VIII.10 Beoordeling van de jurisprudentie van de Hoge Raad

816. Kritiek in de literatuur. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat er geen strenge eisen behoeven te worden gesteld aan de inhoud van een cessie- of pandakte. Dit heeft in de literatuur tot kritiek geleid. De jurisprudentie aangaande het bepaaldheidsvereiste en de uitleg van cessie- en pandakten zou op gespannen voet staan met het publiciteitsbeginsel in het goederenrecht. In verband met de “derdenwerking” van het goederenrecht zouden de bewoordingen van de cessie- of pandakte ook voor derden duidelijk moeten maken welke vorderingen zijn gecedeerd of verpand.1 In het bijzonder is kritiek geuit op de regel van het arrest Wagemakers q.q./Rabobank Roosendaal dat ook aan de hand van gegevens die niet in de akte worden vermeld, mag worden vastgesteld welke vordering in de cessie of verpanding is betrokken.2 De enige waarborg voor derden is dat het moet gaan om objectieve gegevens.

Ook is kritiek geleverd op de regel van het arrest Meijs q.q./Bank of Tokyo, dat voor de vraag of een akte is bestemd tot verpanding of levering van vorderingen het gerechtvaardigd vertrouwen van de verkrijger (van het pandrecht) beslissend is. Het subjectieve vertrouwen zou er niet toe moeten doen. Of een akte tot verpanding bestemd is, zou aan de hand van objectieve criteria moeten worden beoordeeld.3

Verder is betoogd dat het bepaaldheidsvereiste beoogt normatieve grenzen te stellen aan de mogelijkheid om over (toekomstige) vorderingen te beschikken. Het bepaaldheidsvereiste zou een beschermende functie vervullen, zowel ten behoeve van de cedent/pandgever als ten behoeve van (de verhaalsbelangen van) diens schuldeisers, welke functie door een versoepeling van het bepaaldheidsvereiste zou worden aangetast.4

Kort gezegd komt de kritiek erop neer dat de Hoge Raad met zijn jurisprudentie de belangen van de cedent/pandgever en derden te zeer ondergeschikt heeft gemaakt aan het belang van een vlotlopend rechtsverkeer en aan de belangen van financiers in het bijzonder.5 Het is de vraag of met het oog op de rechtspositie van de cedent/pandgever en van derden, een strengere invulling van het bepaaldheidsvereiste niet meer op zijn plaats is en of het niet gewenst is een cessie- of pandakte meer objectief te interpreteren door geen betekenis toe te kennen aan een onduidelijke of niet rechtstreeks uit de akte blijkende partijbedoeling (de objectieve uitlegmethode).

817. Weerlegging van de kritiek: de jurisprudentie van de Hoge Raad is in overeenstemming met de bedoelingen van de wetgever. Behalve de kritische kanttekeningen die ik in § V.7.4 heb geplaatst bij het arrest Meijs q.q./Bank of Tokyo, onderschrijf ik voornoemde kritiek niet. Zoals hiervoor is gebleken,6 heeft de wetgever geen strenge eisen willen stellen aan de invulling van het bepaaldheidsvereiste bij cessie en verpanding van (toekomstige) vorderingen. De bedoelingen van de wetgever zijn duidelijk. De wetgever heeft de cessie en de verpanding van (toekomstige) vorderingen in ruime mate mogelijk willen maken. De mogelijkheid om over toekomstige vorderingen te beschikken, vindt enkel zijn grens in het mededelings- en het grondslagvereiste. Het bepaaldheidsvereiste zou volgens de wetgever geen noemenswaardige beperkingen met zich brengen. Voldoende zou zijn dat de vordering aan de hand van de akte identificeerbaar is op het moment dat zij door de cedent/pandgever wordt verkregen.7 Nergens uit de toelichting blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om door een min of meer strikte invulling van het bepaaldheidsvereiste normatieve grenzen te stellen aan de mogelijkheid om over toekomstig vermogen te beschikken. Evenmin blijkt dat de wetgever bijzondere regels heeft willen stellen voor de uitleg van cessie-en pandakten. Het bepaaldheidsvereiste vervult in de ogen van de wetgever niet een “beschermende” functie ten gunste van de cedent/pandgever en diens schuldeisers. De hiervoor besproken jurisprudentie van de Hoge Raad bevestigt deze duidelijke keuze van de wetgever.

