017

Strafkamer

nr. S 15/01798 P

SG/KD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 30 maart 2015, nummer 20/000464-14, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft L.E.G. van der Hut, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

2 Beoordeling van het eerste middel

2.1.

Het middel klaagt onder meer dat het Hof de beslissing tot oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting ontoereikend heeft gemotiveerd.

2.2.

De bestreden uitspraak houdt het volgende in:

"De beoordeling

Veroordeelde is bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 7 februari 2014 in de strafzaak onder parketnummer 02/665788-13-10 tot straf veroordeeld ter zake van onder meer (bewezen verklaard onder 1.) medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd in de periode van 1 oktober 2012 tot en met 4 december 2012.

(...)

Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

A.

Namens de veroordeelde is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd - zakelijk weergegeven - dat, voor zover al sprake is geweest van een eerdere oogst van de hennepkwekerij, de opbrengst van die oogst uitsluitend aan [betrokkene 1] is toegevloeid.

Het hof verwerpt evenwel het verweer, omdat de aan het verweer ten grondslag liggende stelling, te weten: dat de opbrengst van de hennepkwekerij uitsluitend aan [betrokkene 1] is toegevloeid, niet nader is onderbouwd, terwijl de stelling uit het onderzoek ter terechtzitting ook overigens niet aannemelijk is geworden.

(...)

Vaststelling hoogte wederrechtelijk verkregen voordeel

(...) [H]et hof [stelt] het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van:

(€ 32.732,89 - € 4.574,76 =) € 28.158,13.

De strekking van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is, blijkens de wetsgeschiedenis, te bewerkstelligen dat datgene dat een veroordeelde aan door een strafbaar feit verkregen profijt heeft verworven, weer aan hem wordt ontnomen.

Op te leggen betalingsverplichting

Uit het onderzoek ter terechtzitting is niet van omstandigheden gebleken, die voor het hof aanleiding zijn het door de veroordeelde te betalen bedrag op de voet van artikel 36e, vijfde lid, van het Wetboek van Strafrecht lager vast te stellen dan het geschatte voordeel.

Op grond van het verhandelde ter terechtzitting en de inhoud van het dossier kan niet worden vastgesteld of en in hoeverre voordeel mede door een ander of anderen dan veroordeelde is genoten. Het hof houdt de veroordeelde daarom hoofdelijk aansprakelijk voor de betalingsverplichting. Als dit feitelijk tot gevolg heeft dat de veroordeelde voor een groter deel wordt aangeslagen dan hij daadwerkelijk heeft genoten, heeft hij een civielrechtelijke (regres)vordering op zijn mededader(s).

Het hof zal de veroordeelde tot het beloop van laatstgenoemd bedrag de verplichting opleggen tot betaling aan de Staat."

2.3.

Art. 36e, zevende lid, Sr luidt:

"Bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, kan de rechter bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting."

2.4.

Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Art. 36e, zevende lid, Sr voorziet daarbij in het opleggen van een individuele verplichting tot betaling van het totale geschatte bedrag aan voordeel dat door twee of meer verenigde personen uit een door hen gepleegd strafbaar feit wederrechtelijk is verkregen. Met de daarin voorziene regeling van een hoofdelijke betalingsverplichting is niet beoogd af te doen aan het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel. Het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zonder dat is kunnen worden vastgesteld dat de 'schuldenaar' dat voordeel heeft verkregen, zal doorgaans in strijd zijn met het uitgangspunt dat slechts voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Alleen indien het verkregen wederrechtelijk voordeel als 'gemeenschappelijk voordeel' kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken, tast oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting het karakter van de ontnemingsmaatregel niet aan. Dit 'gemeenschappelijk voordeel' kan dan aan ieder van de mededaders voor het geheel worden toegerekend. Indien door twee of meer personen een strafbaar feit is gepleegd dat wederrechtelijk voordeel heeft opgeleverd, kan daaraan niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat het verkregen voordeel als 'gemeenschappelijk voordeel' moet worden aangemerkt. Het hangt af van de omstandigheden van het geval wanneer daarvan sprake zal zijn. (Vgl. HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:884, NJ 2015/325.)

