Einde inhoudsopgave
Cessie (O&R nr. 70) 2012/VIII.9.2
VIII.9.2 Een bijzonder geval: zekerheidverschaffing aan groepen van schuldeisers
mr. M.H.E. Rongen, datum 01-10-2011
- Datum
01-10-2011
- Auteur
mr. M.H.E. Rongen
- JCDI
JCDI:ADS362495:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Algemeen
Ondernemingsrecht / Algemeen
Goederenrecht / Verkrijging en verlies
Voetnoten
Voetnoten
Zie HR 23 maart 2001, NJ 2003, 715, m.nt. Verstijlen (Ofasec/NTM). Zie over dit arrest ook: nr. 645.
Dit beding houdt in dat de schuldenaar van de lening geen nieuwe zekerheden aan derden zal verschaffen zonder tegelijkertijd gelijke zekerheid te verschaffen aan de schuldeiser(s) onder de lening.
De trustakte komt tot stand tussen de uitgevende instelling en een trustee die ten behoeve van de (toekomstige) obligatiehouders optreedt. Zie Rongen 1999, p. 313 e.v. met meer literatuurverwijzingen.
Zie HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493, m.nt. Du Perron.
In het kader van securitisation kan worden gedacht aan de verpanding van de te effectiseren vorderingen door de originator of het SPV aan de security trustee ten behoeve van de investeerders in de asset-backed securities. Zie § II.11.2.
De rechten van de obligatiehouders worden direct door de pandakte bepaald, indien de pandrechten worden gevestigd op naam van de obligatiehouders (met als gevolg dat er gemeenschappelijke pandrechten ontstaan). De rechten worden indirect door de pandakte bepaald, indien de pandrechten worden gevestigd op naam van de trustee die de pandrechten houdt ten titel van beheer. De tenaamstelling van de pandrechten hoeft mijns inziens niet van invloed te zijn op de vraag of de pandakte al dan niet naar objectieve maatstaven dient te worden uitgelegd.
Vgl. Van Moorsel 2001, p. 87-88, die meent dat het arrest Ofasec/NTM zijn weerslag zou kunnen hebben op iedere zekerheidverlening waarbij van meet af aan vaststaat dat de overgang van die zekerheden op derden mogelijk is of zelfs wordt beoogd en deze derden niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de zekerheden.
Min of meer hetzelfde geldt voor een door zekerheden gedekte onderhandse lening waarvan ten tijde van het afsluiten vaststaat dat zij wordt “uitgesyndiceerd” en waartoe de leninggever zich jegens de leningnemer mogelijk ook heeft verplicht. In dat geval wordt de lening door een of enkele financiers verstrekt waarna participaties in de lening worden overgedragen aan andere instellingen.
In geval van securitisation is het gebruikelijk dat bepaalde transactiedocumenten, waaronder de pandakten, gedurende een bepaalde tijd na het afsluiten van de transactie ter inzage liggen ten kantore van de trustee.
Vgl. Du Perron in zijn noot onder HR 18 oktober 2002, NJ 2003, 503 (Curatoren/Besix c.s.) en Langemeijer in zijn conclusie voor HR 20 september 2002, NJ 2002, 610, m.nt. Du Perron (ING/Muller q.q.), onder nr. 2.18.
Overigens betekent dit mijns inziens niet dat een onjuiste aanduiding van een of meer vorderingen in de akte niet aan de hand van objectieve gegevens zou mogen worden gecorrigeerd, zoals aan de orde was in HR 20 juni 1997, NJ 1998, 362, m.nt. WMK (Wagemakers q.q./Rabobank Roosendaal). Ik zou willen aannemen dat een correctie ten gunste van de obligatiehouders mogelijk is, indien objectieve gegevens (bv. de boekhouding van de pandgever) het voor eenieder (dus ook de obligatiehouders) duidelijk maken welke vordering(en) de pandgever met de omschrijving in de akte op het oog moet hebben gehad. Het kan niet zo zijn dat een objectieve uitleg van de pandakte tot gevolg heeft dat de obligatiehouders minder of mogelijk zelfs geen zekerheid toekomt vanwege (evidente) fouten in de akte, terwijl bv. aan de hand van de administratie van de pandgever duidelijk is welke vorderingen de pandgever heeft willen verpanden. De zekerheid is voor de obligatiehouders een essentiële voorwaarde voor het aangaan van de obligatielening. Bedacht moet worden dat de objectieve uitleg van de trust- en pandakte in dit geval geschiedt in het belang van de obligatiehouders en niet in het belang van derden zoals de overige schuldeisers van de pandgever.