818. Het bepaaldheidsvereiste is geen geschikt instrument om normatieve grenzen te stellen aan de mogelijkheid om over vorderingen te beschikken. Het voorgaande laat uiteraard onverlet dat men van mening kan zijn dat de keuze van de wetgever om de cessie en verpanding van vorderingen in ruime mate mogelijk te maken, moet worden afgewezen. Men zou kunnen menen dat de pandgever/cedent en diens overige (concurrente) schuldeisers moeten worden beschermd tegen onbezonnen beschikkingen en tegen machtige financiers. Bovendien zou men kunnen vinden dat striktere leverings- en vestigingsvoorschriften wenselijk zijn omdat daarmee een buitensporige uitholling van de faillissementsboedel wordt voorkomen.

De keuze van de wetgever – en de verdere invulling die de Hoge Raad daaraan heeft gegeven – is mijns inziens echter een gelukkige geweest. Zij facilieert twee voor de financieringspraktijk zeer belangrijke rechtsfiguren. In de hedendaagse op dienstverlening gerichte economie zijn vorderingen voor veel ondernemingen de meest waardevolle – en vaak ook enige – goederen die als onderpand voor krediet kunnen dienen. Een soepele wijze van cessie en verpanding maakt het mogelijk om de waarde van de vorderingen op een efficiënte wijze te mobiliseren en kan mogelijk leiden tot een grotere beschikbaarheid van krediet tegen wellicht lagere kosten.

Zo het al wenselijk is om normatieve grenzen te stellen aan de mogelijkheid om over (toekomstig) vermogen te beschikken,8 is een strenge invulling van het bepaaldheidsvereiste – en meer in het algemeen: van de leverings- en vestigingsvoorschriften – daarvoor ook niet het geëigende middel.9 Een strikte invulling van het bepaaldheidsvereiste leidt slechts tot een schijnbescherming van de beschikker en diens schuldeisers.10 De eis dat de vorderingen individueel in de akte of in een aan de akte gehechte (computer)lijst zouden moeten worden gespecificeerd, dat in alle gevallen een reeds bestaande rechtsverhouding aanwezig moet zijn, dat het totaalbedrag van de vorderingen moet worden vermeld of dat een onjuiste aanduiding van een vordering achteraf niet buiten de akte om mag worden gecorrigeerd, zal een schuldenaar en zijn financiers vermoedelijk niet van een cessie of een verpanding weerhouden. Deze eisen zouden alleen maar leiden tot een verhoging van de administratieve lasten, zonder dat daarmee een effectieve bescherming wordt geboden. De bescherming die derden de facto zouden kunnen ontlenen aan een strenge invulling van het bepaaldheidsvereiste en de overige aan de akte te stellen vereisten, bestaat slechts in de hoop dat er fouten worden gemaakt bij het opstellen van de akte11 en dat de financier verzuimt erop toe te zien dat er met enige regelmaat cessie- of pandlijsten worden ingezonden, zodat er vorderingen “overblijven” waarop door derden verhaal zou kunnen worden genomen. De bescherming die het bepaaldheidsvereiste aldus zou bieden, is uiterst marginaal.12

De bescherming van de cedent/pandgever en derden moet niet worden gevonden in strikte leverings- en vestigingsvoorschriften, maar kan, indien nodig, veel beter worden gerealiseerd met andere middelen die het huidige recht nu al biedt, waarbij bijvoorbeeld kan worden gedacht aan de (faillissements)pauliana, de verplichting tot vrijgave van zekerheden, de Erba-doctrine, doeloverschrijding, het leerstuk van de wilsgebreken, onvoorziene omstandigheden et cetera.13 Deze instrumenten zouden, indien nodig, verder kunnen worden ontwikkeld en verfijnd.14