2.5.

Het Hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de hennepteelt geschat op € 28.158,13 en heeft aan de betrokkene een hoofdelijke betalingsverplichting opgelegd ter ontneming van dat bedrag. Gelet op hetgeen in 2.4 is overwogen is het oordeel van het Hof dat art. 36e, zevende lid, Sr kan worden toegepast, welk oordeel enkel gebaseerd is op de overweging dat "niet [kan] worden vastgesteld of en in hoeverre voordeel mede door een ander of anderen dan veroordeelde is genoten", ontoereikend gemotiveerd. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren E.F. Faase en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 februari 2017.

Conclusie 10‑01‑2017

Inhoudsindicatie

Profijtontneming. Hoofdelijke betalingsverplichting, art. 36e.7 Sr. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2015:884 m.b.t. de mogelijkheid om in geval van “gemeenschappelijk voordeel” een hoofdelijke betalingsverplichting op te leggen. ’s Hofs oordeel dat de betalingsverplichting hoofdelijk wordt opgelegd, is enkel gebaseerd op de overweging dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre voordeel mede door een ander of anderen dan betrokkene is genoten. Dit oordeel is ontoereikend gemotiveerd.

Nr. 15/01798 P

Zitting: 10 januari 2017

Mr. F.W. Bleichrodt

Conclusie inzake:

[betrokkene]

Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 30 maart 2015 de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 28.158, 13.

Namens de verdachte heeft mr. L.E.G. van der Hut, advocaat te 's-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt over het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting aan de betrokkene voor het gehele bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het hof heeft onder de aanhef “op te leggen betalingsverplichting” het volgende overwogen:

“Uit het onderzoek ter terechtzitting is niet van omstandigheden gebleken, die voor het hof aanleiding zijn het door de veroordeelde te betalen bedrag op de voet van artikel 36e, vijfde lid, van het Wetboek van Strafrecht lager vast te stellen dan het geschatte voordeel.

Op grond van het verhandelde ter terechtzitting en de inhoud van het dossier kan niet worden vastgesteld of en in hoeverre voordeel mede door een ander of anderen dan veroordeelde is genoten. Het hof houdt de veroordeelde daarom hoofdelijk aansprakelijk voor de betalingsverplichting. Als dit feitelijk tot gevolg heeft dat de veroordeelde voor een groter deel wordt aangeslagen dan hij daadwerkelijk heeft genoten, heeft hij een civielrechtelijke (regres)vordering op zijn mededader(s).

Het hof zal de veroordeelde tot het beloop van laatstgenoemd bedrag de verplichting opleggen tot betaling aan de Staat.”

5. Het dictum luidt als volgt:

“Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 28.158,13 (achtentwintigduizend honderdachtenvijftig euro en dertien cent).

Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 28.158,13 (achtentwintigduizend honderdachtenvijftig euro en dertien cent).

Bepaalt dat de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel komt te vervallen indien en voor zover de mededader(s) van veroordeelde hebben voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat.”

6. Het middel behelst in de eerste plaats de klacht dat het arrest van het hof innerlijk tegenstrijdig is, omdat het hof in zijn overwegingen naar voren heeft gebracht dat het de betrokkene hoofdelijk aansprakelijk houdt voor de betalingsverplichting, terwijl dit uit het dictum niet, althans niet zonder meer blijkt. De klacht treft geen doel. Niet alleen in de overwegingen van het hof, maar ook in de in het dictum opgenomen zinsnede dat de betalingsverplichting van de verdachte komt te vervallen indien en voor zover de mededader(s) van de veroordeelde hebben voldaan aan de opgelegde betalingsverplichting, komt tot uitdrukking dat het hof een hoofdelijke betalingsverplichting heeft willen opleggen tot een bedrag van € 28.158, 13. Tegen deze achtergrond moet ervan uit worden gegaan dat het verzuim van het hof in het dictum op te nemen dat de betrokkene hoofdelijk wordt veroordeeld, berust op een kennelijke misslag. De Hoge Raad kan het dictum aldus verbeterd lezen, dat hierin het volgende staat: “Legt de veroordeelde de hoofdelijke verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 28.158, 13 (achtentwintigduizendhonderdachtenvijftig euro en dertien cent)”. Met een op deze wijze verbeterde lezing komt aan de klacht de feitelijke grondslag te ontvallen.