815. Uitleg naar objectieve maatstaven en zekerheidverschaffing aan groepen van schuldeisers; Ofasec/NTM. Een uitleg naar meer objectieve maatstaven is daarentegen wel verdedigbaar in die gevallen waarbij zekerheden worden verschaft ten gunste van een groep van (mogelijk regelmatig wisselende) schuldeisers, zoals bij door zekerheden gedekte obligatieleningen en syndicaatsleningen. In dit verband kan worden gewezen op het arrest van de Hoge Raad inzake Ofasec/NTM.1 Het arrest betreft de uitleg van een “pari passu” beding2 opgenomen in een trustakte ter zake van de uitgifte van een obligatielening onder trustverband. De Hoge Raad wijst uitleg overeenkomstig de Haviltex-maatstaf van de hand en kiest voor de objectieve uitlegmethode. Voor de uitleg van het beding zijn in beginsel de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van de trustakte en gelet op de aard en strekking van de obligaties, van doorslaggevende betekenis. De Hoge Raad motiveert zijn oordeel door te wijzen op een aantal bijzondere omstandigheden, zoals het feit dat het gaat om ter beurze verhandelbare obligaties aan toonder en het feit dat de obligatiehouders in het geheel niet betrokken waren bij de totstandkoming van de trustakte, terwijl hun rechten wel volledig door de trustakte werden bepaald.3 Onder deze omstandigheden moet volgens de Hoge Raad worden aangenomen dat, in verband met de te dezen vereiste duidelijkheid, de rechten en verplichtingen van de obligatiehouders uit de trustakte moeten blijken, te meer daar de aard van toonderobligaties met zich zou brengen dat de rechten van latere verkrijgers van de obligaties geheel uit het toonderpapier moeten kunnen worden afgeleid. Daarom zou een uitleg van de trustakte naar zijn bewoordingen op zijn plaats zijn.
Uit het arrest Ofasec/NTM en het hiervoor besproken arrest DSM/Fox4 kunnen argumenten worden geput voor een meer objectieve uitleg van een pandakte waarbij door tussenkomst van een ‘security trustee’ vorderingen worden verpand ten gunste van een collectief van steeds wisselende obligatiehouders.5 Immers, ook ten aanzien van een dergelijke verpanding geldt dat de rechten van de obligatiehouders voor wat betreft de zekerheid geheel (direct of indirect)6 door de trust- en pandakte worden bepaald en dat zij niet bij de totstandkoming daarvan zijn betrokken.7 Anders dan in het normale geval kan nu van de pandakte wel worden gezegd dat zij mede bestemd is om de rechtspositie van derden te beïnvloeden. Zij is bepalend voor de rechten die de obligatiehouders met betrekking tot de zekerheid geldend kunnen maken. Bovendien zal het de bedoeling zijn hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen en kan het voorzienbare aantal obligatiehouders groot zijn (zie DSM/Fox).8 Daarbij komt dat de partijen bij de pandakte (de pandgever en de trustee) weten dan wel behoren te weten dat de obligatiehouders – de begunstigden van de zekerheidsrechten – hun verwachtingen ten aanzien van de zekerheid mede op de akte zouden kunnen baseren.9 Dit zal de verwachtingen die de pandgever en de trustee op hun beurt van elkaar mogen hebben, mede kunnen bepalen.10 Deze omstandigheden kunnen naar mijn mening rechtvaardigen dat bij de uitleg van de pandakte geen betekenis wordt toegekend aan partijbedoelingen die voor de obligatiehouders niet kenbaar zijn, maar dat uitsluitend acht wordt geslagen op de partijbedoeling zoals deze blijkt uit de bewoordingen van de akte.11