819. Het aktevereiste strekt er niet toe publiciteit aan de cessie toe te kennen. Aangezien de akte er mede toe strekt om de cessionaris/pandhouder als (beperkt) rechthebbende ten opzichte van derden te legitimeren, zou men kunnen menen dat deze legitimatiefunctie vereist dat de inhoud en strekking van de akte ook voor derden duidelijk moet zijn15 en dat er geen mogelijkheid mag zijn tot manipulatie en fraude, zowel wat betreft de vraag of de akte tot levering of verpanding bestemd is, als wat betreft de vraag welke vorderingen precies worden gecedeerd of verpand. Mijns inziens wordt in deze benadering aan de cessie- of pandakte ten onrechte een publiciteitsfunctie toegekend. De akte heeft niet tot doel om ten opzichte van derden aan de cessie of de verpanding publiciteit toe te kennen.16 Legitimatie van de cessionaris als de rechthebbende van de vorderingen ten opzichte van derden, is niet hetzelfde als publiciteit.17 Ook zonder dat de akte voor derden duidelijk is, kan de cessionaris/pandhouder zich ten opzichte van derden als rechthebbende legitimeren, mits aan de hand van de akte en eventueel aan de hand van buiten de akte gelegen objectieve gegevens kan worden vastgesteld dat de akte tot levering bestemd is en om welke vorderingen het gaat. Een objectieve uitleg van de akte is gelet op de legitimatiefunctie niet geïndiceerd. Evenmin is juist dat een objectieve uitleg daarmee het meest in overeenstemming zou zijn.

De akte is voorts bestemd om ten gunste van partijen tot bewijs te dienen (zie art. 156 lid 1 Rv). Ook dit heeft niets van doen met publiciteit ten gunste van derden. Doordat er in meer of mindere mate dwingende bewijskracht toekomt aan de cessie- of pandakte,18 wordt er een bepaalde mate van rechtszekerheid verkregen ten aanzien van de vraag of er een cessie of verpanding heeft plaatsgevonden. In deze rechtszekerheid is de ratio van de akte-eis gelegen. Het enkele feit dat een verklaring of een overeenkomst die gevolgen heeft of kan hebben voor derden, is neergelegd in een akte, betekent echter niet dat er gelet op de bewijsfunctie van de akte strengere eisen zouden moeten worden gesteld aan de uitleg daarvan.19 Ook de met de akte beoogde rechtszekerheid verlangt niet noodzakelijkerwijs een meer objectieve uitleg. Het volstaat dat uit de akte blijkt dat er een cessie heeft plaatsgevonden – daar ziet de rechtszekerheid op – en dat aan de hand van de akte en eventueel daarbuiten gelegen objectieve gegevens kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. Daarbij komt dat een cessie- of pandakte niet, zoals een transport- of hypotheekakte, behoeft te worden gepubliceerd in een voor derden toegankelijk register. Aan derden komt evenmin het recht toe om inzage te vorderen in de cessie- of pandakte.20 De Hoge Raad oordeelt dan ook terecht dat voor de uitleg van een cessie- of pandakte in beginsel gewoon de Haviltex-formule dient te worden toegepast.21^,22

820. De levering van een goed heeft niet reeds naar haar aard een publicatiefunctie. Ook de opvatting dat de leverings- of vestigingshandeling, nu zij is gericht op de verkrijging van een aan derden tegenwerpelijk goederenrechtelijk recht, naar haar aard een publicatiefunctie heeft,23 zodat de cessie- of pandakte reeds op die grond ook voor derden duidelijkheid zou moeten verschaffen, is naar mijn mening onjuist.24 Of de leverings- of vestigingshandeling met publiciteit is omgeven, is naar huidig recht enkel afhankelijk van de aard van het goed en van de daarvoor gegeven wettelijke voorschriften. De stille cessie en verpanding van vorderingen op naam,25 de stille verpanding van roerende zaken,26 alsmede de levering c.p. en de levering brevi manu,27 gaan met geen enkele vorm van publiciteit ten gunste van derden gepaard. De identificatiefunctie van het aan de levering of de vestiging te stellen bepaaldheidsvereiste, en de aan goederenrechtelijke rechten in het algemeen te stellen individualisatieeis, zijn evenmin gericht op publiciteit ten gunste van derden.28 De individualisatie-eis vloeit logischerwijs voort uit het gegeven dat een goederenrechtelijk recht slechts door de rechthebbende kan worden uitgeoefend, indien duidelijk is op welk goed het recht betrekking heeft. Dit heeft op zichzelf met publiciteit ten gunste van derden niets van doen. Er is dan ook geen reden om vanuit dogmatisch oogpunt strenge eisen te stellen aan de inhoud en de bewoordingen van een cessie- of pandakte, bijvoorbeeld door bij de uitleg van de akte geen rekening te houden met niet uit de akte blijkende partijbedoelingen.