7. In de tweede plaats bevat het middel de klacht dat het hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 36e, zevende lid, Sr, althans dat de beslissing tot toepassing van die bepaling onbegrijpelijk is dan wel ontoereikend is gemotiveerd.

8. In een vijftal arresten van 7 april 2015 heeft de Hoge Raad overwegingen gewijd aan de zogenoemde hoofdelijke aansprakelijkheid in verband met de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.1.De Hoge Raad overwoog:

“2.4.6. Het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zonder dat is kunnen worden vastgesteld dat de ‘schuldenaar’ dat voordeel heeft verkregen, zal doorgaans in strijd zijn met het uitgangspunt dat slechts voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Alleen indien het verkregen wederrechtelijk voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken, tast oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting het karakter van de ontnemingsmaatregel niet aan. Dit ‘gemeenschappelijk voordeel’ kan dan aan ieder van de mededaders voor het geheel worden toegerekend.

2.4.7. Indien door twee of meer personen een strafbaar feit is gepleegd dat wederrechtelijk voordeel heeft opgeleverd, kan daaraan echter niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat het verkregen voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ moet worden aangemerkt. Het hangt af van de omstandigheden van het geval wanneer daarvan sprake zal zijn.

2.4.8. Hoofdelijke aansprakelijkheid in de zin van art. 36e, zevende lid, Sr zal zich naar verwachting slechts in een beperkt aantal gevallen voordoen. In de situatie dat twee of meer daders van een strafbaar feit daarvan hebben geprofiteerd, maar aan het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet een indicatie valt te ontlenen voor de verdeling van de opbrengst, ligt pondspondsgewijze toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel meer voor de hand. In de gevallen dat niet kan worden vastgesteld met hoeveel mededaders het strafbare feit is gepleegd, kan op basis van de omstandigheden van het geval het daardoor verkregen voordeel ook voor een naar redelijkheid te bepalen gedeelte aan de betrokkene worden toegerekend.

Indien het dossier en het verhandelde ter terechtzitting zodanige duidelijke aanwijzingen bevatten dat het vermoeden gerechtvaardigd is dat twee of meer, bekende of onbekende, daders gezamenlijk de beschikking hebben of gedurende zekere tijd de beschikking hebben gehad over de gehele opbrengst van het strafbare feit en de betrokkene als een van die daders geen, dat vermoeden ontzenuwende, gegevens daaromtrent verschaft — op welke situatie de wetgever bij invoering van het huidige art. 36e, zevende lid, Sr in het bijzonder het oog had — kan de rechter het wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel voor het geheel aan de betrokkene toerekenen. In zo een geval mag worden aangenomen dat het opleggen van de ontnemingsmaatregel voor het gemeenschappelijke geheel van het verkregen voordeel het met de ontnemingsmaatregel beoogde reparatoire karakter heeft. ”

9. Het hof heeft overwogen dat op grond van het verhandelde ter terechtzitting en de inhoud van het dossier niet kan worden vastgesteld of en, zo ja, in hoeverre voordeel mede door een ander of anderen dan de betrokkene is genoten. Daarom houdt het hof de betrokkene hoofdelijk aansprakelijk voor de betalingsverplichting. Uit de onder 8 geciteerde overwegingen van de Hoge Raad uit zijn arresten van 7 april 2015 volgt evenwel dat het door het hof overwogene nog niet de oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting rechtvaardigt. De overwegingen van het hof houden immers niets in waaruit kan worden afgeleid dat het volledige wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel kan worden aangemerkt waarover zowel de betrokkene als zijn mededader(s) heeft/hebben kunnen beschikken.2.Het middel klaagt daarover terecht.

10. Het middel slaagt.

11. Het tweede middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.

12. De betrokkene heeft op 3 april 2015 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 8 april 2016 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen, zodat de inzendingstermijn van acht maanden met ruim vier maanden is overschreden.3.Nu het eerste middel slaagt, kan de Hoge Raad het middel onbesproken laten. Het tijdsverloop kan bij de nieuwe behandeling van de zaak door het gerechtshof aan de orde worden gesteld.4.

13. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel kan onbesproken blijven.

14. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 05‑07‑2016

HOGE RAAP DER NEDERLANDEN

Griffienummer: S 15/01798

SCHRIFTUUR HOUDENDE

MIDDELEN VAN CASSATIE

Van : Mr. L.E.G. van der Hut

Dossiernummer: 1616582

Inzake:

[verzoeker],

verzoeker tot cassatie van een door het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch op 30 maart 2015, onder nummer 20-000464-14 OWV gewezen arrest.

Middel I

1.

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat

(i.)

's Hofs arrest innerlijk tegenstrijdig is ten aanzien van de oplegging aan verzoeker van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, althans doordat

(ii.)

het Hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 36e, zevende lid, Sr, dan wel 's Hofs beslissing tot toepassing van genoemd artikel(lid) ontoereikend en/of onbegrijpelijk is gemotiveerd.

2. Toelichting

2.1

Het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 30 maart 2015 het door verzoeker wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 28.158,13 en aan hem de (hoofdelijke) verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

2.2

Het arrest van het Hof houdt ten aanzien van de opgelegde betalingsverplichting, voor zover hier relevant, het volgende in (arrest, p. 4):

‘Op grond van het verhandelde ter terechtzitting en de inhoud van het dossier kan niet worden vastgesteld of en in hoeverre voordeel mede door een ander of anderen dan veroordeelde is genoten. Het hof houdt de veroordeelde daarom hoofdelijk aansprakelijk voor de betalingsverplichting. Als dit feitelijk tot gevolg heeft dat de veroordeelde voor een groter deel wordt aangeslagen dan hij daadwerkelijk heeft genoten, heeft hij een civielrechtelijke (regres)vordering op zijn mededader (s).

Het hof zal de veroordeelde tot het beloop van laatstgenoemd bedrag de verplichting opleggen tot betaling aan de Staat.’

2.3

Het dictum van het arrest vermeldt in dit verband (arrest, p. 5):

‘Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 28.158.13 (achtentwintigduizend honderdachtenvijftig euro en dertien cent).

Bepaalt dat de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel komt te vervallen indien en voor zover de mededader (s) van veroordeelde hebben voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat.’

2.4

Verzoeker meent dat

(i.)

's Hofs arrest innerlijk tegenstrijdig is ten aanzien van de oplegging van een (hoofdelijke) betalingsverplichting op verzoeker, althans dat

(ii.)

het Hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 36e, zevende lid, Sr, dan wel diens beslissing tot toepassing van genoemd artikel(lid) ontoereikend en/of onbegrijpelijk is gemotiveerd.

Ter toelichting het volgende.

Ad (i.) Arrest innerlijk tegenstrijdig
2.5

Ten aanzien van de opgelegde betalingsverplichting geven de overwegingen van het Hof enerzijds, en de inhoud van het dictum anderzijds, blijk van een dusdanige (innerlijke) tegenstrijdigheid en/of onduidelijkheid, dat het arrest niet in stand kan blijven. Het Hof overweegt immers eerst expliciet dat hij verzoeker ‘hoofdelijk aansprakelijkheid’ houdt voor de betalingsverplichting ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, terwijl uit het dictum niet (zonder meer) blijkt dat de betalingsverplichting ook daadwerkelijk hoofdelijk is opgelegd. De enkele bepaling dat de betalingsverplichting komt te vervallen indien en voor zover de mededader(s) van de veroordeelde daaraan hebben voldaan is daarvoor onvoldoende; deze bepaling is immers gebaseerd op art. 6:7, tweede lid, BW, en betreft een grond waarop (mede)schuldenaren tegenover de schuldeiser zijn bevrijd van hun hoofdelijke aansprakelijkheid, terwijl de (oplegging van een) hoofdelijke verbondenheid of aansprakelijkheid is geregeld in art. 6:6, eerste lid, BW.