821. De derdenwerking van het goederenrecht vereist op zichzelf niet een objectieve uitleg van cessie- of pandakten. In de literatuur is voorts betoogd dat de derdenwerking van het goederenrecht en de te dezen in het rechtsverkeer vereiste rechtszekerheid met zich zouden brengen dat cessie- en pandakten, en meer in het algemeen goederenrechtelijke overeenkomsten, aan de hand van de objectieve uitlegmethode moeten worden uitgelegd.30 De gedachte is dat aangezien een goederenrechtelijke overeenkomst wijziging brengt in de goederenrechtelijke status van een goed, hetgeen derden kan worden tegengeworpen, de rechtszekerheid verlangt dat de inhoud daarvan aan de hand van objectieve maatstaven kan worden vastgesteld. Ook deze zienswijze is naar mijn mening geenszins zo vanzelfsprekend als zij op het eerste gezicht lijkt. Weliswaar is juist dat derden belang kunnen hebben bij de kenbaarheid van (de inhoud van) goederenrechtelijke rechten, maar in veel gevallen geldt hetzelfde voor de kenbaarheid van verbintenisrechtelijke aanspraken. De vraag is dan gerechtvaardigd waarom goederenrechtelijke overeenkomsten aan een andere uitlegmethode onderworpen zouden moeten worden dan verbintenisrechtelijke overeenkomsten. Het enkele gegeven dat goederenrechtelijke rechten naar hun aard derdenwerking hebben en verbintenisrechtelijke rechten in beginsel niet, is naar mijn mening onvoldoende rechtvaardiging voor de toepassing van verschillende uitlegmethoden.

Eerst als derden in een rechtens relevante verhouding tot een goederenrechtelijk recht komen te staan, ondervinden zij de (derden)werking van het goederenrecht en kan het van belang zijn dat zij het bestaan en de inhoud daarvan eenvoudig kunnen kennen. Denk bijvoorbeeld aan een derde die inzicht wil krijgen in de vermogenstoestand van zijn wederpartij, aan een derde die een goederenrechtelijk recht of een daarmee bezwaard goed verkrijgt, aan een derde die verhaal wil nemen op een dergelijk goed of aan een derde wiens gedragingen mogelijk een inbreuk op een goederenrechtelijk recht opleveren. De derde heeft (de inhoud van) het goederenrechtelijk recht in beginsel tegen zich te laten gelden en zodoende een belang om (de omvang van) dit recht te kennen.

Bedacht moet echter worden dat dit bij verbintenisrechtelijke rechtsverhoudingen vaak niet anders is. Ook dan kunnen derden een groot belang hebben bij een juiste vaststelling van de inhoud daarvan en geldt in veel gevallen dat zij de inhoud van een verbintenisrechtelijke aanspraak hebben te respecteren. Zo zijn de obligatoire overeenkomsten die iemand is aangegaan van direct belang voor de omvang en waarde van zijn (voor verhaal vatbare) vermogen. Voor derden kan het van belang zijn om te kunnen achterhalen wat nu precies de inhoud van deze verbintenisrechtelijke aanspraken is. Bijvoorbeeld om de kredietwaardigheid van de wederpartij te kunnen inschatten of om diens vermogen te kunnen waarderen met het oog op een bedrijfsovername. In geval van cessie geldt dat de cessionaris – behoudens eventuele derdenbescherming op grond van art. 3:36 BW – gebonden is aan de inhoud van de gecedeerde vordering (‘nemo plus’ beginsel). Voor verpanding en beslag geldt hetzelfde. Ook bij de vaststelling van verbintenisrechtelijke verhoudingen kunnen de belangen van derden dus in zekere zin in het geding zijn. Toch is het uitgangspunt daar dat obligatoire overeenkomsten overeenkomstig de (zuiver subjectieve) Haviltex-maatstaf dienen te worden uitgelegd, bij welke uitleg in beginsel met alle relevante feiten en omstandigheden rekening kan worden gehouden. Ik zie niet in waarom voor de uitleg van goederenrechtelijke overeenkomsten niet hetzelfde uitgangspunt zou gelden. De derdenwerking van het goederenrecht en de belangen van derden vormen naar mijn mening op zichzelf een onvoldoende rechtvaardiging om van de subjectieve uitlegmethode af te wijken. Daarvoor dienen goede bijkomende gronden te bestaan, zoals de publiciteit die wordt nagestreefd met het registerstelsel bij de levering en bezwaring van registergoederen.31

Iets anders is dat de partijbedoeling aan de hand van de cessie- of pandakte moeten kunnen worden vastgesteld, eventueel met behulp van buiten de akte gelegen objectieve gegevens. Deze eis kan wel in verband worden gebracht met de derdenwerking van het goederenrecht en de rechtszekerheid die met het aktevereiste wordt nagestreefd.32 Zij heeft echter niets van doen met een objectieve uitleg van cessie- of pandakten, dat wil zeggen een uitleg naar uitsluitend of voornamelijk de bewoordingen van de akte.