Ad (ii) Toepassing art. 36e, zevende lid, Sr onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd
2.6

Mocht Uw Raad hieraan voorbijgaan, dan geldt dat het Hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 36e, zevende lid, Sr, althans dat de beslissing tot toepassing hiervan ontoereikend en/of onbegrijpelijk is gemotiveerd. Dit standpunt valt uiteen in twee deelklachten.

2.7

In de eerste plaats heeft Uw Raad in vijf arresten van 7 april 2015 overwegingen gewijd aan de hoofdelijke aansprakelijkheid in verband met de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel1. , te weten:

‘Het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zonder dat is kunnen worden vastgesteld dat de ‘schuldenaar’ dat voordeel heeft verkregen, zal doorgaans in strijd zijn met het uitgangspunt dat slechts voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Alleen indien het verkregen wederrechtelijk voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken, last oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting het karakter van de ontnemingsmaatregel niet aan. Dit ‘gemeenschappelijk voordeel’ kan dan aan ieder van de mededaders voor het geheel worden toegerekend.

2.4.7.

Indien door twee of meer personen een strafbaar feit is gepleegd dat wederrechtelijk voordeel heeft opgeleverd, kan daaraan echter niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat het verkregen voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ moet worden aangemerkt. Het hangt of van de omstandigheden van het geval wanneer daarvan sprake zal zijn.

2.4.8.

Hoofdelijke aansprakelijkheid in de zin van art. 36e, zevende lid, Sr zal zich naar verwachting slechts in een beperkt aantal gevallen voordoen. In de situatie dat twee of meer daders van een strafbaar feit daarvan hebben geprofiteerd, maar aan het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet een indicatie valt te ontlenen voor de verdeling van de opbrengst, ligt pondspondsgewijze toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel meer voor de hand. In de gevallen dat niet kan worden vastgesteld met hoeveel mededaders het strafbare feit is gepleegd, kan op basis van de omstandigheden van het geval het daardoor verkregen voordeel ook voor een naar redelijkheid te bepalen gedeelte aan de betrokkene worden toegerekend.

Indien het dossier en het verhandelde ter terechtzitting zodanige duidelijke aanwijzingen bevatten dat het vermoeden gerechtvaardigd is dat twee of meer, bekende of onbekende, daders gezamenlijk de beschikking hebben of gedurende zekere tijd de beschikking hebben gehad over de gehele opbrengst van het strafbare feit en de betrokkene als een van die daders geen, dat vermoeden ontzenuwende, gegevens daaromtrent verschaft — op welke situatie de wetgever bij invoering van het huidige art. 36e, zevende lid, Sr in het bijzonder het oog had -kan de rechter het wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel voor het geheel aan de betrokkene toerekenen. In zo een geval mag worden aangenomen dat het opleggen van de ontnemingsmaatregel voor het gemeenschappelijke geheel van het verkregen voordeel het met de ontnemingsmaatregel beoogde reparatoire karakter heeft.’

2.8

Uit de hiervoor onder 2.2 weergegeven overweging blijkt dat het Hof in casu niet heeft kunnen vaststellen of en in hoeverre (wederrechtelijk verkregen) voordeel mede door een ander of anderen dan verzoeker is genoten. Het Hof heeft om die reden aan verzoeker een hoofdelijke betalingsverplichting opgelegd. Hieruit blijkt dat het dossier en het verhandelde ter terechtzitting het Hof onvoldoende aanknopingspunten hebben geboden om de verdeling van het voordeel tussen verzoeker en zijn mededader(s) te kunnen vaststellen.

2.9

Uit de onder 2.7 weergegeven overwegingen uit de arresten van 7 april 2015 volgt dat 's Hofs overwegingen de oplegging aan verzoeker van een hoofdelijke betalingsverplichting niet rechtvaardigen. Immers, daartoe kan slechts worden overgegaan indien het dossier en het verhandelde ter terechtzitting zodanige duidelijke aanwijzingen bevatten dat het vermoeden gerechtvaardigd is dat twee of meer daders gezamenlijk de beschikking hebben of hebben gehad over de gehele opbrengst van het strafbare feit en verzoeker als een van die daders geen, dat vermoeden ontzenuwende, gegevens daaromtrent (heeft) verschaft. Dat van een dergelijke situatie sprake is, is door het Hof niet vastgesteld.

2.10

Kortom: uit 's Hofs overwegingen van het Hof, noch uit de bewijsmiddelen volgt zonder meer dat het volledige wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel kan worden aangemerkt waarover zowel de betrokkenen als zijn mededader(s) kan/kunnen beschikken of heeft/hebben kunnen beschikken (vgl. HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:469).

2.11

Dit betekent dat het Hof ten onrechte aan verzoeker een hoofdelijke betalingsverplichting ex art. 36e, zevende lid, Sr heeft opgelegd, althans dat 's Hofs beslissing tot toepassing hiervan ontoereikend en/of onbegrijpelijk is gemotiveerd.

2.12

Het arrest kan daarom geen stand houden.

2.13

In de tweede plaats heeft in het kader van de oplegging van de hoofdelijke betalingsverplichting meegewogen, dat indien dit feitelijk tot gevolg heeft dat verzoeker voor een groter deel wordt aangeslagen dan hij daadwerkelijk heeft genoten, hij een civielrechtelijke (regres)vordering op zijn mededader(s) heeft. Dit oordeel is evenwel onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd.

2.14

In het arrest van 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1781, overwoog Uw Raad in dit verband:

‘Niet is vereist dat de mededader(s) die uit het strafbaar feit ‘gemeenschappelijk voordeel’ hebben behaald, voor dat feit veroordeeld zijn. Indien een veroordeling uithlijft en aan die mededader (s) niet een betalingsverplichting als in art. 36e, zevende lid, Sr bedoeld wordt opgelegd, zal dat evenwel ten gevolge hebben dat de betrokkene aan wie de hoofdelijke betalingsverplichting is opgelegd, zijn uit de hoofdelijke verbondenheid voortvloeiend regresrecht niet zal kunnen uitoefenen.’

2.15

In casu is door het Hof niets vastgesteld omtrent de vraag of (de) mededader(s) van verzoeker is/zijn vervolgd, veroordeeld en/of dat aan die mededader(s) een betalingsverplichting als bedoeld in art. 36e, zevende lid, Sr is opgelegd, noch biedt het verhandelde ter terechtzitting aanwijzingen hieromtrent.

2.16

Ook om deze reden kan het arrest geen stand houden.

Middel II

1.

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat de redelijke termijn — de inzendingstermijn — in cassatie is overschreden.

2. Toelichting

2.1

Alhoewel blijkens de akte cassatie op 3 april 2015 beroep in cassatie is ingesteld, zijn de stukken van het geding in deze zaak eerst op 8 april 2016 ter griffie van Uw Raad ontvangen. Gelet op het bepaalde in HR 17 juni 2008, NJ 2008/358, r.o. 3.3 geldt in de onderhavige zaak een inzendingstermijn van acht maanden. Dit betekent dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM met vier maanden is overschreden. Dit behoort tot vermindering van het door verzoeker te betalen bedrag te leiden.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door L.E.G. van der Hut, advocaat te Den Haag, die verklaart dat verzoeker haar daartoe bepaaldelijk heeft gevolmachtigd.

L.E.G. van der Hut

Den Haag, 5 juli 2016

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.