822. Enkel derden die zijn afgegaan op een bepaalde schijn verdienen bescherming. De zienswijze dat de akte ook voor derden duidelijk moet maken welke vordering is gecedeerd of verpand, zodat een objectieve uitleg van de akte geïndiceerd is, is ook om een andere reden principieel onjuist. In veel gevallen zal het de curator in het faillissement van de cedent/pandgever zijn, die de geldigheid van de cessie of de verpanding betwist en aldus probeert te bereiken dat de opbrengst van de vorderingen ten gunste van de boedel(schuldeisers) komt. Indien men als eis zou stellen dat de akte ook voor derden voldoende duidelijk moet zijn, zou dit naar mijn mening, afgezien van fraude (waarover hierna), de gezamenlijke schuldeisers van de failliet ten onrechte bevoordelen. Het merendeel van de schuldeisers zal immers bij het contracteren met de failliet niet zijn afgegaan op de inhoud van de cessie- of pandakte. Er is dan ook geen reden om hen in geval van een faillissement te beschermen tegen onduidelijke formuleringen in de akte waarop zij niet zijn afgegaan. Het beginsel van de partijautonomie impliceert dat derden kunnen verwachten dat de rechthebbende van een goed daarover mogelijk zal beschikken en dat het goed daardoor voor hen niet meer als verhaalsobject beschikbaar zal zijn. Slechts schuldeisers die zijn afgegaan op een bepaalde door de akte bij hen opgewekte schijn, verdienen bescherming. Binnen zekere grenzen kunnen zij deze bescherming ontlenen aan de regeling van art. 3:36 BW.33 Daarbij komt dat een cessie of verpanding de boedel alleen kan worden tegengeworpen, indien uiteindelijk aan de hand van objectieve gegevens kan worden vastgesteld of de akte naar de bedoeling van partijen bestemd is tot levering of verpanding en om welke vorderingen het daarbij volgens partijen gaat. Het gaat derhalve om de geobjectiveerde subjectieve partijbedoeling.34 Dit voorkomt benadeling van schuldeisers als gevolg van een mogelijke samenspanning tussen cedent en cessionaris.

823. Belangrijk praktisch argument voor een soepel bepaaldheidsvereiste. Voor een soepele invulling van het bepaaldheidsvereiste valt tot slot nog een belangrijk praktisch argument aan te voeren. Het is de vraag of het in alle gevallen wel mogelijk is om, zonder de praktische uitvoerbaarheid al te veel geweld aan te doen, in de akte een dusdanige omschrijving van de vorderingen te geven, dat zonder meer duidelijk is, ook voor derden, om welke vorderingen het precies gaat. Zoals de Hoge Raad in het arrest Wagemakers q.q./Rabobank Roosendaal terecht opmerkt, kan zelfs van een juiste aanduiding van een vordering op een computerlijst nauwelijks worden verwacht dat zij duidelijk maakt welke vordering de pandgever daarmee precies op het oog heeft gehad.37 De vereiste duidelijkheid zal meestal alleen kunnen worden verkregen nadat de pandgever achteraf, bijvoorbeeld aan de hand van zijn administratie, nadere gegevens over de vordering verschaft. Het ligt dan ook voor de hand dat bij de uitleg van de cessie- of pandakte niet alleen betekenis toekomt aan in de akte opgenomen gegevens en aan gegevens waarnaar in de akte wordt verwezen (zoals een computerlijst), maar ook aan geheel buiten de akte gelegen feiten en omstandigheden, mits deze objectief zijn (zoals andere akten, boekhoudingen, facturen e.d.). Zou men deze soepele benadering niet aanvaarden dan zou dat de hanteerbaarheid en waarde van de cessie en verpanding van vorderingen als financieringsinstrument ernstig kunnen ondergraven. Bij een objectieve uitleg van cessie- en pandaktes zou – buiten het geval van een globale cessie of verpanding – namelijk al snel de vraag kunnen rijzen of een bepaalde omschrijving derden wel voldoende duidelijk maakt om welke vordering(en) het gaat.